BVwG W172 2008901-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W172.2008901.1.00

Spruch

W172 2008901-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und durch die Richterinnen Dr. Sibyll Andrea BÖCK und Dr. Doris KOHL als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 23.04.2014, Zl. FMA-KL23 5315.100/0001-LAW/2013, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.06.2015 zu Recht erkannt:

A)

I.1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt I.1 in der Schuldfrage unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der den Spruchpunkt I.1. betreffende Abschnitt des Straferkenntnisses folgendermaßen zu lauten hat:

"I. Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die XXXX

1. ) von 01.11.2007 bis 30.06.2013 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking und von 01.11.2007 bis 20.01.2014 in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten Region XXXX, Region XXXX, Region XXXX, Region XXXX, Region XXXX sowie Region XXXX getroffen hat.

Dies dadurch, dass für Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und für Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 30.06.2013 keine Meldeverpflichtung von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankdepots Dritter.

Somit war nicht sichergestellt, dass die XXXX in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 20.01.2014 unverzüglich über jedes persönliche Geschäft auf Fremdbankdepots Dritter unterrichtet wurde."

I.2. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.1 in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf 400,-- Euro bzw. 2 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 35/2012.

II.1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt I.2 in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen.

II.2. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.2 in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf 800,-- Euro bzw. 4 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 35/2012.

III. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt I.3 als unbegründet abgewiesen.

IV. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von Euro 420,-- zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

V. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Schreiben der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsicht Österreich (in Folge auch: FMA), vom 20.01.2014 (ON 03 des FMA-Aktes [in Folge gelten die zitierten Quellen als diejenigen des FMA-Aktes, sofern nichts anderes angeführt wird]) wurde der Beschwerdeführer (in Folge auch: BF) zur Rechtfertigung aufgefordert. Dieser kam er mit Schreiben seiner rechtskundigen Vertretung vom 21.02.2014 (ON 04) nach.

2. Das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 23.04.2014 (zugestellt am 25.04.2014), Zl. FMA-KL23 5315.100/0002-LAW/2014, weist folgenden den BF betreffenden Spruch auf:

"Sie sind seit 01.01.2007 Vorstand der XXXX (in Folge auch: V.), eines konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX.

I. Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die V.

1. ) von 01.11.2007 bis 30.06.2013 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 (in Folge auch: WAG) in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking und von 01.11.2007 bis 20.01.2014 in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten Region XXXX, Region XXXX, Region XXXX, Region XXXX, Region XXXX sowie Region XXXX getroffen hat.

Dies dadurch, dass für Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und für Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 20.01.2014 weder eine unverzügliche Meldeverpflichtung von persönlichen Geschäften auf Fremdbankdepots Dritter bestand, noch andere Verfahren zur unverzüglichen Feststellung persönlicher Geschäfte dieser Mitarbeiter auf Fremdbankdepots Dritter eingerichtet waren.

Weiters bestand für diese Mitarbeiter von 01.11.2007 bis 30.06.2013 auch keine Meldeverpflichtung von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankdepots Dritter. Somit war nicht sichergestellt gewesen, dass die V. in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 20.01.2014 unverzüglich über jedes persönliche Geschäft auf Fremdbankdepots Dritter unterrichtet wurde.

2. ) von 01.11.2007 bis 30.04.2013 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG in Bezug auf den Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigenhandel) getroffen.

Dies dadurch, dass von 01.11.2007 bis 30.04.2013 ein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigenhandel) nur monatlich erfolgte.

3. ) zumindest am 06.04.2013 eine Marketingmitteilung an Privatkunden gerichtet bzw. so verbreitet, dass Privatkunden wahrscheinlich von ihr Kenntnis erlangen, in welcher die Vorteile des V.-KOMBI GARANT X hervorgehoben wurden, ohne auf die Risiken hinzuweisen.

Die V. hat in ihrem monatlichen Marktbericht vom 05.04.2013 - welcher zumindest vom 06.04.2013 auf der Homepage XXXX veröffentlicht und am 06.04.2013 an Kunden, die sich für den Newsletter angemeldet hätten, versendet wurde - auf Seite 4 unter dem Punkt "Aktueller Anlagetipp" die Vorteile des V.-KOMBI GARANT X hervorgehoben, ohne auf die Risiken (keine oder eingeschränkte Liquidität während der Laufzeit, mögliche Kursschwankungen, allfällige Verluste während der Laufzeit) hinzuweisen (siehe Abbildung 1).

[....]

(siehe Abbildung 1)

II. Die V. haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu I.

1. §§ 24 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 119/2012, i.V.m. 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 184/2013

2. §§ 24 Abs. 1 WAG 2007, BGBl. Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 119/2012, i.V.m. 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 119/2012

3. §§ 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 WAG 2007, BGBl. Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 22/2009, i.V.m. 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 119/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Zu I.

1. Geldstrafe von 1.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden, gemäß 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 184/2013

2. Geldstrafe von 1.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden, gemäß 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 119/2012

3. Geldstrafe von 3.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Stunden, gemäß 95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 119/2012

Gesamt: 5.000 Euro, gesamt: 25 Stunden.

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5.500 Euro."

3. Gegen dieses Straferkenntnis wurde mit Schriftsatz vom 23.05.2014 (eingebracht am gleichen Tag) rechtzeitig und zulässig Beschwerde durch die berufsmäßige Parteienvertretung des BF erhoben.

Mit dieser wurde die Entscheidung der belangten Behörde in vollem Umfang bestritten und abschließend die Anträge gestellt, das zuständige Verwaltungsgericht wolle

4. Am 03.06.2015 wurde eine Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (in Folge auch: BVwG) durchgeführt.

Dabei wurde das gegenständliche Verfahren mit den Verfahren zu den GZen W172 2008901-1 und W 172 2008902-1 zu einer gemeinsamen Verhandlung gemäß § 38 VwGVG i.V.m. § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG verbunden.

An dieser Verhandlung nahmen Vertreter der FMA sowie zwei berufsmäßige Parteienvertreter der Beschwerdeführer teil. Die Beschwerdeführer selbst sind entschuldigt nicht anwesend gewesen.

Die FMA erklärte hierbei (unter Vorlage auch einer schriftlichen Stellungnahme, s. Anlage ./1 der Verhandlungsniederschrift), dass das Verfahren zum Vorwurf betreffend die fehlende Verpflichtung zur Meldung von persönlichen Geschäften auf Fremdbankendepots von Mitarbeitern gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG eingestellt werde. Den Beschwerdeführern werde aber weiterhin zur Last gelegt, dass für die relevanten Mitarbeiter i.S.d. § 24 Abs. 1 WAG 2007 der V. keine unverzügliche Meldeverpflichtung einerseits für Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen hinsichtlich der bei fremden Kreditinstituten geführten Depots ("Fremdbankendepots") Dritter, andererseits für persönliche Geschäfte auf solchen Fremdbankendepots Dritter bestehe.

Der Zeuge XXXX wurde in dieser Verhandlung in Stattgebung des diesbezüglichen Antrages in der o.g. Beschwerde zu Spruchpunkt I.3 des angefochtenen Straferkenntnisses einvernommen.

Gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG entfiel eine Verkündung der Entscheidung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Zu Spruchpunkt I.1

1.1.1. Die V.-Bank, ein konzessionierten Kreditinstitut, mit Sitz in XXXX, tritt als Regionalbank mit primärem Einzugsgebiet in XXXX auf. Sie bietet alle Dienstleistungen einer Vollbank an. Neben der Kreditgewährung liegen die Schwerpunkte des Unternehmens im Dienstleistungsgeschäft, im Zahlungsverkehr und im Wertpapierhandel (ON 01, Rz 6).

Das Unternehmen beschäftigte zum genannten Zeitpunkt 633 Mitarbeiter und verfügt neben der Hauptniederlassung in XXXX, über XXXX Inlandszweigstellen in XXXX (ON 01, Rz 8).

Die V. wies per 31.12.2011 eine Bilanzsumme von MEUR XXXX auf (ON 01, Rz 8).

