BVwG W158 2011954-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W158.2011954.1.00

Spruch

W158 2011954-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die vorsitzende Richterin Dr. Yoko KUROKI, den Richter Dr. Martin MORITZ und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Mag. Gottfried STOFF, Kaiserfeldgasse 15, 8010 Graz, vom 02.09.2014 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 04.08.2014, GZ. XXXX , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.04.2015 und 01.06.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 iVm Abs. 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, hat der Beschwerdeführer 400€ als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten, das sind 20 % der diesbezüglich verhängten Geldstrafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Per Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.01.2013 hielt die FMA dem Beschwerdeführer, Geschäftsführer der XXXX (in der Folge E) vor, hinsichtlich eines Kunden namens XXXX (in der Folge K1) im Zeitraum vom 16.06.2011 - 12.07.2011 sowie hinsichtlich weiterer Kunden namens XXXX (in der Folge K2 und K3) seit dem Jahr 2006 - Dezember 2012 den konzessionspflichtigen Tatbestand der gewerblichen Portfolioverwaltung gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 (Wertpapieraufsichtsgesetz 2007) verwirklicht zu haben. Für die Rechtfertigung wurde ihm eine Frist bis 01.02.2013 gesetzt.

Am 17.04.2013 langte nach beantragter Fristverlängerung die Rechtfertigung des Beschwerdeführers bei der FMA ein. In dieser machte er geltend, dass der Vorwurf völlig unrichtig sei: Er habe auf Grund eines vom 17.05.2004 - 21.11.2011 bestehenden Poolpartnervertrages mit der XXXX (in der Folge: J), von der er ausgegangen sei, dass sie über eine Konzession verfüge, im Namen der J sämtliche ihm vorgehaltenen Transaktionen getätigt. Hinsichtlich des mit 12.07.2011 endenden Tatbestandes machte der Beschwerdeführer Verjährung geltend und stellte den Antrag auf Einstellung des Verwaltungsverfahrens.

Am 04.08.2014 erging das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis und wurde dieses dem Beschwerdeführer am 05.08.2014 zugestellt. In diesem Straferkenntnis wurde ihm vorgeworfen, im Zeitraum 2006 - Dezember 2012 ohne die erforderliche Konzession gewerblich die Portfolioverwaltung gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 verwirklicht und dadurch die Rechtsvorschriften des §§ 94 Abs. 1 iVm 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 verletzt zu haben. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer gemäß §§ 94 Abs. 1 iVm 3 Abs. 2 Z 2 WAG iVm 16, 19, 44a VStG eine Geldstrafe von 2.000 €, im Falle von deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag verhängt. Zudem wurde ein Kostenbeitrag von 200 € zu den Kosten des Strafverfahrens veranschlagt.

Bezugnehmend auf die Rechtfertigung des Beschwerdeführers begründete die FMA ihre Entscheidung u.a. dahingehend, dass J, auf deren Konzession sich der Beschuldigte berufe, keine Konzession zur Portfolioverwaltung gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 innegehabt habe (Beilage ./16). Eine Verjährung hinsichtlich des am 12.07.2011 endenden Tatbestandes sei nicht eingetreten. Der Poststempel hinsichtlich der Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung datiere vom 11.01.2013, lediglich das Hinterlegungsdatum sei der 14.01.2013. Darüber hinaus handle es sich um ein fortgesetztes Delikt, die Portfolioverwaltung hinsichtlich beider Kunden sei zusammen zu sehen und der inkriminierte Tatbestand ende somit im Dezember 2012.

