L519 2102418-1•BVwG L519 2102418-1
L519 2102418-1Tribunal administratif fédéral15 juil. 2015
Anhaltung, Eingabengebühr, Kostenersatz, mangelnder<br/>Anknüpfungspunkt, rechtliche Verhinderung, Rechtsanschauung des<br/>VfGH, Rechtswidrigkeit, Schubhaft
L519 2102418-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Isabella ZOPF über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Georgien, vertreten durch ARGE Rechtsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 19.02.2015, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde hinsichtlich des Schubhaftbescheides wird gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG stattgegeben und dieser für rechtswidrig erklärt.
II. Der Beschwerde hinsichtlich der Anhaltung in Schubhaft wird gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG stattgegeben und die Anhaltung von 19.02.2015, 11:00 Uhr bis XXXX 2015, 11:10 Uhr für rechtswidrig erklärt.
III. Gemäß § 35 VwGVG iVm. VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund der beschwerdeführenden Partei zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz im Umfang der Eingabegebühr in der Höhe von 30,- Euro wird abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Georgien, reiste am 23.05.2005 illegal in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit rechtskräftigem Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 04.09.2006, Zl. 267.204/1-VI/17/06, gemäß §§ 7, 8 Abs. 1 und 2 AsylG abgewiesen.
Am 12.04.2007 stellte der Beschwerdeführer neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit rechtskräftigem Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 03.02.2010, Zl. D11 267.204-2/2008, gemäß §§ 3, 8, 10 AsylG 2005 abgewiesen.
2. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX, vom XXXX,Zl. XXXX, wurde der Beschwerdeführer wegen § 164 Abs. 1 und Abs. 4 2. Satz StGB, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten, davon 8 Monate bedingt unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren nachgesehen, verurteilt.
Weiters wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Bezirksgerichtes XXXX vom XXXX , rechtskräftig wegen §§ 15, 127 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 Monat, unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen, verurteilt und die Probezeit des bedingten Strafteils zu XXXX auf insgesamt 5 Jahre verlängert.
3. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom XXXX , wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 62 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Z. 1 und
§ 63 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.
4. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX , wurde der Beschwerdeführer nach den §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 und 2, 130 3. und 4. Fall StGB und § 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurde die bedingte Nachsicht der Strafen, die dem Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX , und mit Urteil des Bezirksgerichtes XXXX vom XXXX , gewährt wurde, widerrufen.
5. Mit Beschluss des Landesgerichtes XXXX vom XXXX , wurde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft bewilligt. Der Beschwerdeführer wurde am XXXX 2015 aus der Strafhaft entlassen.
6. Am 14.01.2015 wurde der Beschwerdeführer von einem Organwalter des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) im Beisein einer Dolmetscherin in den Räumlichkeiten der Justizanstalt XXXX einvernommen. Von der Abfassung einer Niederschrift wurde aufgrund fehlender Infrastruktur in den Räumlichkeiten der Justizanstalt XXXX (PCs wurden in den Einvernahmeräumen abgebaut und das BFA wurde davon nicht in Kenntnis gesetzt) Abstand genommen.
7. Mit Bescheid des BFA vom 16.01.2015, Zl. XXXX , wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. In Spruchpunkt II. wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.
8. Mit Verfahrensanordnung des BFA vom 16.01.2015 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG amtswegig ein Rechtsberater zur Seite gestellt.
9. Gegen den Bescheid vom 16.01.2015 wurde fristgerecht mit 02.02.2015 Beschwerde erhoben.
10. Im Rahmen der Beschwerdevorlage teilte die belangte Behörde mit, dass die Entlassung des BF aus der JA XXXX mit XXXX 2015 vorgesehen sei und beabsichtigt wäre, über den BF nach Entlassung die Schubhaft zu verhängen.
In einer schriftlichen Stellungnahme vom 05.02.2015 traf das BFA nach Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht insbesondere zum Umstand des Unterbleibens der Abfassung einer Niederschrift bei der Einvernahme des Beschwerdeführers am 14.01.2015 Ausführungen.
Mit Nachreichung vom 06.02.2015 wurde dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt, dass der BF von den georgischen Behörden mit anderen Personalien identifiziert wurde und das Heimreisezertifikat unterwegs sei.
11. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 10.02.2015, Zl. L507 2100064-1/7E (dem BF zugestellt am 11.02.2015) der Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.01.2015, Zl. XXXX gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG stattgegeben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos behoben. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wurde gemäß § 35 VwGVG zurückgewiesen.
Dies insbesondere, da dem Akteninhalt nicht eindeutig zu entnehmen war, dass die belangte Behörde ein ordentliches Verfahren eingeleitet und dem Beschwerdeführer im Rahmen einer Einvernahme am 14.01.2015 Parteiengehör gewährt hat. Über den Inhalt dieser Einvernahme wurde vom BFA auch entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 14 AVG keine Niederschrift abgefasst. Mangels Vorliegens einer Niederschrift konnte vom Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollzogen werden, dass die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei im gesamten Verfahren das konkrete vergangene Verhalten, aus der sie in der Folge einen dringenden Sicherungsbedarf ableitet, detailliert vorgehalten hat, weshalb der belangten Behörde ein erheblicher und wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen ist.