Per Februar 2013 verwaltete das Unternehmen ein Depotvolumen von TEUR XXXX, von welchem TEUR XXXX auf XXXX Depots von Privatkunden und TEUR XXXX auf XXXX Depots von Firmenkunden entfallen (ON 01, Rz 7).

1.1.2. Das Unternehmen wird von drei Vorständen geleitet, dem Vorstandsvorsitzenden XXXX (in Folge: BF-AW), sowie den Mitgliedern des Vorstands XXXX (in Folge: BF-AS) und XXXX (in Folge BF-CW) (ON 01, Rz 9).

Der BF-AW ist seit 01.01.2007 Vorstand der V. (ON 02).

Die Compliance-Tätigkeiten in der V. werden vom Bereich "Risikostreuung" (RIS) wahrgenommen. Der Leiter des Bereichs "Risikostreuung" stellt gleichzeitig den Compliance-Beauftragten gemäß WAG 2007 (in Folge auch: WAG) dar, der in Ausübung dieser Tätigkeit direkt dem Gesamtvorstand untersteht (ON 01, Rz 10).

1.1.3. Als Compliance-Handbuch ist im Unternehmen der "Compliance Code der V.-Bank" (in Folge auch: CC) implementiert, welcher sich in sieben Module (Grundsätze, Insiderrecht, Marktmanipulation, Interessenskonflikte, Wertpapiergeschäfte von Mitarbeitern, Produktauswahlprozess, Interne Compliance Organisation) gliedert und für sämtliche Mitarbeiter im Intranet ("Infopoint") abrufbar ist.

Sämtliche Mitarbeiter erhalten zu Beginn ihres Dienstleistungsverhältnisses den CC ausgehändigt und bestätigen die Kenntnisnahme des Inhalts mittels Unterfertigung der Compliance-Erklärung. Änderungen des CC werden den Mitarbeitern mittels E-Mail sowie via Infopoint kommuniziert (ON 01, Rz 13).

1.1.4. Die Regelungen hinsichtlich persönlicher Geschäfte von Mitarbeitern sind in der V. in Modul 5 des CC ("Wertpapiergeschäfte von Mitarbeitern der VKIB") geregelt (ON 01, Rz 28).

Die maßgeblichen Bestimmungen der für den Tatzeitraum geltenden Version 2.1, Stand 21.09.2012 (Beilage ./10; in Folge auch: Modul 5) lauten:

"1 Anwendungsbereich

Die nachfolgenden Regelungen gelten für alle Geschäfte im Sinne des § 1 Z 6 WAG 2007 (im Besonderen Geschäfte in Wertpapieren, Derivaten und Edelmetallen), die der Mitarbeiter außerhalb seiner dienstlichen Aufgabenstellung für eigene Rechnung, für Rechnung Dritter oder im Interesse Dritter tätigt oder die von Dritten auf Rechnung oder im Interesse Dritter getätigt werden.

2. 1 Mitarbeitergeschäfte als Mittel der Vermögensanlage

Die V. möchte den Erwerb von solchen Anlagewerten durch ihre Mitarbeiter fördern, die deren Vermögensanlage dienen (=längerfristige Veranlagungen). Mitarbeiter haben Transaktionen, die dazu dienen, durch häufigen Abschluss von Geschäften und Gegengeschäften Vorteile aus sich kurzfristig ergebenden Kurs-/Preisunterschieden zu erzielen (=spekulative/kurzfristige Veranlagungen) [Fn. 2: als längerfristige Investments werden grundsätzlich jene Transaktionen gesehen, bei denen zum Kaufzeitpunkt eine Haltedauer von über 30 Tagen geplant war.

Ergänzung: Wird ein Investment in Empfehlungen der WPE getätigt und die WPE empfiehlt innerhalb der 30 Tage Frist einen Verkauf, gilt der vorherige Kauf dennoch als langfristig.], zu unterlassen.

Wertpapierverkäufe von Mitarbeitern sollen generell nur über Titel erfolgen, die zum Kaufzeitpunkt Teil des Anlageuniversums [Fn. 3:

Unter den Begriff Anlageuniversum fallen sämtliche Universen der WPE.Infopoint-Seite (also auch Aktienuniversum, etc.] sind. Für Aktien (bzw. sich darauf beziehender Derivate) gelten aber zusätzlich jedenfalls Veranlagungen in Titel aus Standardindizes als richtliniengemäß [Fn. 4: richtliniengemäße Standardindizes: Storxx 600, SP 500, Nasdaq 100, ATX Prime, DAX, MDax, DJ Asian Titans 50].

Generell dürfen Wertpapiertransaktionen nur dann durchgeführt werden, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des Mitarbeiters keinesfalls bedrohen. Das bedeutet, Kapitaleinsatz und Verlustrisiko stehen in normaler, üblicher Relation zu Einkommen und Vermögen.

2. 3 Konto- und Depotführung

Die Mitarbeiter haben eigene Wertpapierdepots und damit zusammenhängende Konten einschließlich bei der V. zu führen. Die Mitarbeiter sind daher verpflichtet, etwaige bereits bestehende Fremdbankendepots und damit zusammenhängende Verrechnungskonten aufzulösen (dies gilt ebenso für Gemeinschaftsdepots bei Fremdbanken).

Mitarbeitergeschäfte bei der V. geführte Konten und Depots dürfen nur auf Guthabenbasis (auch Wertpapierdeckung) oder im Rahmen vorher eingeräumter Kreditlinien durchgeführt werden.

5 Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen

Wertpapiergeschäfte für Rechnung Dritter dürfen nicht im eigenen Namen und nicht über eigene bei der Bank geführte Konten und Depots der Mitarbeiter abgewickelt werden. Ebenso unzulässig ist die Führung von persönlichen Vermögensverwaltungen im Namen und auf Rechnung von Kunden.

Sämtliche Mitarbeiter von Vertraulichkeitsbereichen haben Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen für Depots und dazugehörigen Verrechnungskonten Dritter, die bei anderen Kreditinstituten geführt werden, zu melden (Vorlage erhältlich unter "Vorlagen Browser" im Ordner "RIS").

8 Ausnahmebestimmungen

Besondere wirtschaftliche Rahmenbedingungen können Abweichungen von den vorgegebenen Rahmenbedingungen notwendig machen. Ausnahmegenehmigungen dafür [...] kann im Voraus der Compliance-Verantwortliche, in dessen Abwesenheit sein Stellvertreter, erteilen."

1.1.5. Zudem enthält Pkt. 4.7 im CC der V. (Version 1.4, Stand 01.02.2007, beachtlich bis 22.10.2010) (Beil. ./1) nachfolgende Regelung:

"4.7. Mitarbeitergeschäfte

Alle Mitarbeiter der V. haben eigene Depots und damit zusammenhängende Konten beim eigenen Kreditinstitut zu führen. Eine Ausnahmeregelung in begründeten Einzelfällen ist durch den Leiter der Risikostreuung möglich, wobei die Depots und dazugehörige Konten beim Fremdinstitut dem Compliance-Verantwortlichen zu melden sind.

Tritt eine Ausnahmeregelung in Kraft, erteilen die Mitarbeiter - auf Verlangen der V. - ihrem Kreditinstitut vollständige Auskunft über sämtliche Geschäfte im Sinne des § 11 Abs. 1 WAG (im Besonderen Geschäfte in Wertpapieren, Derivaten, Devisen und Edelmetallen), die sie nicht im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben bei anderen Kreditinstituten tätigen.

[...]

Mitarbeiter von Vertraulichkeitsbereichen haben weiters Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen für Konten und Depots Dritter, die bei anderen Kreditinstituten geführt werden, zu melden."

1.1.6. Als Vertraulichkeitsbereiche in der V. gelten nach Modul 2, Pkt. 4 des CC ("Insiderrecht") (Beilage ./ 9):

Nicht als Vertraulichkeitsbereich erfasst waren u.a. folgende Vertriebseinheiten des Unternehmens (ON 01, Rz 30):

Seit 01.07.2013 ist auch der Bereich Private Banking und seit 21.01.2014 die einzelnen Vertriebseinheiten betreffend die Regionen XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX als Vertraulichkeitsbereiche definiert (ON 05, Pkt. 1.2.12).