Hinsichtlich der Tatzeit wurde festgehalten, dass dem Beschuldigten bereits im November 2011 die Partnerschaft mit der vermeintlich konzessionsvermittelnden Firma gekündigt worden sei. Das letzte Beratungsgespräch des Beschuldigten im Dezember 2012 habe also mehr als 1 Jahr nach der Kündigung stattgefunden. Die konzessionslose Ausübung eines Wertpapiergeschäftes stelle einen besonders schweren Eingriff in das Rechtssystem des WAG 2007 dar und sei der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretung daher als hoch einzustufen. Hinsichtlich des Strafrahmens sei bei fortgesetzten und Dauerdelikten das Tatende entscheidend. Dieses liege im Dezember 2012, weshalb der Strafrahmen von 100.000 €

heranzuziehen sei. Berücksichtigt werde natürlich, dass der überwiegende Teil der Tatzeit in die Anwendung der älteren, günstigeren Rechtslage falle. Mildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten, erschwerend der lange Tatzeitraum und das trotz Kündigung durch die J fehlende Unrechtsbewusstsein zu werten.

Am 04.09.2014 langte die fristgerecht versandte Beschwerde bei der Finanzmarktaufsicht ein. Darin machte der Beschwerdeführer geltend, dass er davon ausgehen habe können, dass seine Tätigkeit durch die vermeintlich konzessionsvermittelnde Firma genauestens überwacht worden und von deren Konzession gedeckt gewesen sei. Er sei ein weisungsgebundener Vermittler gewesen und habe nicht hinterfragen können, welche Konzession die Firma tatsächlich innegehabt habe. Er stelle den Antrag, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Am 14.04.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Am 01.06.2015 wurden in einer weiteren mündlichen Verhandlung die Zeugen XXXX (Z1), Prokurist der J, und Mag. XXXX (Z2), Geschäftsführer der J, einvernommen. Die Parteien verzichteten auf eine mündliche Verkündung.

In der Verhandlung am 14.04.2015 legte der Beschwerdeführer einen Emailentwurf an Z1 vor, in der Verhandlung am 01.06.2015 zwei weitere Briefentwürfe an Z1. Von der vorsitzenden Richterin darauf angesprochen, dass es sich in allen drei Fällen um Entwürfe ohne Versendungsnachweis handle, meinte der Beschwerdeführer, die Versendungsnachweise binnen einer Woche nachzubringen. Tatsächlich langte am 09.06.2015 ein Schreiben des Beschwerdeführers mitsamt Beilagen beim Bundesverwaltungsgericht ein, Versendungsnachweise hinsichtlich der vorgelegten drei Entwürfe konnten jedoch nicht - wie vom Beschwerdeführer in der Verhandlung am 01.06.2015 behauptet - erbracht werden. Das Schreiben samt Beilagen wurde der FMA am 22.06.2015 zur Stellungnahme binnen einer Woche übermittelt.

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie durch die mündlichen Verhandlungen am 14.04.2015 und 01.06.2015 und die Einvernahme der Zeugen Z1 und Z2 vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie den vom Beschwerdeführer am 09.06.2015 eingebrachten Beweismitteln (Beilagen):

Kopie des Orderbuchs der E, Kopie des Kündigungsschreiben der J an den Beschwerdeführer vom 18.11.2011, das ausgefüllte Formular zur "Eigenständigen Auftragserteilung", unterzeichnet vom Beschwerdeführer und K1, inkl. dazugehörigem Versendungsschreiben der E an J vom 18.05.2011, Informationsschreiben der J an die E vom 23.05.2011 hinsichtlich eines Annahmestopps des Formulars "Eigenständige Auftragserteilung" sowie Ausdrucke von vier Emails des Beschwerdeführers an Mitarbeiter der J: vom 21.01.2008 betreffend die Liste der TAN-Freischaltungen ohne Kopie der Liste, vom 02.06.2008 sowie vom 11. und 16.03.2009 betreffend noch offene Provisionen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer war auf Grund eines vom 17.05.2004 - 18.11.2011 bestehenden Poolpartnervertrages mit J für diese als Poolpartner tätig. Gegenstand des Vertrages war die Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 19 BWG, namentlich die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen und die Vermittlung von Geschäftsangelegenheiten zum Erwerb und zur Veräußerung der in § 1 Abs. 1 Z 19 lit c BWG genannten Instrumente (insbesondere Wertpapiere und Investmentfonds) an Dritte. Vertragsgemäß war der Beschwerdeführer selbständig tätig. Er ist Geschäftsführer der E, und wurde die E mit Wirkung vom 07.05.2009 im öffentlichen Register der FMA als vertraglich gebundener Vermittler (VGV) der J eingetragen.

