BVwG L503 2004836-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L503.2004836.2.00

Spruch

L503 2004836-2/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX GmbH gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 25.08.2011, GZ: 046-113(2)-143/11, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgeben und der angefochtene Bescheid gem. § 28 Abs 1 und Abs 5 VwGVG ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden kurz "SGKK") hat mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 25.08.2011, GZ: 046-113(2) - 143/11, ausgesprochen, dass der nunmehrigen Beschwerdeführerin (im Folgenden kurz "BF") aufgrund einer Meldepflichtverletzung gem. § 113 Abs. 1 Z 1 iVm § 113 Abs 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der gemäß § 113 Abs. 2 ASVG gesetzlich festgelegten Mindesthöhe von 1.800 Euro vorgeschrieben werde. Dieser Betrag sei umgehend an die SGKK zu entrichten. Die Verpflichtung werde unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der §§ 30, 33, 35 Abs. 1, 111 Abs. 1, 111a sowie 113 ASVG ausgesprochen.

Begründend führte die SGKK aus, dass anlässlich einer Kontrolle am 05.07.2011 durch Prüforgane der Abgabenbehörden festgestellt worden sei, dass die BF hinsichtlich der Beschäftigung von XXXX (im Folgenden auch kurz "R. B."), Vers-Nr. XXXX , und XXXX , geb. XXXX (im Folgenden auch kurz: "S. P."), gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.

2. Im Akt befindet sich unter anderem ein Strafantrag der Finanzpolizei B. vom 28.7.2011 an den Magistrat S. gegen die BF. Darin wird ausgeführt, dass am 5.7.2011 um 7:20 Uhr durch Beamte des Finanzamts B. bei einer näher bezeichneten Baustelle (Errichtung der Stadtmauer) eine Kontrolle unter anderem nach dem ASVG durchgeführt worden sei. Dabei seien vier Arbeiter bei der Errichtung der Stadtmauer für die BF angetroffen worden; zwei dieser Arbeiter, nämlich Herr R. B. und Herr S. P., hätten Kopien von polnischen Handelsregisterauszügen und Finanzamtsbestätigungen vorgelegt und angegeben, dass jeder von ihnen als selbstständiger Unternehmer in Polen tätig sei. Herr R. B. habe einen Werkvertrag vorgelegt, der mit der BF abgeschlossen worden sei. Da Herr R. B. relativ gut Deutsch gesprochen habe, sei er niederschriftlich einvernommen worden; er habe zu Protokoll gegeben, dass sie seit circa 14 Tagen auf dieser Baustelle täglich von 07:00 bis 17:00 Uhr, Montag bis Freitag, arbeiten würden. Aufgrund der niederschriftlichen Aussagen von Herrn B. und der vorgelegten Unterlagen vertrete die Behörde die Ansicht, dass es sich bei den zwei polnischen Staatsangehörigen und keine selbstständigen Unternehmer handle, da erstens der Polier der BF die Arbeitsanweisungen erteile; zweitens den Arbeitsfortschritt und die Arbeitsqualität kontrolliere; drittens die Auszahlung nach Stunden erfolge; viertens das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko die BF trage; fünftens die vertraglichen Leistungen von der BF festgelegt würden und sechstens die Steinmauer gemeinsamen mit Arbeitern der BF errichtet würde und dies kein eigenes Werk darstelle. Aufgrund dieser Tatsachen vertrete die Behörde die Ansicht, dass es sich bei der Tätigkeit der beiden verfahrensgegenständlichen polnischen Staatsangehörigen um keine selbstständige Tätigkeit handle, sondern ein Dienstverhältnis im Sinne des ASVG.