1.2. Zu Spruchpunkt I.2

Die Kontrollschritte, die im Unternehmen hinsichtlich persönlicher Geschäfte gesetzt werden, sind im "Handbuch Compliance Überprüfungen", einem internen Handbuch des Bereichs "Risikosteuerung" dargelegt und werden durch einen Mitarbeiter Herrn XXXX durchgeführt. Im Falle seiner längeren Abwesenheit (Urlaub, Krankenstand) werden die Kontrollschritte durch Mag. Kellner vorgenommen (ON 01, Rz 34 1. Abs.).

Vom 01.11.2007 bis 30.04.2013 wurde mittels Access Abfrage auf monatlicher Basis eine Liste all jener Transaktionen (Mitarbeiter-, Kunden-, Eigenhandelstransaktionen etc.) generiert, welche einen Kurswert von 75.000,-- Euro überstiegen. Bei Aktienorders wurde mittels Internet (www.teletrader.at) überprüft, ob das Volumen der Transaktion mindestens 5 % des durchschnittlichen Tagesvolumens eines Monats überstieg. Traf dies zu, wurden sämtliche Mitarbeitertransaktionen in diesen Teil einer Überprüfung auf mögliches Front- oder Parallelrunning unterzogen (ON 01, Rz 34 4. Abs.).

Seit 02.05.2013 erfolgt ein täglicher Abgleich von Mitarbeitergeschäften mit sämtlichen Transaktionen des Kunden- und Eigenhandels (Beilage ./2, S. 4).

1.3. Zu Spruchpunkt I.3

1.3.1. Die V. erstellt seit Juni 2011 monatlich einen "Marktbericht", welcher auf der Website des Unternehmens veröffentlicht und an Kunden, die sich für den "Newsletter" angemeldet haben, via E-Mail versendet wird (ON 01, Rz 52).

Der Marktbericht für den Monat April 2013 wurde am 06.04.2013 per Mail an die Newsletter-Abonnenten versendet und war zumindest am 06.04.2013 auf der Homepage XXXX veröffentlicht (Beilage ./25).

Der gegenständliche Marktbericht besteht aus vier Seiten, welche sich in die Kapitel "Mittelfristige Szenarien für die Aktienmärkte", "Bericht Anlagestrategie", "Bericht Vermögensmanagement" sowie einen "Aktuellen Anlagetipp" gliedern (Beilage ./24)

Aus Seite 4 ist folgender Anlagetipp abgebildet:

[....]

Die im Factsheet zum V.-KOMBI GARANT X unter "Achtung" aufgezählten Nachteile (keine oder eingeschränkte Liquidität während der Laufzeit möglich, zum Teil hohe Kursschwankungen der Wertpapiere, allfällige Verluste während der Laufzeit) wurden im gegenständlichen Anlagetipp des Marktberichts nicht angegeben (Beilage ./26).

1.3.2. Die Struktur der Marktberichte der V. ist dergestalt, dass ihr Ziel die Information über das aktuelle Marktgeschehen und die aktuellen Marktereignisse ist. Darauf folgt eine Rubrik: "Tipp" oder später neutraler formuliert "Idee", dies macht dann den Gesamteindruck des Marktberichtes aus. Bei jedem Marktbericht gab es Vorgaben (betreffend Aussehen, Ausgestaltung und Form des Inhaltes). Die einzelnen Marktberichte wurden aber von jedem Mitarbeiter selbst erstellt. Einer hatte die Hauptverantwortung mit einer Vertretung. In Zweifelsfragen wurde der Leiter der Abteilung Veranlagung, der grundsätzlich für Marktberichte zuständig war, vom Mitarbeiter aufgesucht. Blieben die Zweifel bestehen, suchte der Leiter der Veranlagungsabteilung oder seine Kollegin, die speziell für Marketing zuständig war, die Rechtsabteilung auf. Diese Vorgangsweise betreffend Zweifelsfragen war prozessmäßig vorgesehen, so auch die Rechtsprüfung.

Zur Produktpräsentation ist weiters anzuführen, dass im Jahr 2011 vom Vorstandsmitglied BF-CW die Vorgabe oder der Prozessablauf dahingehend geändert wurde, als solche Produkte, die in einem Marktbericht präsentiert wurden, zuerst in seiner Abteilung erarbeitet wurden, wobei die Mitarbeiter für diese Arbeiten bei Fragen und Zweifelsfällen an den Leiter der Veranlagungsabteilung herantreten mussten, wenn es sich um eine Adaption gehandelt hat. Bei völlig neuen Marketingunterlagen mussten die Mitarbeiter an den Leiter der Veranlagungsabteilung herantreten und dieser infolge dann immer an die Rechtsabteilung. In den übrigen Fällen war dies nur bei Zweifelsfragen notwendig, d.h. dass infolge dann die Rechtsabteilung und danach, sofern erforderlich, auch die Marketingabteilung eingeschaltet worden sind.

Nach dem verfahrensgegenständlichen Vorfall wurde jedenfalls der Prozess neu implementiert, sodass zuerst die Abteilung Veranlagung und danach folgend immer zwingend alle Abteilungen (Marketing, Rechtsabteilung und neu auch die Compliance Abteilung) mit eingebunden worden sind, um damit die Risikosicht abzudecken.

Im gegenständlichen Vorfall suchte der zuständige Mitarbeiter den Leiter der Veranlagungsabteilung nicht auf, sodass auch in weiterer Folge nicht bei der Rechtsabteilung angefragt worden ist. Dies war ein einmaliges Versehen von dem betreffenden Mitarbeiter. Der implementierte Prozess bis zu diesem Vorfall war so zu verstehen war, dass die Vorgabe an die Mitarbeiter der Veranlagungsabteilung derart war, im Zweifelsfalle bei Erstellung eines solchen Produktes an den Leiter der Veranlagungsabteilung heranzutreten und nachzufragen. Es hat aber der betreffende Mitarbeiter nicht in allen Fällen den Leiter der Veranlagungsabteilung aufgesucht, so auch nicht im hier gegenständlichen Vorfall.

Bei diesem Vorfall handelte sich um ein sog. "Copy Paste", d.h., dass von einem anderen Medium die Eckpunkte für dieses Produkt des Marktberichtes übernommen worden sind. Dieses andere Medium war nur als unternehmensinterne Information gedacht. Im gegenständlichen Marktbericht war zwar ein allgemeiner Disclaimer enthalten, d.h. mit einem Hinweis auf die allgemeinen Risiken, auf das verfahrensgegenständliche Produkt und auf dessen Produktrisiken wurde aber nicht eingegangen.

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend die Beschwerdeführer, deren Verfahren (gemäß § 38 VwGVG i.V.m. § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG) auch zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden worden sind; weiters durch Durchführung einer Verhandlung am 03.06.2015 mit der Einvernahme des Zeugen XXXX, Leiter der Abteilung Veranlagung der V., und der Einsichtnahme in die als Anlagen zur Niederschrift dieser Verhandlung beigefügen Dokumente.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis der Verhandlung.

Die Feststellungen (mit Ausnahme zu Ziff. II.1.3.2.) beruhen auf den schriftlichen Quellen, die stellvertretend für die anderen Unterlagen oben in Ziff. II.1. angeführt worden sind, nämlich:

Stand 21.09.2012 (Modul 5)

Stand 01.02.2007 (beachtlich bis 22.10.2010)

Deren Ausführungen waren nachvollziehbar und durch Nachweise belegt, sodass diesen gefolgt werden konnten. Zudem wurden auch von den Parteien keine Bedenken vorgebracht.