Der belangten Behörde wäre es - auch vor dem Hintergrund, dass in den Einvernahmeräumen der Justizanstalt XXXX keine PCs vorhanden waren - durchaus zumutbar gewesen, eine Niederschrift im Sinne des § 14 AVG - auch ohne Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel, wie etwa einen PC, einen Laptop oder einer Schreibmaschine - handschriftlich mittels Verwendung eines einfachen Schreibstiftes abzufassen, zumal vom Organwalter der belangten Behörde auch die Weigerung des Beschwerdeführers, das Formular betreffend die Beschaffung eines Heimreisezertifikates auszufüllen handschriftlich dokumentiert und der niederschriftlich erfasste Inhalt dieser Weigerung dem Beschwerdeführer von der anwesenden Dolmetscherin übersetzt wurde, wobei schlussendlich diese Niederschrift auch von allen Beteiligten unterschrieben wurde.
Im Hinblick darauf wurde gemäß Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde die Frage des konkreten Sicherungsbedarfs und des gelinderen Mittels nicht ausreichend ermittelt und war die Begründung des Bescheids vom 16.01.2015 damit nicht tragfähig.
12. Von der Abteilung für Internationales wurde über die Botschaft der Regionaldirektion OÖ des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl mit Schreiben vom 09.02.2015 ein georgisches Heimreisezertifikat mit den Personalien XXXX für den BF übermittelt.
13. Am 18.02.2015 wurde von der belangten Behörde ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG iVm §§ 34 Abs. 5 und 47 Abs. 1 BFA-VG erlassen und der LPD Oberösterreich übermittelt. Für die Erlassung des Festnahmeauftrages wurde als maßgebend angeführt, dass gegen den BF ein Rückkehrverbot für die Dauer von 10 Jahren besteht. Als Festnahmezeit und Ort wurde die XXXX angeführt.
14. Am 19.02.2015 erfolgte eine "Einvernahme" des BF im fremdenpolizeilichen Verfahren zu Verhängung der Schubhaft vor der belangten Behörde im XXXX . Nach Zusammenfassung des bisherigen Verfahrensverlaufes wurde versucht, dem BF eine Information über die bevorstehende Abschiebung und das bestehende Rückkehrverbot auszuhändigen. Weiter wurde in dieser Information festgehalten, dass im Falle des Versäumens des Abschiebetermines aus zurechenbaren Gründen mit fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen, insbesondere mit Schubhaft der dem gelinderen Mittel zu rechnen sei. Der BF verweigerte die Unterschrift über den Erhalt der Information.
Festgehalten wurde in weiterer Folge, dass die Identität des BF nunmehr aufgrund der Identifizierung durch die georgischen Behörden feststehe. Demnach handelt es sich bei dem BF um den georgischen Staatsangehörigen XXXX . Über Vorhalt zu Beginn der Einvernahme, dass der BF selbst in seinen Verfahren demgegenüber durchgängig angegeben hat, XXXX zu sein, führte der BF aus, dass er jetzt sterben werde. Der BF gab gemäß Protokollierung gegenüber dem Dolmetscher an, dass der Referent es persönlich bereuen werde, dass die georgischen Behörden jetzt von seinem Aufenthaltsort Kenntnis haben. Er sprang in weiterer Folge auf, zerbrach seine Brille und stürmte aus dem Einvernahmeraum. Der BF wurde vorerst in eine Sicherungszelle verbracht und wurde die Einvernahme abgebrochen.
Protokolliert wurde, dass der BF sowohl die Unterschrift des Einvernahmeprotokolls sowie den Erhalt der Information über die bevorstehende Abschiebung verweigert habe.
15. Mit im Spruch genannten "Mandatsbescheid" des BFA vom XXXX wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.
Nach Zusammenfassung des bisherigen Verfahrensganges bzw. Sachverhalts wurden von der belangten Behörde Feststellungen zur Person des BF sowie seiner rechtlichen Position in Österreich getroffen. Insbesondere wurde festgestellt, dass sich der BF zuletzt seit dem 06.02.2010 illegal in Österreich aufgehalten und zweimal illegal eingereist sei. Nach Stellung zweier unbegründeter Anträge auf internationalen Schutz sei die Ausweisung verfügt worden und bestünde ein Rückkehrverbot. Der BF ginge keiner Arbeit nach und bestünde keine Aussicht, dass er eine Arbeitsstelle finden würde.
Er habe sich in seinen bisherigen Verfahren unkooperativ verhalten, indem er Ladungen nicht befolgte und die Mitwirkung an der Erlangung von Dokumenten verweigerte. Im Zuge einer Kontrolle durch die Polizei zur Vollziehung des Haftbefehls habe er einen Fluchtversuch gesetzt. Er besäße kein Reisedokument und könne Österreich nicht legal aus eigenem verlassen. Obwohl eine gesetzliche Verpflichtung bestanden hätte, habe der BF die Ausreise verweigert und zudem die Rechtsordnung mehrmals missachtet. Es würden mehrfach gerichtliche Verurteilungen wegen Eigentumsdelikten aufscheinen. Er habe weder einen ordentlichen Wohnsitz in Österreich noch verfüge er über Mittel, seinen Unterhalt zu finanzieren. Trotz des langen Aufenthalts habe er sich in keiner Weise integriert und die Behörden darüber hinaus über die Identität getäuscht und einen falschen Namen benutzt. Es seien keine familiären oder sonstigen Bindungen bekannt. Schließlich habe er am heutigen Tag die Einvernahme abgebrochen, den Referenten bedroht und seine Brille zerschlagen.