Im Akt befindet sich zudem das Protokoll über die niederschriftliche Befragung von Herrn R. B. am 5.7.2011 durch die Finanzpolizei. Dabei gab Herr R. B. insbesondere an, er arbeite seit 2005 circa fünf Monate pro Jahr als selbstständiger Steinmetz für die BF. Seine Firma habe ihren Standort in Polen und er sei zur Sozialversicherung in Polen angemeldet; die Meisterprüfung als Steinmetz habe er ebenfalls in Polen gemacht. Das Werkzeug führe er selbst in seinem Auto (mit polnischen Kennzeichen) mit; die Steine und die Mörtel würden allerdings von der BF stammen. Seit 2005 arbeitete er nur für die BF; der Vertrag sei von der BF erstellt worden. Der Polier der BF kontrolliere die Arbeitszeit; er würde jeden Tag um 7:00 Uhr anfangen und bis circa 17:00 Uhr arbeiten; die BF kontrolliere die Qualität seiner Arbeit. Im Krankheitsfall sage er der BF Bescheid. Im Gewährleistungsfall würde sich ein Kunde direkt an die BF richten. Sein Entgelt erhalte er einmal pro Monat bar ausbezahlt.

Im Akt befindet sich schließlich ein zwischen der BF und der Firma R. am 14.6.2011 abgeschlossener Werkvertrag.

3. Mit Schriftsatz vom 18.9.2011 erhob die BF fristgerecht Einspruch (nunmehr: Beschwerde gegen den Bescheid vom 25.08.2011). Dabei wurde eingangs dargelegt, dass die beiden von der Finanzpolizei beanstandeten polnischen Staatsbürger nicht der Meldepflicht unterliegen würden, da sie weder in einem Dienstverhältnis, noch in einem dienstnehmerähnlichen Verhältnis zur BF stünden. Die BF habe die Firma R. mit dem Bau einer historischen Mauer in S. beauftragt; da es sich bei der gegenständlichen Vereinbarung um einen Werkvertrag handle, unterliege die Versteuerung des Honorars dem Auftragnehmer. Der BF liege die Bestätigung der Gültigkeit der UID-Nummer vor; weiters habe die Firma R. die Zahlung ihrer Sozialversicherungsabgaben bestätigt.

Zum Protokoll die Finanzpolizei sei Folgendes anzumerken: Die Firma R. arbeite nicht ausschließlich für die BF, sondern habe auch Aufträge von anderen Kunden. Durch große Aufträge, die die BF an diese Firma vergeben hätte, hätten sich Auftragsabwicklungen ergeben, die mehrere Monate gedauert hätten. Darüber hinaus sei zu betonen, dass die Firma R. selbstständig und vorwiegend mit eigenen Betriebsmitteln arbeite. Aus organisatorischen und finanziellen Gründen werde das Material (Natursteine und Versetzmörtel) meist von der BF bereitgestellt. Nach Abschluss der jeweiligen Aufträge würde die Arbeit durch die BF qualitativ abgenommen; die Firma R. hafte für Mängel innerhalb der Gewährleistungsfrist. Sämtliche Vereinbarungen seien in einem Werkvertrag festgehalten worden.

4. Am 7.2.2012 legte die SGKK den Akt der Landeshauptfrau von Salzburg zur Entscheidung vor und erstattete einen Vorlagebericht. Darin wurde nochmals der von der Finanzpolizei festgestellte Sachverhalt wiederholt und sodann unter Hinweis auf die Rechtsprechung des VwGH betont, dass bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführungen und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers im Übrigen das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden könne. Der Polier der BF habe den Arbeitern Arbeitsanweisungen gegeben, den Arbeitsfortschritt und die Arbeitsqualität kontrolliert und die Arbeitsmittel (Steine und Mörtel) zur Verfügung gestellt. Das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko treffe die BF, die Leistungen seien vertraglich alleine seitens der BF festgelegt worden und die beiden beanstandeten Personen würden gemeinsam im Verbund mit anderen Arbeitnehmern der BF arbeiten.

Gestellt wurde der Antrag, den Einspruch abzuweisen.

5. Mit Bescheid vom 16.4.2012 wurde das Verfahren durch die Landeshauptfrau von Salzburg gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Abklärung der maßgeblichen Versicherungspflichten der beiden beanstandeten Personen ausgesetzt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die BF den Feststellungen der SGKK, wonach es sich bei den beiden beanstandeten Personen um Dienstnehmer handle, bis zuletzt entgegengetreten sei. Die rechtskräftige Klärung der Sozialversicherungspflichten und Dienstnehmer- aber auch Dienstgebereigenschaft sei eine Hauptfrage in einem entsprechenden sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren durch die dafür zuständige SGKK.