Die oben wiedergegebenen Regelungen des Modul 5 entsprechen im maßgeblichen Bereich im Wortlaut und in der Paragraphierung denen in der Beschwerdeschrift angeführten Beilagen ./2 (Richtlinie "Wertpapiergeschäfte von Mitarbeitern der V.", Version 3.7., beachtlich von 25.06.2007 bis 18.06.2008, sowie Version 3.8., beachtlich von 18.06.2008 bis 22.10.2010) und ./3 (Modul 5:Wertpapiergeschäfte von Mitarbeitern der V., Version 2.1; beachtlich von 18.06.2008 bis 30.06.2013).

(In weiterer Folge sind bei Anführung des Modul 5 die anderen Beilagen aufgrund dieser Übereinstimmung mitgemeint)

Die Feststellungen zu Ziff. II.1.3.2. gründen sich auf die Aussage des in der Verhandlung vom 03.06.2015 einvernommenen Zeugen. Dessen Angaben waren durch seine sachkundigen und widerspruchsfreien Angaben glaubwürdig und bestätigen daher im Ergebnis auch die diesbezüglichen Angaben des BW-AW.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde in den einzelnen Spruchpunkten jeweils eine Geldstrafe von mehr als 600 Euro verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich jeweils Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem BW-AW zuhanden seines Rechtsvertreters am 25.04.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde langte am 23.05.2014 bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Anzuwendende Rechtslage:

§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I 60/2007, lautet in der hier gegenständlich geltenden Fassung wie folgt:

"§ 24. (1) Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen und dauernd einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern,

1. ein persönliches Geschäft zu tätigen, bei dem zumindest eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

a) die Person darf das Geschäft gemäß den §§ 48b bis 48d BörseG oder einer in einem anderen Mitgliedstaat auf Grund der Richtlinie 2003/6/EG erlassenen Vorschrift nicht tätigen;

b) das Geschäft geht mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe der vertraulichen Informationen einher;

c) das Geschäft verstößt gegen eine Pflicht des Rechtsträgers nach diesem Bundesgesetz oder es besteht Grund zur Annahme, dass es gegen eine solche verstoßen könnte;

2. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags einer anderen Person ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu empfehlen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder die andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen;

3. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn die relevante Person weiß oder nach vernünftigem Ermessen wissen müsste, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlasst oder veranlassen kann,

a) ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu tätigen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder

b) einer anderen Person ein solches Geschäft zu empfehlen oder eine andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen.

(2) Die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen müssen insbesondere Folgendes gewährleisten:

[...]

2. Der Rechtsträger ist unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer unter Abs. 1 fallenden relevanten Person zu unterrichten. Dies kann entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die dem Rechtsträger die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen, erfolgen. Wenn der Rechtsträger Aufgaben ausgelagert hat, hat er sicherzustellen, dass der Dienstleister persönliche Geschäfte aller relevanten Personen festhält und dem Rechtsträger auf Verlangen unverzüglich mitteilt."

§ 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 BGBl. I 60/2007, lautet in der hier gegenständlich geltenden Fassung wie folgt:

"(1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.

(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden."

3.2.2. Zu Spruchpunkt I.1 des Straferkenntnisses

3.2.2.1. Zum erstangeführten Vorwurf in Spruchpunkt I.1

Die FMA führt zu diesem Vorwurf im Wesentlichen an, die V. habe keine angemessenen Vorkehrungen in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking sowie in Bezug auf Mitarbeiter in den näher aufgezählten regionalen Vertriebseinheiten getroffen. Nur für Mitarbeiter der Vertraulichkeitsbereiche, unter die die angeführten Organisationseinheiten nicht fallen würden, habe es eine unverzügliche Meldeverpflichtung von persönlichen Geschäften auf Fremdbankdepots Dritter bestanden.

Der BW-AW tritt diesem Vorwurf der FMA (entscheidungswesentlich) im Ergebnis mit dem Argument entgegen, dass das für alle Mitarbeiter, somit insbesondere auch für die nicht als Vertraulichkeitsbereich definierten Organisationseinheiten, geltende Verbot von Fremdbankendepots zumindest als gleich wirksam wie eine Meldeverpflichtung angesehen werden könne.

Dieser vom BW-AW vertretenen Rechtssicht ist beizupflichten.

Der Zweck der einzurichtenden Vorkehrungen nach § 24 Abs. 1 WAG 2007 ist die Vermeidung (im gegenständlichen Fall insbesondere) von Interessenskonflikten, die in einem Mitarbeitergeschäft angelegt sind. Es sind Konflikte gemeint, bei denen einem Kundeninteresse oder dem Interesse des Rechtsträgers ein Interesse einer relevanten Person im Sinne dieser Regelung am Abschluss eines persönlichen Geschäftes entgegensteht (vgl. Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, WAG [2009], Bd. I, § 24 Rz 8, Sedlak in Brandl/Saria, WAG [2015], § 24 Rz 6). Eine Vorschrift, die von vornherein das Führen von Fremdbankendepots untersagt, geht jedenfalls weiter als eine Regelung, die eine Meldeverpflichtung bei der Vornahme von Geschäften im Zusammenhang mit derartigen Fremdbankendepots vorsieht. Außerdem ist ein Verbot logisch einer auf sie bezogenen Ausnahme (die unter gewissen Voraussetzungen ein verpönte Vorgangsweise - allerdings dann wie hier mit Meldepflichten - zulässt) vorgelagert (zur Zulässigkeit der Abstandnahme von konfligierenden Geschäfte als einfachste und effektivste Maßnahme zur Bewältigung von Interessenskonflikten mit Hinweisen auf die herrschende Meinung s. Gruber in Gruber/N. Raschauer, § 35 Rz 15).

Ein derartiges Verbot ist zunächst in Pkt. 4.7 des CC der V. (Version 1.4; Stand 01.02.2007, beachtlich bis 22.10.2010) enthalten, wonach den für die Mitarbeiter der V. geltenden Richtlinien generell untersagt gewesen sei, überhaupt Fremdbankendepots zu haben.

Dieses an alle Mitarbeiter gerichtete Verbot in Verbindung mit der zusätzlichen Verpflichtung zur Auflösung bereits bestehender Fremdbankdepots und damit zusammenhängender Verrechnungskonten weist auch Pkt. 2.3 des Modul 5 auf.

Ergänzend zum Verbot von eigenen Fremdbankendepots beugt die Regelung des Pkt. 5 1 Absatz 1 der zitierten Regelung auch die Abwicklung - damit Durchführung - von Wertpapiergeschäften auf Rechnung Dritter im eigenen Namen und über eigene bei der Bank geführte Konten und Depots der Mitarbeiter vor. Der klare Wortlaut dieser Bestimmung lässt jedenfalls (auch im Lichte der Überschrift "Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen") keinen Spielraum für eine andere einschränkende Interpretation im Hinblick auf den Vorwurf der FMA bezüglich persönlicher Geschäften auf Fremdbankendepots Dritter zu.

Lediglich für Ausnahmefälle ist in Pkt. 8 des Modul 5 angeführt, dass im Voraus durch den Compliance-Beauftragten eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden könne.

Pkt. 3.2 Absatz 1 des Modul 5 sieht vor, dass bei Inkrafttreten dieser Ausnahmegenehmigung "betreffend 2.3" durch den Compliance Verantwortlichen Mitarbeiter von Vertraulichkeitsbereichen darüber hinaus sämtliche Geschäfte im Sinne des § 1 Z 6 WAG 2007 anzuzeigen hätten.

Für Mitarbeiter, die nicht in Vertraulichkeitsbereichen tätig sind, besteht nach Absatz 2 der zitierten Regelung in diesem Fall die Verpflichtung, auf Verlangen der V. vollständig Auskünfte über sämtliche Transaktionen, die sie nicht im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben bei anderen Kreditinstituten tätigen, zu geben.