Aufgrund des aktenkundigen, unkooperativen Vorverhaltens des BF sei nicht davon auszugehen, dass der BF ausreisewillig sei. Der BF habe sich nicht vertrauenswürdig erwiesen und sei davon auszugehen, dass er auch hinkünftig nicht gewillt sei, die Rechtsvorschriften einzuhalten. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und deren Notwendigkeit ergebe sich daraus, dass das private Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen habe. Mit einem gelinderen Mittel könne nicht das Auslangen gefunden werden, dies ergäbe sich aus dem bisherigen Verhaltens und der persönlichen Lebenssituation. Es bestünde das Risiko des Untertauchens. Es sei daher Sicherungsbedarf gegeben und würde sich aus dem Gesundheitszustand des BF sowie seines Aufenthalts in Haft die subjektive Haftfähigkeit ergeben.
In der Rechtsmittelbelehrung wurde angeführt, dass gegen den Bescheid keine Vorstellung zulässig ist und die Möglichkeit der Beschwerde binnen zwei Wochen an das Bundesverwaltungsgericht offen stehe.
Der BF verweigerte am 19.02.2015, 11.00 Uhr die Unterschrift zur Beurkundung der Aushändigung des Schubhaftbescheides.
16. Mit Verfahrensanordnung des BFA vom 19.02.2015 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG amtswegig ein Rechtsberater zur Seite gestellt.
17. Der BF wurde am 19.02.2015 festgenommen und ins PAZ überstellt. Im polizeiamtsärztlichen Gutachten scheint eine Glomerulonephritis (Nierenentzündung) sowie ein Hungerstreik auf. Als während des Fluges notwendige Medikamente sind Aprednisolon, Pantoloc und Cipralex aufgeführt.
18. Der BF wurde am XXXX 2015 über den Flughafen XXXX im Rahmen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß Abschiebeauftrag von zwei Polizisten begleitet nach Georgien abgeschoben.
19. Am 05.03.2015 langte über die Diakonie Flüchtlingsberatung eine Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 19.02.2015, mit welchem gemäß § 76 Abs. 1 FPG über den BF die Schubhaft verhängt wurde, fristgerecht ein.
Beschwerde wurde erhoben gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gegen den Bescheid vom 19.02.2015 sowie gegen die Anordnung der Schubhaft und die Anhaltung in Schubhaft von 19.02.2015 bis XXXX 2015 gemäß 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG.
Das Bundesverwaltungsgericht möge aufgrund der im Gesetzesprüfungsverfahren zu G151/2014 hervorgekommenen verfassungsrechtlichen Bedenken der Beschwerde gemäß § 22 Abs. 1 bzw. § 13 Abs. 3 VwGVG die aufschiebende Wirkung zuerkennen.
Nach Zusammenfassung der relevanten Verfahrensdaten wurde festgehalten, dass die Anordnung der Schubhaft und Anhaltung weder verhältnismäßig noch notwendig gewesen wären und daher die beschwerdeführende Partei in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzt sei. Sicherungsbedarf sei nicht gegeben. Die Verhängung der Schubhaft sei auch nicht verhältnismäßig. Der belangten Behörde sei vorzuwerfen, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, während des dreijährigen Freiheitsentzuges die notwendigen Maßnahmen für eine zeitnahe Abschiebung zu treffen, obwohl ihr der Haftentlassungstermin bekannt gewesen sei. Die Verhängung der Schubhaft könne nur ultima ratio sein und hätte die Behörde dafür zu sorgen, dass die Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt die Behörde diese Vorgangsweise - die erste niederschriftliche Befragung sei erst am 15.01.2015 erfolgt - müsse die Schubhaft unterbleiben.
Weiters wurde unter Zitierung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.01.2010, Zl. 2009/21/0009 festgehalten, dass die Verhängung der Schubhaft nicht mittels Mandatsbescheides erfolgen hätte dürfen, da sich der BF vor Verhängung der Schubhaft in Strafhaft befunden hätte.
Darüber hinaus wurde die sachliche Unzuständigkeit des BFA zur Verhängung einer Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG in Zweifel gezogen. Obwohl den BFA gemäß § 3 Abs. 2 Ziffer 4 BFA-VG die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen zugewiesen seien, werde die Ansicht vertreten, dass die Verhängung der Schubhaft keine aufenthaltsbeendende Maßnahme im Sinne der Bestimmung darstelle, da sie lediglich der Sicherung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme diene. Auch § 5 Abs. 1 a Ziffer 2 FPG stelle keine Kompetenz zur Vollziehung der § 76ff FPG für das BFA dar. Auf Grund des ausdrücklichen Wortlautes der Bestimmung des § 3 Abs. 2 Ziffer 4 BFA-VG und des § 5 Abs. 1 a Ziffer 2 FPG und den Ausführungen in den Materialien könne nicht von einer planwidrigen Lücke und daher auch nicht von einer Kompetenz zur Verhängung von Schubhaften seitens des BFA ausgegangen werden. Im Gegensatz zu der materiellen Regelung in § 76 Abs. 2 und 2 a FPG bestehe für die Fälle des § 76 Abs. 1 FPG keine derartige Regelung. Die beschwerdeführende Partei sei daher durch die Anordnung der Schubhaft mittels Bescheid des BFA in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt.