6. Mit Bescheid vom 17.7.2012 sprach die SGKK aus, dass R. B. und S.

P. aufgrund der für die BF in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeiten der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG unterliegen würden, und zwar jeweils im Zeitraum vom 14.6.2011 bis 30.9.2011.

Begründend führte die SGKK zunächst aus, dass im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt B. am 5.7.2011 um 7:20 Uhr bei der Baustelle A. die beiden Personen R. B. und S. P. bei Arbeiten (Errichtung der Stadtmauer) für die BF als Dienstgeberin betreten worden seien, ohne korrekt zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.

Begründend wurde sodann auf den bisherigen Verfahrensgang und insbesondere den Umstand, dass bereits ein Beitragszuschlagsbescheid erlassen wurde und die Landeshauptfrau das diesbezügliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht ausgesetzt hat, verwiesen.

Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass Herr R. B. seit dem Jahr 2005 jedes Jahr in den Sommermonaten (Juni bis Oktober) nur für die BF arbeite; für den Rest des Jahres (November bis Mai) arbeite er als selbstständiger Steinmetz in Polen. Seitens R. B. gebe es somit keine weiteren Kunden beziehungsweise Auftraggeber. Die wesentlichen Betriebsmittel, wie zum Beispiel Steine und Mörtel, würden von der BF zur Verfügung gestellt; Herr R. B. beschäftige keine Mitarbeiter.

R. B. und S. P. seien bei den Arbeiten auf der Baustelle einer Qualitäts- und Arbeitszeitkontrolle durch den Polier der BF unterworfen. Die Arbeitszeiten seien von 07:00 bis 17:00 Uhr gewesen; wöchentlich seien zwischen 40 und 50 Stunden, je nach Örtlichkeit der Baustelle, gearbeitet worden. Bei Verhinderung durch Krankheit habe die BF verständigt werden müssen; ein Vertretungsrecht habe nicht bestanden. Das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko habe allein die BF getroffen; die Auszahlung des Lohnes sei einmal pro Monat analog den geleisteten Stunden erfolgt.

Beweiswürdigend wurde insbesondere im Hinblick auf den von der BF vorgelegten "Werkvertrag" zwischen Herrn B. und der BF ausgeführt, dass dieser nicht der tatsächlich durch die Finanzpolizei festgestellten Tätigkeit entspreche beziehungsweise habe auch Herr B. in seiner Niederschrift dem Vertragsinhalt widersprochen. Es bestehe vielmehr Grund zur Annahme, dass die BF einen beliebigen "Werkvertrag" als Muster verwendet und diesen überschrieben habe, da im Punkt 2. zur Werkleistungsvereinbarung angeführt sei, der Auftragnehmer habe selbst für die Betriebs- und Hilfsmittel Sorge zu tragen, insbesondere für die oben bezeichnete "Spezialsoftware".

Aufgrund der unwidersprochenen Zugrundelegung einer fixen, geregelten Arbeitszeit und der Eingliederung in den Baustellenbeziehungsweise Betriebsablauf der BF, der Anstellung (wenn auch im Wege des vorgeblichen Werkvertrags) durch die BF sowie die ausschließliche Entlohnung durch die BF seien die Parameter für die Bejahung eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses jedenfalls gegeben. Aus näher dargelegten rechtlichen Gründen sei somit von der Dienstnehmereigenschaft von R. B. und S. P. auszugehen.

7. Mit Schriftsatz vom 27.8.2012 erhob die BF fristgerechte Beschwerde. Darin wird eingangs nochmals betont, dass die beiden beanstandeten Personen weder in einem Dienstverhältnis, noch in einem dienstnehmerähnlichen Verhältnis zur BF stehen würden. Zudem wurde betont, dass die Befragung durch die Finanzpolizei am 5.7.2011 irreführend gewesen sei und zu einer lückenhaften Beschreibung des Sachverhalts geführt habe. Auch wurde eingangs auf ein parallel geführtes Verfahren vor dem UVS Salzburg hingewiesen.