Der erstangeführte Vorwurf der FMA in Spruchpunkt I.1. betrifft den ersten Tatbestand des § 24 Abs. 1 WAG 2007, da das Fehlen von angemessenen Vorkehrungen in Bezug auf Mitarbeiter der angeführten Organisationsbereichen bemängelt wird. Derartige Vorkehrungen, da schriftlich in den zitierten Unterlagen angeführt, wurden aber - wie oben ausgeführt - getroffen. Ein auf den zweiten Tatbestand des Abs. 1 leg. cit. bezogener Vorwurf wegen einer fehlenden dauernden Umsetzung dieser Vorkehrungen wurde von der FMA nicht erhoben, sodass hier gegenständlich diesbezüglich nicht mehr einzugehen war (zum Aspekt des Absehens von einer mehrfachen Bestrafung nach dieser Bestimmung s. jüngst VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025).

3.2.2.2. Zum zweitangeführten Vorwurf in Spruchpunkt I.1

Die FMA führt zu diesem Vorwurf im Wesentlichen aus, die V. habe keine angemessenen Vorkehrungen in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking sowie in Bezug auf Mitarbeiter in näher aufgezählten regionalen Vertriebseinheiten getroffen, da nur für Mitarbeiter in Vertraulichkeitsbereichen, unter die die angeführten Organisationseinheiten nicht fallen würden, eine Meldeverpflichtung von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankdepots Dritter bestanden habe.

Der BW-AW tritt diesem Vorwurf der FMA im Wesentlichen mit dem Hinweis auf die Kundenstruktur der V. entgegen, da aus dem daraus folgenden Umstand Mitarbeiter im Bereich Private Banking sowie der regionalen Vertriebseinheiten generell nicht mit Insider-Informationen oder anderen Informationen, die zu Interessenskonflikten führen könnten, in Kontakt kämen. Deswegen würde sich das bis 30.06.2013 implementierte System als den gesetzlichen Anforderungen entsprechend erweisen (s. Rechtfertigung vom 21.02.2014, Rz 1.2.13). In weiterer Folge wurde u.a. vorgebracht (s.a. Niederschrift der Verhandlung vom 03.06.2015, S. 9), dass die in den Richtlinien der V. enthaltene Meldeverpflichtung für Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen allgemein für alle Mitarbeiter der V. gelte. Zudem wurde in Anbetracht der generellen Untersagung der Durchführung persönlicher Geschäfte angezweifelt, ob dem (Schutz)Zweck dieser Vorkehrung zufolge die darüber hinausgehende Verpflichtung der Meldung von Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen noch "angemessen" wäre.

Der Auffassung der FMA ist beizupflichten.

Vorweg ist anschließend an die Ausführungen zu Ziff. II. 3.2.2.1. im Ergebnis davon auszugehen, dass in den vorgenannten Regelungen zwar generell eine alle Mitarbeiter der V. treffende Meldepflicht von persönlichen Geschäften auf Fremdbankendepots Dritter enthalten ist, nicht aber auch eine für Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankendepots Dritter. Dies wird auch durch die ausdrücklich sich nur an "sämtliche Mitglieder von Vertraulichkeitsbereichen" gerichtete Anordnung einer derartigen Verpflichtung in Pkt. 5 Absatz 2 des Modul 5 belegt.

Zu Recht führt die belangte Behörde aber auch über die inhaltliche Notwendigkeit dieser Maßnahme an, dass durch die fehlende Kenntnis von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankendepots Dritter eine Überwachung von Mitarbeitergeschäfte nicht ausreichend wahrgenommen werden könne. Eine Meldeverpflichtung über ihren Bestand ist als Vorkehrung zweckmäßig, um sich auch über die im Zusammenhang mit Fremdbankendepots Dritter schon potentiell bestehend könnender Interessenkonflikte Informationen verschaffen zu können, die für eine bereits vorbeugende Verhinderung von dann auftretenden Interessenskonflikten erforderlich sind (zustimmend zu einer derartigen Meldeverpflichtung auch Sedlak in Brandl/Saria, § 24 Rz 21; zu dem den einschlägigen Regelungen zugrunde liegenden Beweggrund der Offenlegung des Konfliktpotenzials in Kundenbeziehungen s.a. Seggermann in Brandl/Saria, § 34 Rz 34).

Diese Sicht kann sich auch auf die Regelungen im Standard-Compliace-Code, Modul 3, Stand 24.02.2011 (in Folge auch: SCC) (s. Pkt. 9) sowie der Compliance-Richtlinien der V. (s. Pkt. 5.2) selbst berufen, wonach diese wohl auch vom Erfordernis einer zusätzlich zur Meldeverpflichtung von persönlichen Geschäften auf Fremdbankendepots Dritter bestehenden gleichen Verpflichtung bezüglich Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für derartige Konten ausgehen.

Auch der Umfang und die Intensität der zu ergreifenden Vorkehrungen relativierende Hinweis des BW-AW auf den "risikobasierten Ansatz", der eine Abstandnahme von einer diesbezüglichen Meldeverpflichtung bei Mitarbeitern im Bereich Private Banking sowie der regionalen Vertriebseinheiten rechtfertige, kann nicht überzeugen.

Die Beurteilung der Angemessenheit von Vorkehrungen nach Art, Umfang und Komplexität der Geschäftstätigkeit sowie Art und Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten durch das Kreditinstitut, wie sie in Pkt. 5 Absatz 3 des SCC (s. VwGH 11.05.2013, 2013/17/0212 zu dessen Rechtscharakter als herrschender Handelsbrauch, dem nach UVS-06/FM/47/11679/2010 aber keine normative Wirkung zukomme; s.a. Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, § 24 Rz 21, Sedlak in Brandl/Saria, § 24 Rz 20) festgelegt ist, orientiert sich am Wortlaut des § 35 Abs. 1 WAG 2007. Diese Regelung über Leitlinien für den Umgang mit Interessenskonflikten steht in engem Zusammenhang mit den betreffenden Organisationsvorgaben des § 24 WAG 2007 und legt eine derartige Beurteilung nach den individuellen Umständen des Unternehmens nahe (dazu näher Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, § 24 Rz 20, 36 f.).

Gleichwohl ist bei der Abwägung der "angemessenen Vorkehrungen" im Sinne des § 24 WAG 2007 zu beachten, dass in Zusammenschau mit der Regelung des § 35 Abs. 1 WAG ihr Zweck darin besteht, zu verhindern, dass Interessenskonflikte den Kundeninteressen schaden. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Gruber in Gruber/N. Raschauer, § 35 Rz 7, 9). Durch besondere Bestimmungen ist sicherzustellen, dass im Konfliktfall die Interessen der Kunden nicht beeinträchtigt werden (s. Erwägungsgrund 29 der MiFiD; dazu auch Seggermann in Brandl/Saria, § 34 Rz 7). Für logisch gegenläufige praktische Erwägungen besteht somit kein Raum, z.B. aufgrund eines äußerst geringen Risikos, dass Interessenskonflikte zum Nachteil des Kunden auftreten können, gänzlich oder auch nur ohne ein erforderliches Äquivalent auf die gesetzlich vorgesehenen Vorkehrungen zu verzichten; die nachgelagerte Frage der Angemessenheit betrifft nur die Ausgestaltung jedenfalls vorzusehender Vorkehrungen (so Seggermann in Brandl/Saria, § 35 Rz 5 m.w.N.; ders., § 34 Rz 8, spricht der Pflicht zur bestmöglichen Wahrung der Interessen des Kunden gemäß § 38 WAG 2007 gar einen Absolutheitsanspruch zu, sodass neben der aus ihm ableitbaren Orientierung und Fokussierung auf den Anlegerschutz kein weiterer Platz für sonstige Normzwecke verbleibe).

Ferner wird in der Literatur zum Kreis der "relevanten Personen" nach §§ 23 Abs. 1 i.V.m. 1 Z 29 lit. c WAG 2007 jedenfalls Mitarbeiter gezählt, die unmittelbar die Wertpapierdienstleistung erbringen einschließlich diejenigen, die diese Mitarbeiter unterstützen, sei es begleitend oder nachfolgend kontrollierend (Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, § 23 Rz 8, Sedlak § 23 Rz 7, jeweils m.w.N.; s.a. SCC, Fn. 2 zu Pkt. 5, der ausdrücklich auch Mitarbeiter des Privat-Banking anführt).