Auch wird die Entscheidungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichtes in Abrede gestellt, da eine Schubhaftbeschwerde sowohl eine Bescheidbeschwerde im Sinne des Artikels 130 Abs. 1 Ziffer 1 B-VG (Bekämpfung des Schubhaftbescheides) als auch eine Maßnahmenbeschwerde im Sinne des Artikels 130 Abs. 1 Ziffer 2 B-VG (Bekämpfung der Festnahme und Anhaltung) kombiniere. Auf Grund des bestehenden Legalitätsprinzips des Artikel 18 B-VG iVm Artikel 130 B-VG bestehe jedoch ein Typenzwang der einzelnen Rechtsmittel. Eine äquivalente Regelung zu Artikel 129 a Abs. 1 Ziffer 3 B-VG aF, die die Entscheidungskompetenz der seinerzeitigen UVS sicherstellte, sei jedoch für die Verwaltungsgerichte in der neuen Bestimmung des Artikels 130 B-VG nicht festgeschrieben. Insofern seien Bedenken gegen die Bestimmung des § 22 a BFA-VG hinsichtlich des Legalitätsprinzips angebracht. Auch hier sei nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei Artikel 83 Abs. 2 B-VG B-VG zum Schutz der persönlichen Freiheit auf Grund der nicht eindeutigen Typisierung der Schubhaftbeschwerde verletzt.
Weiters wurde seitens der beschwerdeführenden Partei die ihrer Ansicht nach nicht geklärte Frage der gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittelfrist für die Beschwerdeeinbringung erörtert. Ausgehend von dem im bekämpften Bescheid angegebenen zweiwöchigen Rechtsmittelfrist sei auf Grund der bisher nicht geklärten Sach- und Rechtslage nicht klar, ob es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Beschwerde gegen eine verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt handle, nicht von einer 6-wöchigen Beschwerdefrist auszugehen sei. Mit dieser Frage verbunden erachtet die beschwerdeführende Partei auch die Rechtslage in Bezug auf die richtige Einbringungsstelle einer derartigen Schubhaftbeschwerde als unklar. Es sei nicht klar, unter welchen Bedingungen eine Schubhaftbeschwerde bei der Behörde, oder beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen sei.
Weiters wurde die Zuerkennung von Kosten gemäß § 35 Abs. 1 und 4 Ziffer 3 VwVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung beantragt und wurden Ausführungen zur Kompetenz hinsichtlich der Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft getätigt.
Aufgrund der Bedenken gegen § 22a BFA-VG wurde angeregt, dass das BVwG einen Gesetzesprüfungsantrag bezogen auf das gegenständliche Verfahren gemäß Art. 135 Abs. 4 B-VG ivm Art. 89 B-VG beim VfGH stellt. Bis zur Entscheidung des VfGH möge die Aufhebung der Schubhaft angeordnet werden, um weitere Grundrechtsverletzungen hintanzuhalten. Das BVwG möge feststellen, dass die Anordnung der Schubhaft und die Anhaltung des BF in Schubhaft in grundrechtswidriger Weise erfolgte und die ordentliche Revision zulassen. Sollte das BVwG nicht antragsgemäß entscheiden, wurde die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
Beantragt wurde abschließend zusammenfassend, eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen; den bekämpften Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung der Schubhaft und die bisherige Anhaltung in rechtswidriger Weise erfolge; im Rahmen einer "Habeas Corpus Prüfung" auszusprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung des BF nicht vorlägen, Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) und der Eingabegebühr iHv 30 Euro sowie im Fall der Durchführung einer Verhandlung die Dolmetscherkosten zuzuerkennen; auszusprechen, auf Grund welcher gesetzlichen Grundlage das Bundesverwaltungsgericht zur gegenständlichen Entscheidung befugt ist, in eventu die Beschwerde an das zuständige Gericht bzw. die zuständige Behörde weiterzuleiten; und in eventu in allen angeführten Punkten die ordentliche Revision zuzulassen.
20. Die Beschwerdevorlage erfolgte am 06.03.2015. Im Zuge der damit durchgeführten Stellungnahme der belangten Behörde wurde ausgeführt, dass die Entlassung aus der Strafhaft mit XXXX 2015 terminisiert gewesen sei. Eine ordnungsgemäße Einvernahme am 14.01.2014 in der XXXX hätte mangels technischer Möglichkeiten nicht durchgeführt werden können und hätte der BF die Angabe der für die Erlangung eines Heimreisezertifikates notwendigen Daten verweigert. Der Schubhaftbescheid vom 16.01.2015 sei ersatzlos behoben worden. Zwischenzeitlich sei von den georgischen Behörden anhand der Fingerabdrücke eine Identifizierung des BF sowie die Übermittlung eines Heimreisezertifikates erfolgt. Zum Sicherungsbedarf wurde auf den Bescheid verwiesen und angeführt, dass der BF sich jahrelang einer falschen Identität bedient habe. Darüber hinaus habe der BF den Referenten bei der Einvernahme nach Vorhalt der Verwendung einer falschen Identität bedroht. Zur Verhängung der Schubhaft trotz Strafhaft wurde angeführt, dass der BF am XXXX 2015 entlassen wurde. Bereits im Vorfeld sei nach Einlangen des Heimreisezertifikates der nächstmögliche Flug nach Georgien gebucht worden. Dies sei ein Flug am XXXX 2015 gewesen, weshalb die Abschiebung aus dem Stande der Festnahme nicht möglich gewesen sei. Der BF sei am XXXX 2015 abgeschoben worden.