Konkret sei zu betonen, dass die Firma R. nach dem Informationsstand der BF entgegen den Feststellungen im bekämpfen Bescheid auch weitere Kunden habe. Zudem sei es falsch, dass die BF die wesentlichen Betriebsmittel zur Verfügung stelle; sämtliche Werk- und Fahrzeuge würden von der Firma R. selbst gestellt; alle Steine und Materialien seien aus der historischen Mauer wieder verwendet worden und seien somit von der Stadt S. bzw. der Hochwasserschutzgesellschaft gestellt worden; die Bindemittel seien aus organisatorischen Gründen von der BF beigestellt worden.

Normalerweise würden von der BF Arbeiten per Quadratmeter oder Pauschale vergeben werden; bei der Verhandlung vor der Auftragsvergabe habe sich die BF mit der Firma R. auf die Vergabe in Regie geeinigt, was in der Bauwirtschaft üblich sei. Auch die Zeiteinteilung sei ausschließlich der Firma R. zugekommen; Arbeitszeiten zwischen sieben und 17:00 Uhr seien auf Baustellen üblich, würden aber von der BF nicht vorgeschrieben werden. Ein Vertretungsrecht habe sehr wohl bestanden.

Das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko habe nachweislich die Firma R. getragen. Eine monatliche Lohnauszahlung sei nicht erfolgt; die Firma R. habe eine Teilrechnung am 12.7.2012 und eine Schlussrechnung am 10.8.2012 gestellt. Im Gegensatz dazu hätten die Dienstnehmer der BF regelmäßig ihr Geld am ersten des Monats auf ihr Konto erhalten.

Darüber hinaus sei die Vorgehensweise der Befragung vom 5.7.2011 absolut fraglich; so habe Herr B. auf die Frage einer möglichen Vertretung korrekt mit Nein geantwortet, da er zu diesem Zeitpunkt keinen Vertreter zur Verfügung gehabt habe; er hätte die Frage aber auch korrekt mit ja beantworten können, da ein Vertretungsrecht bestanden habe. Von der BF würden im Vertretungsfall im Übrigen nur der Nachweis der Qualifikation und der ordnungsgemäßen Anmeldung verlangt werden.

Was den vorgelegten Werkvertrag anbelange, so sei dieser auf Anraten der Rechtsabteilung der Wirtschaftskammer und des Steuerberaters der BF erstellt worden; es bestehe in keinem Punkt ein Widerspruch zwischen Tatsachen und Vertrag; die BF sei ein Handwerksbetrieb und kein Rechtsunternehmen.

8. Am 6.9.2012 legte die SGKK den Akt der Landeshauptfrau von Salzburg zur Entscheidung vor und erstattete einen Vorlagebericht. Darin wird ausgeführt, dass hinsichtlich des Dienstnehmers S. P. im Einspruch lediglich vorgebracht worden sei, dass dieser eine Vertretung von Herrn B. gewesen sei und sich die BF immer nur den Nachweis der Qualifikation und der ordnungsgemäßen Anmeldung von den Vertretungen ihrer Vertragspartner zeigen hätte lassen. Diesbezüglich sei jedoch zu betonen, dass sich die BF den Nachweis einer ordnungsgemäßen Anmeldung nicht habe vorweisen lassen können, da keinerlei Anmeldungen für diesen Dienstnehmer zur Sozialversicherung in ganz Österreich vorgelegen sei. Auch habe Herr

B. vor der Finanzpolizei angegeben, dass er keinerlei Mitarbeiter habe und sich nicht vertreten lassen könne. Im Übrigen habe Herr B. sehr wohl vor der Finanzpolizei angegeben, dass er an entsprechende Arbeitszeiten gebunden gewesen sei. Die Dienstnehmer seien insbesondere auch der Kontrolle durch die BF unterworfen gewesen. Entgegen dem Argument im Einspruch, dass keine monatliche Lohnauszahlung erfolgt sei, werde seitens der GKK auf die Aussage von Herrn B. verwiesen, in welcher dieser angegeben habe, einmal im Monat sein Entgelt analog den geleisteten Stunden ausbezahlt zu bekommen.