Im Hinblick auf die dargestellte Ausrichtung des Schutzzweckes der anzuwendenden Regelungen der §§ 24 Abs. 1 i.V.m. 35 Abs. 1 VStG, die selbst eine geringste Beeinträchtigung von Kundeninteressen nicht zulassen will, ist die belangte Behörde mit ihrer Sicht, Mitarbeiter auch der im Spruch angeführten Organisationseinheiten einer Meldeverpflichtung von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten und für Fremdbankdepots Dritter zu unterziehen, im Recht. Sowohl bei Mitarbeitern im Bereich Private Banking als auch bei denjenigen der regionalen Vertriebseinheiten sind durch ihren unmittelbaren Kundenkontakt bei Konto- und Depotführung zumindest potentiell Interessenskonflikte angelegt, deren Auftreten es mit den angesprochenen Vorkehrungen schon vorbeugend zu vermeiden gilt. Mit dieser Beurteilung nach der Risikogeneigtheit dieser Mitarbeiteragenden steht die FMA auch im Einklang mit der in den ESMA-"Leitlinien zu einigen Aspekten der MiFID-Anforderungen an die Compliance-Funktion", Stand 25.06.2012, Rz 14 erwähnten Festlegung von Schwerpunkte für die Überwachungs- und Beratungstätigkeit der Compliance-Funktion. Damit wurde auch der vom BW-AW geforderten Beachtung des risikobasierten Ansatzes in der Angemessenheit der Vorkehrungen entsprochen.

3.2.3. Zu Spruchpunkt I.2 des Straferkenntnisses

Die belangte Behörde erhebt den Vorwurf, dass mit dem nur monatlichen Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigenhandel) die V. keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG getroffen habe, um Insiderinformationen und insbesondere Interessenkonflikte zu identifizieren und vor allem zu verhindern.

Begründend führt die FMA an, dass ein nur monatlicher Abgleich (statt ein täglicher) zeitlich nicht ausreichen würde, da Mitarbeiter über einen Zeitraum von einem Monat verpönte Praktiken wie Front- oder Parallelrunning betreiben könnten, bis dies der V. auffallen würde. Die Anordnung einer 30tägigen Mindestbehaltefrist durch die V. würde zwar den Anreiz für Front- oder Parallelrunning abschwächen, doch ein durchgeführtes Front- oder Parallelrunning werde dadurch nicht früher aufgedeckt.

Der BW-AW tritt diesem Vorwurf mit dem Argument entgegen, dass das von der V. implementierte System bereits einen Schritt früher ansetzen würde, indem es sich nicht darauf beschränke, einen Abgleich mit Großorders vorzunehmen, sondern es generell Großorders verhindern solle. Dazu seien mehrere Maßnahmen, nachfolgend aufgezählt (mit jeweiligem Hinweis auf die betreffende Compliance-Regelung), ergriffen worden:

Alle Mitarbeiter der V. seien darauf beschränkt, Vermögensanlagen lediglich in Titel des Anlageuniversums der V. vorzunehmen; nur für Aktien würden zusätzliche Veranlagungen in Titel aus Standardindizes als richtliniengemäß gelten (s. Pkt. 2.1, Modul 5 bzw. Pkt. 2.1, Richtlinie Wertpapiergeschäfte von Mitarbeitern der V., Version 3.7 und 3.8).

Zusätzlich sei es Mitarbeitern der V. entsprechend der Vorgaben des SCS (s. Pkt. 3) generell untersagt, Transaktionen zu tätigen, die dazu dienen würden, durch häufigen Abschluss von Geschäften und Gegengeschäften Vorteile aus sich kurzfristig ergebenden Kurs- und Preisunterschieden zu erzielen. Es sei eine Mindestbehaltefrist von 30 Tagen angeordnet. Zudem erfolge eine monatliche Großorder-Kontrolle zum Zwecke der Plausibilisierung (s. Modul 5; Richtlinie "Wertpapiergeschäfte von Mitarbeitern der V., Version 3.7 und 3.8; SCC).

Mit diesem Vorbringen sowie mit dem Hinweis, dass weder im Gesetz selbst noch im Standard-Compliance-Code nähere Vorgaben für eine Frequenz beim Abgleich von Mitarbeitergeschäften mit Großorders des Kunden- und Eigenhandels zu finden sei (s. dessen Rechtfertigung vom 21.02.2014, Pkt.1.4.6), kann der BW-AW für seinen Rechtstandpunkt im Ergebnis gleichwohl nichts gewinnen.

Zwar kann den Ausführungen des BW-AW insofern beigepflichtet werden, indem mit Pkt. 2.1 Absatz 1 Satz 2 des Modul 5 zwar eine Regelung vorliegt, die von vornherein Transaktionen von Mitarbeitern der V. untersagt, die dazu dienen, durch häufigen Abschluss von Geschäften und Gegengeschäften Vorteile aus sich kurzfristig ergebenden Kurs- und Preisunterschieden zu erzielen. Samt dem zusätzlichen Hinweis in der auf den Begriff "spekulative/kurzfriste Veranlagungen" bezogenen Fußnote, womit (im Umkehrschluss) jedenfalls Transaktionen gemeint sind, bei denen zum Kaufzeitpunkt eine Haltedauer von höchstens 30 Tagen geplant sind, würden auch verpönte Praktiken wie Front- oder Parallelrunning als auch generell Mitarbeitergeschäfte bezüglich Titeln mit einer geringeren Behaltefrist als einen Monat erfasst werden. Mit der inhaltlichen Wiedergabe des an sich keine normative Wirkung zukommenden (vom BW-AW zitierten) Pkt. 3 des SCC durch Modul 5 wird diese Regelung für alle Mitarbeiter der V. verbindlich.

Ergänzend wird in Pkt. 2.1 Absatz 2 des Modul 5 die Auswahl an zulässigen Titeln auf (möglichst) nicht-spekulative beschränkt (im Satz 1 allerdings nur in empfehlender Hinsicht).

Pkt 2.1 Absatz 1 Satz 2 des Modul 5 ist als schriftlich festgelegte (angemessene) Vorkehrung (deren Vorliegen zumindest als Anordnung einer 30tägigen Mindestbehaltefrist auch von der FMA nicht bestritten wird) ihrer (dauernden) Einhaltung durch Maßnahmen wie etwa einen regelmäßigen Abgleich von Mitarbeitergeschäften mit Großorders vorgelagert (zur Zulässigkeit der Abstandnahme von konfligierenden Geschäfte als einfachste und effektivste Maßnahme zur Bewältigung von Interessenskonflikten s. bereits oben m.w.N.).

Der von der FMA erhobene Vorwurf der Unterlassung angemessener Vorkehrungen bezieht sich auf den Wortlaut des ersten Tatbestandes des § 24 Abs. 1 WAG 2007. Der von der belangten Behörde kritisierte nur monatliche Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigenhandel) betrifft hingegen den zweiten Tatbestand bezüglich der Unterlassung der dauernden Einhaltung dieser Vorkehrungen.

Damit wird die belangte Behörde nicht der von der Rechtsprechung erhobenen Anforderung gerecht (s. jüngst VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025 zu § 24 Abs. 1 WAG 2007), dass die Umschreibung der Tat bereits im Spruch und nicht erst in der Begründung so präzise zu sein hat, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist, und sie keinen Zweifel daran bestehen lassen darf, wofür der Täter bestraft worden ist.

Gleichwohl führt dieser Schluss nicht zum Erfolg des Begehrens des BW-AW.