21. Am 29.05.2015 langte eine Stellungnahme zum Erkenntnis des Verfassungsgerichthofes vom 12.03.2015 zur Zl. G151/2014 ua ein.
Ausgeführt wurde, dass keine Rechtsgrundlage erkennbar sei, welche das BVwG zur Entscheidung über die Anhaltung in Schubhaft ermächtigen würde und zur nunmehr präjudiziellen Bestimmung des § 7 BFA-VG verfassungsrechtliche Bedenken bestünden. Es wurden wiederum Ausführungen zur Unklarheit hinsichtlich Rechtsmittelfrist, Einbringungsstelle und anzuwendender Verfahrensvorschriften aufgrund der aktuellen Rechtslage getroffen. Gemäß den weiteren Ausführungen in der Stellungnahme bestünde kein ausreichender Rechtsschutz gegen die Anhaltung in Schubhaft bzw. insbesondere könnte nicht über "Verhaltensbeschwerden" abgesprochen werden. Das Schubhaftbeschwerderegime sei nach Aufhebung von § 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG derart lückenhaft und aus der Sicht der Rechtsschutzsuchenden unklar geregelt, dass es den Anforderungen der EMRK und des PersFrG eines umfassenden Systems der Haftprüfung nicht entspräche. Daher möge das BVwG feststellen, dass die Anhaltung des BF in Schubhaft in grundrechtswidriger Weise erfolgte. Darüber hinaus werde die Zulassung der ordentlichen Revision beantragt, da es keine Rechtsprechung des VwGH gäbe. Hingewiesen wurde in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des BVwG vom 22.04.2015, Zl. W186 2106212, in welcher die ordentliche Revision zugelassen worden und dieser in weiterer Folge mit Beschluss des BVwG die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Georgien und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Der Beschwerdeführer ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG. Er hielt sich illegal im österreichischen Bundesgebiet auf.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom XXXX , wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 62 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Z. 1 und
§ 63 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.
Die Identität des Beschwerdeführers steht fest.
Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX , vom XXXX,Zl. XXXX, wurde der Beschwerdeführer wegen § 164 Abs. 1 und Abs. 4 2. Satz StGB, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten, davon 8 Monate bedingt unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren nachgesehen, verurteilt.
Der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe wurde am XXXX vollzogen.
Weiters wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Bezirksgerichtes XXXX vom XXXX , rechtskräftig wegen §§ 15, 127 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 Monat, unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen, verurteilt und die Probezeit des bedingten Strafteils zu XXXX auf insgesamt 5 Jahre verlängert.
Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX , wurde der Beschwerdeführer nach den §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 und 2, 130 3. und 4. Fall StGB und § 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren verurteilt.
Gleichzeitig wurde die bedingte Nachsicht der Strafen, die dem Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX , und mit Urteil des Bezirksgerichtes XXXX vom XXXX , gewährt wurde, widerrufen.
Mit Beschluss des Landesgerichtes XXXX vom XXXX , wurde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft bewilligt. Der Beschwerdeführer wurde am XXXX 2015 aus der Strafhaft entlassen.
Gemäß elektronischem Auskunftsportal bzw. Auskunft des PAZ XXXX wurde der BF am 19.02.2015, 10.38 Uhr im XXXX aufgenommen, am selben Tag in das PAZ XXXX überstellt, wurde dort um 14.12 Uhr aufgenommen und am XXXX 2015, 11.10 Uhr aus der mit 19.02.2015, 11 Uhr verhängten Schubhaft zwecks Abschiebung entlassen.
Der Beschwerdeführer wurde am XXXX 2015 nach Georgien abgeschoben.
Festgestellt wird, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchzuführen und trotz einer Strafhaft von fast drei Jahren (seit XXXX 2012) einen Mandatsbescheid am XXXX 2015 zur Verhängung der Schubhaft am Entlassungstag aus der Strafhaft ohne vorhergehende ordnungsgemäße Einvernahme erlassen hat.
2.1. Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Die Identität des Beschwerdeführers konnte aufgrund des georgischen Heimreisezertifikates bzw. der Auskunft der dortigen Behörden festgestellt werden.
Die Feststellungen zur Festnahme, zur weiteren Anhaltung und zur Entlassung ergeben sich aus dem Akteninhalt und der Einsicht in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung. Die Abschiebung ergibt sich aus den im Akt erliegenden Unterlagen der Sicherheitsbehörden zur Abschiebung.
Die Feststellung, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchzuführen sowie der Umstand, dass sie einen Mandatsbescheid erließ, ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem angefochtenen Bescheid und der schriftliche Stellungnahme der belangten Behörde.
Zu Spruchteil A):
3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA und gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG.
Der mit "Zuständigkeiten" betitelte § 3 Abs. 1 Z 3 des BFA-Einrichtungsgesetzes (BFA-G), BGBl. I Nr. 68/2013, bestimmt, dass dem BFA die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des FPG obliegt.