Abschließend stellte die SGKK den Antrag, den Einspruch abzuweisen.

9. Mit Schreiben vom 11.9.2012 übermittelte die Landeshauptfrau von Salzburg der BF den Vorlagebericht und räumte ihr die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme ein.

10. Am 9.10.2012 langte eine entsprechende Stellungnahme der BF ein. Darin wird nochmals betont, dass bei der Errichtung der Stadtmauer der Vertragspartner der BF die Firma R. gewesen sei; Herr S. P. habe wiederum für diese Firma gearbeitet. Dem Wissen der BF zufolge habe Herr S. P. nicht als Dienstnehmer, sondern als Partnerfirma der Firma R. gearbeitet; die Art der Zusammenarbeit zwischen Herrn S. P. und der Firma R. sei für die BF nicht relevant gewesen. Eine korrekte Anmeldung und die Überprüfung der Sozialabgaben sei der BF von der Firma R. nachgewiesen worden. Eine beglaubigte Übersetzung vom Polnischen ins Deutsche über die Bescheinigung der Eintragung in das Register der wirtschaftlichen Tätigkeit und Belege über Sozialabgaben von Herrn S. P. seien der BF vorgelegt worden; seitens der BF sei über Finanzonline eine Bestätigung der UID-Nummer abgefragt worden; für weitere Prüfungen habe es keinen Anlass gegeben.

Im Übrigen wiederholte die BF nochmals ihre bereits im Einspruch dargelegte Argumentation.

11. Am 15.05.2015 langte auf Anfrage beim nunmehr zuständigen BVwG das Erkenntnis des UVS Salzburg vom 06.03.2013, Zahl:

UVS-38/10423/11-2013, ein, mit dem ein gegen die BF vom Bürgermeister der Stadt Salzburg verhängtes Straferkenntnis wegen Verletzung des ASVG durch die BF anlässlich der Beschäftigung von R. B. und S. P. aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde. Begründend führte der UVS - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - zusammengefasst aus, es habe eine Dienstnehmereigenschaft von R. B. und S. P. nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden können. Wörtlich führte der BF etwa wie Folgt aus:

"Die Angaben des Herrn R. B. bei der Kontrolle sowie die ergänzenden schriftlichen Erklärungen erscheinen lebensnah. Es wurde auf der Baustelle S. Stadtmauer unter Hinweis auf Rechnungen, die mit UID Nummern ausgestellt wurden glaubhaft versichert, schon seit mehreren Jahren jeweils für das Unternehmen des Beschuldigten selbständig eine in Polen versicherte und steuerpflichtige gewerbliche Unternehmertätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln auszuüben. Es wurde das Bestehen einer Unternehmensstruktur ins Treffen geführt. Es war somit nicht auszuschließen, dass der auf der Baustelle arbeitend angetroffene R. B. zur Tatzeit über die für eine unternehmerische Tätigkeit wesentlichen Betriebsmittel, wie etwa teilweise hochwertiges Werkzeug, eigenes Kraftfahrzeug, verfügt hatte. Es wurde vom Beschuldigten auch nachvollziehbar dargetan, weshalb bei den verfahrensgegenständlichen Restaurierungsarbeiten die zwei zur Bearbeitung übernommenen Bauabschnitte in zeitlicher und qualitativer Hinsicht vom Umfang her im Vorhinein nicht klar definiert waren. Selbst bei Anbotslegung war nicht klar, wie hoch der Arbeitsaufwand für die Restaurierung der Stadtmauer, die in ihrem Bestand iS denkmalrechtlicher Auflagen zu erhalten war, sein würde, sodass die Berechnung auf Regiebasis erfolgt war. Auch wurde lebensnah dargestellt, dass auf dieser Baustelle im besonderen gemeinsam teilweise gemeinsam zu arbeiten war.