Aufgrund des durch §§ 27, 28 i.V.m. 50 VwGVG zukommenden Prüfungsumfangs und ebenso Entscheidungsbefugnis ist dem Bundesverwaltungsgericht nicht verwehrt, eine rechtliche Korrektur des erstinstanzlichen Bescheides (in Beachtung des Verbotes der reformatio in peius gemäß § 42 VwGVG) vorzunehmen (zur Zulässigkeit der Richtigstellung der rechtlichen Qualifikation - im Gegensatz zum untersagten Austausch der Tathandlung - s. die Judikaturnachweise in Lewisch, Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013], § 51 VStG, Rz 15; zur Übertragung der bisherigen Rechtsprechung auf die neue Rechtslage nach dem VwGVG s. Eberhard/Pürgy/Ranacher, ZfV 2015, Heft 1, 94 ff., 113 m.w.N.; vgl. VwGH 05.11.2014, Ra 2014/09/0018 und 17.12.2014, Ro 2014/03/0066), zumal dieser Sachverhalt und seine rechtliche Erörterung auch Inhalt der Beschwerde und Gegenstand des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens waren.

Wie schon oben in Ziff. II.3.2.2.1. angeführt, ist der Schutzzweck von § 24 Abs. 1 WAG 2007 auf die (vollständige) Vermeidung der Beeinträchtigung von Kundeninteressen wegen Interessenskonflikte ausgerichtet.

Die Judikatur sieht die Festlegung etwa von betragsmäßigen Größenordnungen bei Orders, ab denen ein Abgleich mit persönlichen Geschäften durchzuführen sei, kritisch bzw. als nicht ausreichend an (s. Sedlak in Brandl/Saria, § 24 Rz 43 m.w.N.). Desgleichen hat auch für Vorgaben anderer Art, die den Bereich der zu überprüfenden Geschäfte einschränken, wie hier in zeitlicher Hinsicht durch eine monatlich zu erfolgende Kontrolle, zu gelten. Die Sensibilität in diesem Markt, wo schon selbst durch Aktien mit niedrigem Kurs und geringem Handelsvolumen ein Kurs in eine bestimmte Richtung bewegt werden kann (vgl. UVS Wien 21.05.2013, UVS-06/FM/47/13024/2012 unter Verweis auf UVS Wien 21.03.2013, UVS-06/FM/46/5476/2012), verlangt auch eine zeitnahe Kontrolle, die in Beachtung der gerade im Aktienhandel gelegenen Kurzfristigkeit von Geschäfts- und Kursbewegungen verpönte Geschäftspraktiken zu verhindern vermag (s.a. Sedlak in Brandl/Saria, § 24 Rz 44, der bezüglich persönlicher Geschäfte relevanter Personen, die über Eigenbankdepots geführt werden, jedenfalls Kontrollhandlungen wie Abgleich der Geschäfte auf täglicher Basis für erforderlich hält).

Aufgrund dieser Erwägungen sind die von der belangte Behörde vorgebrachten Bedenken gegen einen nur monatlichen Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigenhandel) nachvollziehbar, da mit dieser Frequenz der Überprüfung diese, insbesondere ein durchgeführtes Front- oder Parallelrunning, nicht früher bzw. nicht rechtzeitig aufzudecken vermag. Die vom BW-AW vorgebrachten Maßnahmen, die von der V. zur Verhinderung verpönter Geschäftspraktiken wie Front- oder Parallelrunning gesetzt wurden, sind jedenfalls kein ausreichender Ersatz für eine "dauernde Einhaltung" (i.S.d. 2. Tatbestands des § 24 Abs. 1 WAG 2007) der vorgesehenen Vorkehrungen.

3.2.4. Zu den Spruchpunkten I.1 und I.2. des Straferkenntnisses

Der BW-AW bemängelt im Wesentlichen, dass die angefochtene Entscheidung auch deswegen inhaltlich rechtswidrig sei, da zwei Strafen (Spruchpunkt I.1 und I.2) verhängt worden seien, obwohl ein einheitliches Delikt vorliegen würde. In beiden Fällen würde sich der Vorwurf auf die Unterlassung der Einrichtung "angemessener Vorkehrungen" i.S.d. § 24 WAG 2007 beschränken. Eine doppelte Bestrafung wegen ein- und derselben Unterlassung wäre aber nach Art. 4 7. ZP-EMRK ("ne bis in idem") nicht erlaubt.

Diesem Vorbringen tritt die FMA mit dem Argument entgegen, dass tatsächlich zwei unterschiedliche strafbare Handlungen vorliegen würden, sodass die Verhängung zweier Strafen zulässig wäre.

Dem Rechtsstandpunkt der belangten Behörde ist beizupflichten. Die vom Vorwurf der FMA erfassten Handlungen stehen als ungleichartige in echter Realkonkurrenz zueinander, die als verschiedene selbständige Taten zu qualifizieren sind, sodass daher jedes für sich allein als Tatbild verwirklicht werden kann (s. N. Raschauer in N. Raschauer/Wessely, VStG [2010], § 22, Rz 5 f., Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 22 VStG Rz 16, jeweils m.w.N.). Diese Taten stehen jedenfalls zueinander nicht in einem logisch vor- oder nachgelagerten Verhältnis, das eine mehrfache Bestrafung dieser ausschließen würde (wie etwa im Falle des Verhältnisses des ersten Tatbestandes des § 24 Abs. 1 WAG 2007 ["angemessene Vorkehrung"] zum zweiten Tatbestand des Abs. 1 leg.cit. [ihrer "dauernden Einhaltung"] - dazu näher VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025).

3.2.5. Zu Spruchpunkt I.3 des Straferkenntnisses

Dem von der FMA erhobenen Vorwurf im Zusammenhang mit der Bewerbung des Produktes "V.-Kombi Garant X" im Marktbericht für den Monat April 2013 wird vom BW-AW zugestanden, dass dabei unterlassen worden sei, auf die mit dem Produkt verbundenen Risiken hinzuweisen (s. dazu schon die Rechtfertigung vom 21.02.2014, Rz 2.1). Damit wird die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 WAG 2007 nicht bestritten.

3.2.6. Zur subjektiven Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

3.2.6.1. Zu den Spruchpunkten I.1., I.2. und I.3. des Straferkenntnisses

Bei Ungehorsamsdelikten wie den vorliegenden wird nicht der Eintritt eines Schadens (wie in der Beschwerde vorgebracht) oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Sofern eine Verwaltungsübertretung - wie in den anzuwendenden Regelungen - über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Im Verfahren ist weiters nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Ebenso verhält sich bei sonstigen nach § 9 leg.cit. maßgeblichen Pflichtenbeschränkungen. Aus der bloß schriftlichen und nicht satzungsgemäß vorgesehenen Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen kann eine solche nach der Judikatur zu § 9 VStG nicht abgeleitet werden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 9 Rz 16).

Der BW-AW ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des BW-AW liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom BW-AW gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 9 Rz 6).

Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Im Verfahren ist aber nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass der BW-AW in Bezug auf die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen bei der FMA zur Rechtslage angefragt hätte. Die Unterlassung einer derartigen Anfrage an die FMA wurde auch in der Verhandlung bestätigt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 19). Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab bei Auskünften von berufsmäßigen Parteienvertretern gelegt, da sich diese ebenfalls an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. der Meinung der zuständigen Behörde orientieren muss (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 21). Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Es liegt auch kein Entschuldigungsgrund darin, dass die belangte Behörde etwaige Rechtsverstöße bloß toleriert bzw. nicht bestraft hat (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 22).

3.2.6.2. Zum Spruchpunkt I.3 des Straferkenntnisses

Der BW-AW tritt der Würdigung der FMA entgegen, dass er es verabsäumt habe, ein System zu implementieren, wodurch die Erstellung des Marktberichtes effektiv kontrolliert werde. Der BW-AW verweist darauf, dass es sich um ein einmaliges Versehen des für die Erstellung des Marktberichtes zuständigen Mitarbeiters gehandelt habe. Der Fehler sei unverzüglich bemerkt und der zuständige Mitarbeiter nochmals auf die rechtlichen Erfordernisse hingewiesen worden. Zudem seien auch die Folgen dieses Versehens gering geblieben, da die vollständige Beschreibung des betreffenden Produkts (wie generell jede Produktbeschreibung) Im Intranet der V.-Bank abrufbar sei und Mitarbeiter generell angewiesen seien, Kunden vor Vertragsabschluss umfassend über Vor- und Nachteile eines Produktes zu informieren.