Das 8. Hauptstück des FPG regelt unter anderem in seinem 8. Abschnitt (§§ 76 bis 81) die Schubhaft und das gelindere Mittel. Die Regelung über die Schubhaft nach § 76 FPG ist Bestandteil des 8. Hauptstückes und somit unzweifelhaft von der behördlichen Zuständigkeit des BFA nach § 3 Abs. 1 Z 3 BFA-G umfasst.
Weiters bestimmt auch § 6 Abs. 1a FPG, dass Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück das Bundesamt mit bundesweiter Zuständigkeit ist.
Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.
3.1.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde unter anderem die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren zu enthalten.
Nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012 (RV 1618 BlgNR 24. GP), legt § 27 VwGVG den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein.
3.2.1. Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 FPG idgF lautet:
"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
(1a) Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.
(2) Das Bundesamt kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, zur Erlassung einer Anordnung zur Außerlandesbringung oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
a) gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Rückkehrentscheidung erlassen wurde;
b) gegen ihn ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß § 27 AsylG 2005 eingeleitet wurde;
c) gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Anordnung zur Außerlandesbringung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder
d) auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
(2a) Das Bundesamt hat über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn
1. gegen ihn eine zurückweisende Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 AsylG 2005 und eine durchsetzbare Anordnung zur Außerlandesbringung oder eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;
2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;
3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;
4. der Asylwerber, gegen den gemäß § 27 AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 13 Abs. 2 BFA-VG nicht nachgekommen ist;
5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder
6. sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 4 vorliegt,
und die Schubhaft für die Sicherung eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.
(3) Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
(4) (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
(5) Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
(6) Stellt ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrecht erhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten.
(7) (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)"
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.
Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.
Gemäß Art. 5 Abs. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht ehetunlich über die Rechtmäßigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).
Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des
§ 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008; 19.03.2013, 2011/21/0260; 30.08.2011, 2008/21/0107). In Bezug auf noch nicht lange in Österreich aufhältige Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, stellen die Mittellosigkeit und die fehlende soziale Integration keine tragfähigen Gründe für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs dar (vgl. VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191; 28.05.2008, 2007/21/0233; 28.02.2008, 28.02.2008).
Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des
§ 76 Abs. 2 FPG grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Ebenso kann in diesem Zusammenhang der Frage, ob der Asylwerber in seinem Verfahren von Anfang an wahrheitsgemäße Angaben über seinen Fluchtweg sowie in anderen Ländern erfolgte Asylantragstellungen gemacht hat, Gewicht zukommen (vgl. etwa VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, 2011/21/0260).
Bei typisierender Betrachtung wird davon auszugehen sein, dass die maßgebliche Gefahr eines Untertauchens des Fremden umso größer wird, je mehr sich sein Asylverfahren dem Ende nähert. So können in späteren Stadien des Asylverfahrens - insbesondere nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung - schon weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung die Annahme eines Sicherungsbedarfs rechtfertigen (vgl. etwa VwGH 02.08.2013, 2013/21/0054, mit Verweis auf VwGH 25.03.2010, 2008/21/0617).
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079; 23.09.2010, 2009/21/0280; 25.03.2010, 2009/21/0121).
Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).
Eine innerstaatliche Regelung des Sicherungsbedarfs und der Fluchtgefahr enthält nunmehr § 9a Abs. 4 FPG-DV, BGBl. II Nr. 450/2005 idF BGBl. II Nr. 143/2015 (Inkrafttreten mit 29.05.2015 und Außerkrafttreten mit Ablauf des 19.07.2015).
3.2.2. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.04.2015, Zlen. G 151/2014-23, G 172/2014-18, G 184-185/2014-18, kundgemacht am 14.04.2015 (BGBl I Nr. 41/2015 vom 14.04.2015), wurde zu Recht erkannt:
"I. § 22a Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013, werden als verfassungswidrig aufgehoben.
II. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.
III. Die aufgehobenen Bestimmungen sind nicht mehr anzuwenden."
Im Erkenntnis vom 12.03.2015, Zl. E 4/2014-17, führte der Verfassungsgerichtshof unter Verweis auf sein zuvor zitiertes Erkenntnis zur weiteren Vorgehensweise nach Behebung einer bekämpften abweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine Beschwerde gegen die Verhängung der Schubhaft und Anhaltung bis zum Entscheidungszeitpunkt erläuternd Folgendes aus:
"Nach der Aufhebung des § 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG durch den Verfassungsgerichtshof aus Anlass der vorliegenden Beschwerde sind im Anlassfall, soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Verhängung der Schubhaft" mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.01.2014 richtet, die allgemein für Beschwerden gegen Bescheide geltenden Bestimmungen anzuwenden. Demnach bildet die Grundlage für die Erhebung einer Beschwerde gegen den vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erlassenen Schubhaftbescheid an das Bundesverwaltungsgericht nunmehr § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG. Soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Anhaltung seit 08.01.2014" wendet, liegt hingegen eine Beschwerde gegen die behauptete Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls und Zwangsgewalt vor (vgl. § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG). Die Beurteilung, ob die Anhaltung des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen dem 08.01.2014 und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes einen (etwa vom zugrunde liegenden Bescheid nicht mehr gedeckten) Akt unmittelbarer Zwangsgewalt oder eine bloße Vollstreckungsmaßnahme darstellt (vgl. VfSlg. 10.978/1986 mwH, 12.340/1988; VfGH 12.03.2015, G 151/2014 ua., Rz 39) obliegt - nach Aufhebung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, soweit die Beschwerde abgewiesen wurde, - dem Bundesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren."