Der Beschwerdeführer hat das Depot des K1 mit der Depotnummer 35962236802 bei der direktanlage.at AG im Zeitraum vom 16.06.2011 bis 12.07.2011 mit einem Ermessensspielraum im Rahmen einer Vollmacht und eines Auftrages des K1 verwaltet, indem er in dessen Namen und auf dessen Rechnung eigenständig, eigeninitiativ und gewerblich Wertpapiere auf dieses Depot ge- und verkauft hat.

Seit dem Jahr 2006 hat der Beschwerdeführer darüber hinaus für K2 und K3 in deren Namen und auf deren Rechnung gewerblich Orders via Internet platziert. Die Vollmacht, auf deren Basis der Beschwerdeführer diesbezüglich tätig wurde, wurde im Dezember 2012 gekündigt.

Der Beschwerdeführer hat sich zu diesem Zweck die PINs und TANs der Kunden aushändigen lassen. Für die Tätigkeit der gewerblichen Erbringung von Portfolioverwaltung verfügten weder er noch J über eine Konzession.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und den mündlichen Verhandlungen am 14.04.2015 und 01.06.2015 vor dem Bundesverwaltungsgericht und wurde vom Beschwerdeführer mit Ausnahme der Dauer seiner Tätigkeit für die Kunden K2 und K3 nicht bestritten. Zwar gab der Beschwerdeführer in der Verhandlung am 01.06.2015 an, seine Tätigkeit als Vermögensberater mit Ende des Vertrages mit J (also im November 2011) beendet sowie diese Kunden zeitnah bzw. laut eigenen Angaben binnen zwei - drei Wochen nach Vertragsende auch davon in Kenntnis gesetzt und lediglich seine Tätigkeit als Versicherungsberater bis möglicherweise Ende 2012 fortgesetzt zu haben, doch hat er dies weder zuvor in der Verhandlung am 14.04.2015 noch in seiner Beschwerde behauptet, noch deckt sich dies mit den Aussagen der Kunden K2 und K3 gegenüber der belangten Behörde, wo es im am 10.01.2013 durchgeführten Telefonat heißt, K2 und K3 haben nach der Besprechung mit dem Beschwerdeführer im Dezember 2012 beschlossen, das Depot beim Beschwerdeführer zu schließen. Erst in dieser Besprechung hat der Beschwerdeführer erwähnt, nicht mehr für J zu arbeiten (Beilage ./14).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Verfahrensrecht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn entweder eine primäre Freiheitsstrafe oder eine 600€ übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Im vorliegenden Fall wurde mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine Strafe von 2.000€ verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters am 05.08.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde trägt den Poststempel 02.09.2014 und langte am 04.09.2014 bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

Gemäß § 31 Abs. 1 ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Im vorliegenden Fall gilt die besondere Verjährungsbestimmung des § 96 Abs. 2 WAG von 18 Monaten. Da das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers hinsichtlich der Portfolioverwaltung für den Kunden K1 am 12.07.2011 endete und die FMA die Aufforderung zur Rechtfertigung und somit eine Verfolgungshandlung am 11.01.2013 zur Post gab, ist die Verfolgungshandlung fristgerecht gesetzt worden.

3.2. Zu Spruchpunkt A):

Die Beschwerde ist abzuweisen:

3.2.1. Anzuwendendes Recht

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren kommen die folgenden Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 zur Anwendung:

§ 94. (1) Wer Wertpapierdienstleistungen gemäß § 3 Abs. 2 ohne die erforderliche Berechtigung erbringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro zu bestrafen.