Auch wenn die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit bei Arbeiten auf einer Baustelle in der Regel nicht angenommen wird und der Besitz eines Gewerbescheins das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nicht von vornherein ausschließt, konnte mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nicht verneint werden, dass R. B. entsprechend seinen Angaben auch zur Tatzeit im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit ohne weitere fachliche und personelle Aufsicht mit eigenen Betriebsmitteln gewährleistungspflichtig gegenüber dem Auftraggeber, der E. R. GmbH, sowie mit dem Recht gearbeitet hatten, sich selbst durch Dritte vertreten zu lassen. Sichere Hinweise dafür, dass er auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle in Abhängigkeit mit persönlicher Arbeitspflicht tätig gewesen wäre, fehlten, insbesondere angesichts der durchaus glaubwürdigen Beschuldigtenverantwortung, der Weisungen zur Arbeitseinteilung verneinte und auf die Erfolgshaftung der kontrollierten Steinmetzer verwiesen hatte. Dass er seine Arbeit gemeinsam mit Mitarbeitern der Fa R. verrichtet und dabei das vom Bauherrn zur Verfügung gestellte Material verwendet hatte, sich Herr S. W. über den Baufortschritt informiert und unter einem die Qualität der Steinmetzarbeiten kontrolliert hatte, ließ nicht zu, mit Sicherheit eine Verpflichtung des Polen zu einer kontinuierlichen, der Weisungs- und Kontrollbefugnis der E. R. GmbH als Dienstgeber unterliegenden persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen eines versicherungspflichtigen Dienstvertragsverhältnisses zugrunde zu legen. Eine gewisse Einschränkung des arbeitsbezogenen Gestaltungsspielraums der angetroffenen Steinmetze ergab sich aus den Vorgaben des Bauherrn, der Projektgebundenheit und den Sacherfordernissen der durchzuführenden Arbeit. Auch dass die Arbeitsleistung nicht auf Quadratmeter-, sondern auf Regiestundenbasis nach Arbeitsabschnitten in Rechnung gestellt wurden, schließt nicht aus, dass der Pole die Steinmetzarbeiten in auf der Baustelle fixierten Aufmaß-Einheiten und damit zu einer in sich abgeschlossenen, von vornherein individualisierten Tätigkeit verpflichtet gewesen war, die mit der Erbringung des vereinbarten Leistungsergebnisses als Endprodukt beendet sein sollte. (vgl. VwGH vom 05.11.2010, 2010/09/0132)

[...]

Bezüglich des Herrn S. P. ist lediglich eine "Bescheinigung über die Eintragung in das Register der wirtschaftlichen Tätigkeit" aktenkundig; dass die anläßlich der Kontrolle vorgetragene Erklärung, wonach auch er so wie Herr B. aufgrund einer Vereinbarung mit dem Beschuldigten selbständig tätig sei, blieb im Verfahren ungeklärt, da der Beschuldigte ins Treffen geführt hat, in Herrn P. einen Mitarbeiter des Herrn B. gesehen zu haben und demnach mit diesem kein Werkvertrag abgeschlossen worden war und auch keine Zahlungen geleistet wurden. Herr B. verneinte die Frage des Kontrollorganes nach Mitarbeitern, sodass es unklar blieb, ob die Beschäftigung des Herrn P. für das Unternehmen des Beschuldigten allenfalls in Abhängigkeit iS des § 4 Abs 2 ASVG erfolgte. Da weitere Beweisaufnahmen nicht möglich waren, war nach dem Grundsatz in dubio pro reo auch dieser gegen den Beschuldigten erhobene Tatvorwurf aufzuheben."

12. Mit Schreiben vom 05.06.2014 übermittelte das BVwG der SGKK das eben erwähnte Erkenntnis des UVS Salzburg samt Verhandlungsprotokoll. Es wurde seitens des BVwG darauf hingewiesen, dass der UVS zu ein- und demselben Sachverhalt im Rahmen eines diesbezüglich durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens zum Ergebnis gekommen sei, dass es sich bei R. B. und S. P. aus näher dargelegten Gründen um keine Dienstnehmer der BF handle. Das BVwG beabsichtigte, die entsprechenden Ermittlungsergebnisse des UVS Salzburg in das gegenständliche Verfahren einzubeziehen; der SGKK werde diesbezüglich die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

13. Am 09.06.2015 gab die SGKK eine Stellungnahme ab. Darin wies die SGKK eingangs darauf hin, dass das Erkenntnis des UVS keine Bindungswirkung auf das Rechtsmittelverfahren nach dem ASVG entfalte; im Verwaltungsstrafverfahren sei auch keine Rechtsfrage zu lösen, die für die SGKK unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung des Vorliegens der Pflichtversicherung sei.