Da sich im konkreten Fall die Beschwerde ausschließlich gegen den Schubhaftbescheid und die darauf gestützte Anhaltung richtet, war mangels Anwendbarkeit der aufgehobenen Bestimmungen des § 22a BFA-VG § 7 BFA-VG als Grundlage heranzuziehen. Der Verfassungsgerichtshof hat zwar § 22a Abs. 1 und Abs. 2 BFA-VG als verfassungswidrig aufgehoben, die grundsätzliche Zuständigkeit des BVwG zur Prüfung von Schubhaftbescheiden des BFA blieb dadurch aber unberührt.
3.2.3. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:
Insoweit sich die gegenständliche Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid richtet, liegt eine Bescheidbeschwerde im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG vor.
Die belangte Behörde hat, obwohl sich der BF seit XXXX 2012 in Strafhaft befand, ohne vorherige Einvernahme des BF nunmehr mit 19.02.2015 einen Mandatsbescheid erlassen. Wie mit Entscheidung des BVwG vom 10.02.2015 festgestellt worden ist, erwies sich bereits die Einvernahme des BF am 14.01.2015 als nicht ordnungsgemäß bzw. konnte damals nicht einmal erkannt werden, ob überhaupt ein ordnungsgemäßes Verfahren zur Verhängung der Schubhaft eingeleitet wurde.
Auch wenn nicht verkannt wird, dass durch die Behebung des ersten Schubhaftbescheides der Zeitrahmen der belangten Behörde zur Veranlassung der notwendigen Schritte für eine Abschiebung verkürzt wurde, so kann dennoch nicht davon ausgegangen werden, dass die belangte Behörde nunmehr nach Behebung des Schubhaftbescheides vom 16.01.2015 ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt hätte. Auch am 19.02.2015 konnte mit dem BF offenbar keine Einvernahme durchgeführt werden und wurden damit letztlich nicht einmal die essentiellen Kriterien, welche für die Prüfung eines etwaigen Sicherungsbedarfes oder der Anwendung eines gelinderen Mittels notwendig sind, erfragt und festgestellt.
Der Beschwerde ist dahingehend zu folgen, dass der VwGH im Erkenntnis vom 27.01.2010, Zl 2009/21/0009, festgehalten hat, dass der Gesetzgeber die Verhängung der Schubhaft jedenfalls dann nicht im Mandatsverfahren zulassen wollte, wenn sich der Fremde bereits aus einem anderen Grund in Haft befindet und diese Anhaltung nicht bloß kurzfristig ist. In diesem Fall liegt gemäß dem VwGH nämlich keine Gefahr im Verzug dahingehend vor, dass sich ein Fremder (etwa) seiner Abschiebung entziehen könnte. Es ist somit in den Fällen, in denen ein Fremder bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung eines die Schubhaft anordnenden Bescheides nicht bloß kurzfristig in Haft angehalten wird, geboten, im Fall der beabsichtigten Erlassung eines die Schubhaft anordnenden Bescheides ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Das Ergebnis dieses Verfahrens ist dem Fremden im Rahmen des ihm zustehenden Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen, um die rechtzeitige Wahrnehmung seiner Rechtsschutzbehelfe, die ihm nach Erlassung des Bescheides zustehen (§ 76 Abs 7 iVm § 82 Abs 1 Z 3 FrPolG 2005), nicht zu vereiteln.
Der BF befand sich im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens zur Erlassung eines die Schubhaft anordnenden Bescheides jedenfalls bereits seit fast drei Jahren und damit nicht bloß kurzfristig in Haft.
Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang unter Berücksichtigung der nicht bloß kurzen Haftdauer des BF darauf, dass gemäß § 76 Abs. 3 FPG die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen ist; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.
Soweit die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme ausführte, dass die Einvernahme am 14.01.2015 aus technischen Gründen nicht möglich gewesen wäre, der BF den einvernehmenden Referenten im Rahmen der weiteren Einvernahme am 19.02.2015 bedroht habe, man aber ein Heimreisezertifikat erhalten habe, im Rahmen dessen die Identifizierung des BF erfolgt sei und nach dessen Einlangen der nächstmögliche Flug gebucht worden wäre, ist festzuhalten:
Dem Bescheid bzw. Akt lässt sich kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren entnehmen und ist auch nicht erkennbar, dass dem BF im Rahmen des ihm zustehenden Parteiengehörs die Umstände, welche zur Erlassung der Schubhaft führten, tatsächlich bekannt gegeben wurden. Auch ist nicht erkennbar, dass dem BF überhaupt die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, sich zu etwaigen Umständen zu äußeren, welche einen Sicherungsbedarf widerlegen könnten. Dass dies der belangten Behörde nicht möglich gewesen wäre, lässt sich auch im Hinblick auf die Ausführungen in der Stellungnahme nicht erkennen. Letztlich durfte auch das Verhalten des BF nicht dazu führen, dass die belangte Behörde ohne jegliches Ermittlungsverfahren bei einer Strafhaft von fast drei Jahren mittels Mandatsbescheides eine Schubhaft verhängt.