§ 3. (2) Die gewerbliche Erbringung folgender Wertpapierdienstleistungen bedarf einer Konzession der FMA:

2. die Portfolioverwaltung durch Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen einer Vollmacht des Kunden, sofern das Kundenportfolio ein oder mehrere Finanzinstrumente enthält;

3.2.2. Zum Beschwerdevorbringen der fehlenden Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

Dass der Beschwerdeführer Portfolioverwaltung für K1, K2 und K3 betrieben hat, wurde von ihm weder in der Beschwerde noch in den mündlichen Verhandlungen vom 14.04. und 01.06.2015 vor dem BVwG bestritten.

In seiner Beschwerde brachte er vor, dass J seine sämtlichen Tätigkeiten bekannt gewesen seien, da der Beschwerdeführer entsprechende Provisionsabrechnungen gelegt habe. J habe sich aufgrund angeblich nicht der Konzession entsprechender Tätigkeiten in keinster Weise mit ihm in Verbindung gesetzt und irgendwelche Tätigkeiten untersagt. Er habe daher selbstverständlich davon ausgehen können, dass seine Tätigkeiten, die ja von J genauestens überwacht worden seien, von deren Konzession gedeckt gewesen seien. Er sei weisungsgebundener Vermittler bei J gewesen und habe daher nicht hinterfragen können, welche Konzession J tatsächlich innegehabt habe. Als vertraglich gebundener Vertriebspartner sei die Verantwortung für die Tätigkeit des Beschwerdeführers ausschließlich bei J gelegen, die eben entsprechende Aufträge an den Beschwerdeführer zu erteilen gehabt hätte, wenn die Vermittlungstätigkeit nicht mit dem Konzessionsumfang der J übereingestimmt hätte.

Dazu ist zu sagen, dass der Beschwerdeführer - wie in den Feststellungen angeführt - auf Grund eines vom 17.05.2004 - 18.11.2011 bestehenden Poolpartnervertrages mit J für diese als Poolpartner tätig war. Gegenstand des Vertrages war die Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 19 BWG, namentlich die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen und die Vermittlung von Geschäftsangelegenheiten zum Erwerb und zur Veräußerung der in § 1 Abs. 1 Z 19 lit. c BWG genannten Instrumente (insbesondere Wertpapiere und Investmentfonds) an Dritte. Vertragsgemäß war der Beschwerdeführer selbständig tätig. Er war in diesem Zeitraum Geschäftsführer der E, und wurde die E mit Wirkung vom 07.05.2009 im öffentlichen Register der FMA als vertraglich gebundener Vermittler (VGV) der J eingetragen.

Ein Formular mit der Bezeichnung "Eigenständige Auftragserteilung durch den Kunden im Rahmen der Vermögensberatung/Vermögensverwaltung" der direktanlage.at hatte den Inhalt, dem Kunden die Möglichkeit zu geben, trotz aufrechter Vermögensberatung/Vermögensverwaltung eigenständige Aufträge für sämtliche Konten/Depots zur angeführten Konto-/Depotstammdatennummer zu erteilen. Dieses Formular wurde am 18.05.2011 vom Beschwerdeführer und K1 unterzeichnet und noch am selben Tag durch E an J übermittelt. K1 sowie K2 und K3 geben an, TANS und PINS zu ihren Konto-/Depotstammdatennummern an den Beschwerdeführer übergeben zu haben, sodass es in Wahrheit er war, der anstelle der Kunden die sogenannte "eigenständige Auftragserteilung" durchführte. Damit betrieb der Beschwerdeführer Portfolioverwaltung ohne die dafür maßgebliche Konzession innezuhaben. Der Beschwerdeführer behauptete, er habe davon ausgehen können, sich auf eine angebliche Konzession der J berufen zu können, ohne dies jemals überprüft zu haben. Allein aufgrund der Tatsache, dass J ihm die Portfolioverwaltung nicht untersagte, vermeinte der Beschwerdeführer, nicht verantwortlich im Sinne des angefochtenen Straferkenntnisses zu sein.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 14.04.2015 stellte der Beschwerdeführer den Beweisantrag, einen namentlich näher bezeichneten Mitarbeiter (Z1) der J als Zeugen zu laden, dies zum Beweis dafür, dass J von der Vorgangsweise des Beschwerdeführer informiert gewesen sei. Er sei als vertraglich gebundener Vermittler davon ausgegangen, dass J wisse, was sie täte. Der Beschwerdeführer behauptete in dieser Verhandlung, dass die belangte Behörde auf Seite 11 des Straferkenntnisses den Eindruck erwecke, dass J keine Kenntnis gehabt habe (gemeint ist wohl über die Portfolioverwaltung durch den Beschuldigten) und als sie davon Kenntnis erlangt habe, sofort gehandelt habe. Tatsächlich steht im Straferkenntnis an der betreffenden Stelle:

"Dem (nämlich der Rechtfertigung des Beschwerdeführer) ist entgegenzuhalten, dass J keine Konzession zur Portfolioverwaltung gem. § 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 innehatte (Beilage ./16), auf die sich der Beschuldigte stützen könnte. Es gibt keinerlei Hinweis darauf, dass J dies behaupten würde, im Gegenteil, als bekannt wurde, dass der Beschuldigte unerlaubt das Wertpapiergeschäft der Portfolioverwaltung anbieten würde, wurde umgehend die vertragliche Beziehung zum Beschuldigten abgebrochen."

Daraus folgt, dass die belangte Behörde ihrer Entscheidung nicht zugrunde legte, ob J von der Portfolioverwaltung durch den Beschwerdeführer wusste, sondern lediglich, ob J gegenüber dem Beschwerdeführer behauptet hat, eine Konzession diesbezüglich inne zu haben. Diese Erwägungen sind auch richtig, denn nicht ein allfälliges Wissen der J ist für die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers relevant. Relevant wäre allenfalls, wenn J gegenüber dem Beschwerdeführer behauptet hätte, eine entsprechende Konzession inne zu haben. Dies wurde aber auch vom Beschwerdeführer nie behauptet und gaben auch die Zeugen Z1 und Z2 in der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2015 an, dies nie behauptet oder vorgegeben zu haben. Der Beschwerdeführer argumentierte lediglich, aus der Duldung auf eine solche Konzession geschlossen zu haben. Dies entlastet den Beschwerdeführer jedoch nicht und bleibt die Verpflichtung, sich über eine solche Konzession, auf die er sich stützen wollte, zu informieren.

Der Beschwerdeführer war selbständig tätiger Poolpartner und behaupteten weder er noch die Zeugen Z1 und Z2, dass er von J angewiesen worden sei, Portfolioverwaltung zu betreiben. Vielmehr sagte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 14.04.2015 aus, J habe sein Verhalten "geduldet", "toleriert und akzeptiert". Als Beweis brachte er all die Abrechnungen und Orders über den Zeitraum von zwei Jahren vor. Auf Nachfrage der vorsitzenden Richterin in der Verhandlung bestätigte sich aber, dass es für J nicht ersichtlich war, ob es der Kunde selbst war, der die Orders tätigte oder ob dies durch den Beschwerdeführer geschah. Es wäre jedenfalls in der Verantwortung des Beschwerdeführers gelegen, sich bei Überschreitung der schriftlich vereinbarten Tätigkeit für J vorab über eine Konzession seines Geschäftspartners zu informieren. Eine Anweisung, die Geschäfte in Form konzessionspflichtiger Portfolioverwaltung zu betreiben, hat es auch laut Beschwerdeführer nie gegeben und sagte er in der Verhandlung am 01.06.2015 aus, eine solche nicht gebraucht zu haben, der Druck, Geschäfte zu bringen, habe genügt. Zudem legte der Beschwerdeführer in den Verhandlungen Schriftstücke vor, denen zu Folge er hinsichtlich seiner Tätigkeit das Gespräch mit J gesucht habe. Keines dieser Schriftstücke enthält jedoch einen Nachweis, dass diese jemals abgesandt wurden. Dem Beschwerdeführer wurde aufgetragen, einen solchen Nachweis binnen einer Woche nach der mündlichen Verhandlung am 01.06.2015 zu erbringen und ist ein solcher nicht beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Bereits am 23.05.2011 wurde dem Beschwerdeführer seitens J ein Schreiben übermittelt, in dem bezugnehmend auf die Übermittlung des Formulars zur "eigenständigen Auftragserteilung" zwischen ihm und K1 vom 18.05.2011 mitgeteilt wird, dass das Formular von der direktanlage.at nicht mehr angenommen werden kann. Der Beschwerdeführer war in der Folge jedoch noch bis 12.07.2011, bis zur Kündigung durch K1, und bis Ende des Jahres 2012 für K2 und K3 im Rahmen der Portfolioverwaltung tätig. Daraus zeigt sich, dass es für den Beschwerdeführer irrelevant war, ob er sich auf eine vermeintliche Konzession eines Geschäftspartners berufen konnte oder nicht.