Im Übrigen habe sich der UVS Salzburg bei seiner Entscheidung auf den im Verwaltungsstrafverfahren allgemein gültigen Rechtsgrundsatz in dubio pro reo gestützt, während hingegen für Sozialversicherungsträger der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte und sei im Sozialversicherungsverfahren bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts der wahre wirtschaftliche Gehalt zu ermitteln (§ 539a ASVG).

Zum Sachverhalt betonte die SGKK, dass eine Erstaussage der ständigen Rechtsprechung zufolge die Vermutung für sich habe, dass sie der Wahrheit am nächsten komme. Vor diesem Hintergrund seien auch die Aussagen von Herrn R. B. am 05.07.2011 zu sehen, wonach dieser angegeben habe, er würde seit 2005 nur für die BF arbeiten, es würden wesentliche Betriebsmittel von der BF bereitgestellt werden, er unterliege einer Kontrolle durch den Polier der BF, er sei an die Arbeitszeit von 07:00 bis 17:00 Uhr gebunden, er habe kein Vertretungsrecht, erhalte einmal pro Monat das Geld entsprechend der geleisteten Sunden ausbezahlt und er beschäftige keine Mitarbeiter. All das seien typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit.

Die SGKK beantrage folglich "wie bisher".

14. Mit Erkenntnis vom heutigen Tage, Zahl: L503 2004836-1, gab das BVwG der Beschwerde der BF gegen den Versicherungspflichtbescheid der SGKK vom 17.07.2012, GZ: 046-Mag.Kurz/UK 35/12a, statt und sprach aus, dass R. B. und S. P. in der Zeit vom 14.06.2011 bis zum 30.09.2011 nicht der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer der BF unterlagen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Erkenntnis vom heutigen Tage, Zahl: L503 2004836-1, sprach das BVwG aus, dass R. B. und S. P. in der Zeit vom 14.06.2011 bis zum 30.09.2011 nicht der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer der BF unterlagen.

2. Beweiswürdigung:

Die obige Feststellung folgt unmittelbar aus dem zitierten Erkenntnis des BVwG.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgebung der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Rechtliche Grundlagen im ASVG

3.2.1. § 113 ASVG lautet auszugsweise:

(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde

[...]

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

[...]

3.2.2. § 4 ASVG lautet auszugsweise:

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...]

[....]

3.2.3. § 33 ASVG lautet:

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

[...]

3.2.4. § 35 ASVG lautet auszugsweise:

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

3.3. Im konkreten Fall bedeutet dies:

Die Vorschreibung des Beitragszuschlags setzt voraus, dass die BF als Dienstgeberin (§ 33 ASVG) die Anmeldung von R. B. und S. P. als ihre Dienstnehmer (§ 4 ASVG) unterlassen hätte. Mit Erkenntnis des BVwG vom heutigen Tage, Zahl: L503 2004836-1, wurde jedoch ausgesprochen, dass es sich bei R. B. und S. P. um keine Dienstnehmer der BF handelte. Insofern wurde der Beitragszuschlag zu Unrecht vorgeschrieben, sodass spruchgemäß mit einer ersatzlosen Behebung vorzugehen war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Aufhebung des Beitragszuschlags, da in einem parallel geführten Versicherungspflichtverfahren keine Dienstverhältnisse festgestellt werden konnten, von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit einer ergänzenden Beweisaufnahme durch das BVwG in Form der Beischaffung des oben zitierten Erkenntnisses des UVS Salzburg und der Gewährung von Parteiengehör an die SGKK fest.