Die belangte Behörde hat es unterlassen, ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren während der Strafhaft des BF durchzuführen und liegt keine ordnungsgemäße Einvernahme des BF vor Ende der Strafhaft bzw. Erlassung des Schubhaftbescheides vor.
Der gegenständliche Schubhaftbescheid erweist sich damit allein schon deshalb als rechtswidrig.
Der Beschwerde war daher gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG stattzugeben und der gegenständliche Schubhaftbescheid für rechtswidrig zu erklären.
3.2.4. Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft:
Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat mit Erkenntnis vom 12.03.2015, Zl. G 151/2014 ua., § 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass diese Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind.
Dabei hat der VfGH ausgesprochen, dass sich Beschwerden, soweit sie sich gegen die Festnahme oder Anhaltung richten und die Festnahme oder die Anhaltung nicht von einem Bescheid gedeckt ist oder einen zugrunde liegenden Bescheid überschreitet, auf Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gestützt werden können.
Im gegenständlichen Fall wurde mit dem angefochtenen Bescheid über den BF die Schubhaft angeordnet und diese auch in Vollzug gesetzt.
Da sich der angefochtene Schubhaftbescheid - wie bereits dargelegt - als rechtswidrig erwiesen hat und die darauf gestützte Anhaltung in Schubhaft somit nicht von einem Bescheid gedeckt ist, erweist sich auch die Anhaltung in Schubhaft als rechtswidrig.
Insoweit sich die gegenständliche Beschwerde nun gegen die Anhaltung in Schubhaft richtet, liegt eine Maßnahmenbeschwerde im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG vor.
Der Beschwerde war daher gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG stattzugeben und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.
3.3.1. Der VwGH hat im Erkenntnis vom 23.04.2015, Zl. Ro 2014/21/0077, ausgeführt, dass die Beschwerde an das BVwG, soweit damit die dem (gemeint: rechtswidrigen) Schubhaftbescheid nachfolgende Anhaltung bekämpft wird, eine Beschwerde gegen die behauptete Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt, weshalb auch § 35 VwGVG zur Anwendung kommt, und zwar zumindest insoweit, als er einem Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgericht im Falle des Obsiegens in einem Beschwerdeverfahren wegen behaupteter Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kostenersatz einräumt.
§ 35 VwGVG lautet:
"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.
(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:
1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,
2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie
3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.
(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.
(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."
Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:
"1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro
2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro
3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro
4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro
5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro
6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro
7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro."
3.3.2. Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Bescheid, mit dem die Schubhaft angeordnet wurde, als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben.
Da die Anhaltung in Schubhaft, die nicht von einem Bescheid gedeckt ist, für rechtswidrig erklärt wurde, ist gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die beschwerdeführende Partei die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei.
In der Beschwerde wurde von der beschwerdeführenden Partei beantragt, ihr Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) und der Eingabegebühr zuzuerkennen.
Da im gegenständlichen Verfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte, war der von der belangten Behörde als unterlege Partei zu leistende Aufwandersatz auf den Ersatz des Schriftsatzaufwandes der beschwerdeführenden Partei in Höhe von 737,60 Euro zu beschränken.
Im Gegensatz zu § 59 Abs. 3 VwGG ist ein Zuspruch der Eingabegebühr in § 35 VwGVG nicht vorgesehen. Die Bestimmung über die Kosten bei Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach § 35 VwGVG entspricht laut den Erläuterungen RV 2009 BlgNR 24. GP 8 § 79a AVG. Dieser sah aber anders als § 35 Abs. 4 Z 1 VwGVG in Abs. 4 Z 1 ausdrücklich "die Stempel- und Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat," als Aufwendungen an, die der obsiegenden Partei zu erstatten waren (vgl. UVS Steiermark 12.1.2011, 25.12-7/2010; UVS Wien 6.12.2012, 02/40/6907/2012). Weder § 35 VwGVG noch das GebührenG 1957 sehen einen Kostenersatz im Umfang der Eingabengebühr durch das Bundesverwaltungsgericht vor. Der diesbezügliche Antrag des BF war daher abzuweisen und ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Zahlung einer Eingabengebühr auch nicht nachgewiesen worden ist.
3.4. Da in Stattgebung der Beschwerde der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben wurde und der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beschwerdeeinbringung bereits in seine Heimat abgeschoben war bzw. sich nicht mehr in Schubhaft befand, erübrigt es sich auf die Ausführungen in der Beschwerde zur aufschiebenden Wirkung oder Fortsetzung der Schubhaft einzugehen.
Weiter war aufgrund der nunmehr vorliegenden Judikatur der Anregung in der Beschwerde im Hinblick auf einen Gesetzesprüfungsantrag nicht einzugehen und werden die in der Beschwerde dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung des § 7 BFA-VG bzw. die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und der belangten Behörde nicht geteilt (vgl. auch die zitierten Entscheidungsteile).
3.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.
Zu Spruchteil B - (Un)zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiter ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der nunmehr ergangenen Erkenntnisse des VwGH vom 19.02.2015, Zl. Ro 2013/21/0075, und vom 23.04.2015, Zl. Ro 2014/21/0077, sowie auch der Erkenntnisse des VfGH vom 12.03.2015, G 151/2014 ua., und E 4/2014.
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