Ein unmittelbaren Täter macht sich nach § 94 Abs. 1 WAG schon strafbar, wenn er bspw die bestehende Erlaubnis fahrlässig überschreitet (Gruber/N. Raschauer, WAG, § 94 WAG Rz 11).

Aus der Schilderung der Geschäftsanbahnung mit K1 ergibt sich, dass es der Beschwerdeführer war, der seine Arbeitsweise in die Wege einer Portfolioverwaltung leitete (vgl. auch Vernehmung des Zeugen K1 durch die FMA vom 18.10.2012). An J übermittelte er ein Schreiben, demzufolge das Depot nur der Verwahrung von WienWert Anleihen dienen sollte (AS 18 Rückseite). Später ging er gemeinsam mit K1 offensichtlich davon ab, wie der Beschwerdeführer auch in der mündlichen Verhandlung am 14.04.2015 (Niederschrift S. 4) schilderte.

Bei seinem Wechsel von der schriftlich vereinbarten Tätigkeit mit J hin zu einer nicht mehr schriftlich festgehaltenen Portfolioverwaltung hätte dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass er sich über das Halten einer entsprechenden Konzession durch seinen Vertragspartner J informieren hätte müssen. Keineswegs war der Beschwerdeführer aus der Verantwortung entbunden, sich selbst über die Rechtmäßigkeit, in dem Fall die Deckung seines Handelns durch eine Konzession, zu informieren. Dies wäre ihm jederzeit durch Einblick in die Konzessionsdatenbank der FMA möglich gewesen. Völlig falsch ist daher die Behauptung in seiner Beschwerde, er habe nicht hinterfragen können, welche Konzession J tatsächlich hat. Vielmehr bringt diese Behauptung das anhaltend fehlende Unrechtbewusstsein zum Ausdruck, welches auch in den mündlichen Verhandlungen hervorkam.

Dem Beschwerdeführer war bewusst, dass er für seine Tätigkeit einer Konzession bedarf. Ihm ist vorzuwerfen, dass er entweder wusste, dass J über keine Konzession zur Portfolioverwaltung verfügte oder zumindest vorzuwerfen, dass er sich nicht danach erkundigte. Im VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten (§ 5 Abs. 1 VStG). Diese ist ohne weiteres anzunehmen, wenn es sich um ein sog. Ungehorsamkeitsdelikt handelt und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 5 und 9). So träfe den Beschuldigten kein Verschulden, wenn nicht erkennbar wäre, welche tauglichen und zumutbaren Maßnahmen er hätte treffen sollen (VwGH 16.05.2011, 2009/17/0185). Dies ist hier gerade nicht der Fall: Eine taugliche und durchaus zumutbare Maßnahme wäre gewesen, sich nach der Konzession der J zu erkundigen, entweder bei dieser selbst, oder bei der Aufsichtsbehörde, was getan zu haben der Beschwerdeführer jedoch nie behauptete,. Der Beschuldigte hat "initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht" (stRsp, zB VwGH 19.1.1994, 93/03/0220).

3.3. Zu Spruchpunkt

B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von dieser bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen sind klar und bestimmt, dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.