Weiters führt der BW-AW zum oben angeführten Verwurf des Unterlassens der Einrichtung eines effektiven Kontrollsystems an, dass Mitarbeiter in tourlichen Schulungen darauf aufmerksam gemacht werden würden, in der Kundenbetreuung und -information immer sowohl auf die Chancen als auch auf Risiken eines Produktes hinzuweisen .Darüber hinaus seien Weisungen und festgelegte Prozesse vorsehen, dass ein Mitarbeiter bei Abweichen von den vorgegebenen Mustern für eine Marketingabteilung vor Veröffentlichung den Entwurf zur Prüfung stets der Rechtsabteilung vorzulegen habe.

Der BW-AW konnte mit diesem Vorbringen aber nicht überzeugen. Nach der Rechtsprechung müsste ein effizientes Regel- und Kontrollsystem, das vom verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen bis zur untersten Unternehmensebene durchgehen sollte, sich an den einschlägigen rechtlichen Vorgaben orientieren, Instruktionen hinsichtlich ihrer Einhaltung beinhalten, wirksame - sich nicht in Stichproben erschöpfende - Kontrollen beinhalten und Sanktionen für den Fall von Verstößen vorsehen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 9 Rz 43 f. m. w.N.).

Im Rahmen seiner Mitwirkungsobliegenheit hat ein Beschwerdeführer in einem derartigen Fall aus Eigenem anzuführen, wie ein derartiges System im Detail funktionieren soll, wer für die Ergreifung von Maßnahmen zuständig ist, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden sind (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 9 Rz 45 m.w.N.).

Im Verfahren kam aber nicht hervor, dass der BW-AW oder ein anderes Vorstandsmitglied eine diesen Vorgaben angemessene Kontrolle der Ausführungen der untergeordneten Einheiten vorgenommen oder aber angeordnet hätte. Wenngleich die haftungspflichtige Gesellschaft sehr wohl über Verantwortliche in den einzelnen Bereichen verfügt, die auch zusammenarbeiteten, so fehlte aber eine funktionierende Überprüfung hinsichtlich der Entscheidungen der einzelnen Mitarbeiter, da es, wie im gegenständlichen Fall, letztlich diesem die Beurteilung oblag, ob eine etwaige eine Nachfrage an den Vorgesetzten veranlassende Zweifelsfrage vorliegen könnte. Die Tatsache, dass nach dem gegenständlichen Vorfall in der V. der Prozess neu implementiert worden ist, sodass zuerst die Abteilung Veranlagung und danach folgend immer zwingend alle Abteilungen (Marketing, Rechtsabteilung und neu auch die Compliance Abteilung) mit eingebunden worden sind, um damit die Risikosicht abzudecken, zeigt, dass es eine Alternative im Sinne der Einhaltung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt gegeben hätte, sodass es nicht zu dieser fahrlässig begangenen Verwaltungsübertretung hätte kommen müssen.

3.2.6.3. Da somit die objektiven Tatbilder zu allen drei Spruchpunkten verwirklicht wurden und aufgrund der Tatsache, dass der BW-AW im gegenständlichen Verfahren keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens zu allen drei Spruchpunkten auszugehen.

Dem BW-AW trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2.7. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung

3.2.7.1. § 95 Abs. 2 WAG 2007 in der Stammfassung BGBl. I 60/2007 lautete:

"2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."

Erstmals abgeändert wurde diese Strafnorm durch eine Erhöhung des Strafmaßes mit BGBl. I 35/2012, welches am 01.05.2012 in Kraft trat.

§ 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 35/2012 lautet:

"(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. [....]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen."

§ 95 WAG 2007 wurde daher im Tatzeitraum hinsichtlich der Sanktionshöhe per 01.05.2012 geändert, die maximale Strafhöhe wurde von 50.000,-- auf 100.000,-- Euro angehoben. Aufgrund dieser Änderung der Sanktionshöhe während des Tatzeitraumes ist aber zu beachten ist, dass bei Vorliegen eines Dauerdeliktes das Tatende entscheidend ist. Selbst im Falle einer strengeren Regel ist die Tat nach dem neuen Recht zu beurteilen, da das strafbare Verhalten in der Zeit der strengeren Strafdrohung fortgesetzt wurde (vgl. VwGH 24.04.2014, 2014/02/0014 m.w.N.). Der Strafrahmen des § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 in der Fassung BGBl. I 35/2012 beträgt 100.000,-- Euro. Liegt jedoch der Tatzeitraum überwiegend im Geltungsbereich einer günstigeren Strafdrohung, hat das im Rahmen der Entscheidung nach § 19 VStG Berücksichtigung zu finden (vgl. VwGH 07.03.2000, Zl. 96/05/0107).

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Würdigung der belangten Behördlich bezüglich der Strafzumessung ist in den Punkten, in denen das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls eine Verwaltungsübertretung erkennt, im Wesentlichen beizupflichten.

Die Festsetzung der Strafe ist einerseits aus generalpräventiven Gründen erforderlich.

Das Wertpapiergesetz 2007 verfolgt als wesentliche Ziele das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und die Wahrung des Anlegerschutzes (vgl. § 91 WAG 2007; s.a. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, § 91 Abs. 1-3 Rz 5) - so auch durch die Organisationsvorgaben des § 24 Abs. 1 und 2 WAG 2007 und die Schutzbestimmung des § 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 zugunsten potentieller Kunden vor Beeinflussung durch unzutreffende Informationen. Diese im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele wurden durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt.

Andererseits beruht die Festsetzung der Strafe auch auf spezialpräventive Gründe, weil der BW-AW weiterhin Vorstand der V. ist, sodass die Strafe zur Abhaltung weiterer kapitalmarktrechtlicher Verstöße daher erforderlich sei.

Im Verfahren sind keine für die Strafzumessung erschwerenden Umstände hervorgekommen. Mildernd sind die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des BW-AW und sein Beitrag zur Beseitigung des rechtswidrigen Umstands zu berücksichtigen.

Dem Einwand des BW-AW, dass es sich bei den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen bloß jeweils um ein geringes Verschulden handle, welches eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG rechtfertigen würde, ist entgegenzuhalten, dass weder hervor gekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Die belangte Behörde ging bei der Strafzumessung davon aus, dass der BW-AW aufgrund seiner Position über überdurchschnittliche Vermögensverhältnisse verfügt. Auch im Beschwerdeverfahren wurden keine Angaben zu seinem Einkommen und Vermögen oder zu etwaigen Sorgepflichten gemacht. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich der Einschätzung der belangten Behörde an und stuft das Einkommen des BW-AW aufgrund seiner Position als Vorstandsmitglied der V. als überdurchschnittlich ein (vgl. VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten).

Wie oben zur Strafnorm angeführt, hat in diese Entscheidung auch mit einzufließen, dass der überwiegende Tatzeitraum, nämlich vom 01.11.2007 bis zum 30.04.2012, im Zeitraum der Geltung der günstigeren Strafnorm liegt. In der Begründung des Straferkenntnisses ging die belangte Behörde bezüglich der Spruchpunkte I.1 und I.2 nicht auf diesen strafreduzierenden Umstand ein, weshalb dieser vom Bundesverwaltungsgericht durch die Herabsetzung der jeweiligen Strafen berücksichtigt wurde (s.a. betreffend einen vergleichbaren Sachverhalt BVwG 09.02.2015, W210 2006208-1/7E).

Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die belangte Behörde zu den einzelnen Spruchpunkten angesichts der Höhe der gesetzlichen Strafandrohungen lediglich Strafen im unteren Bereich verhängt hat, war aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des BW-AW auch von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (die Nachfolgebestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013), abzusehen.

3.2.7.2. Dem Umstand, dass dem erstangeführten von den zwei Vorwürfen der belangten Behörde in Spruchpunkt I.1. des Straferkenntnisses entscheidungsgegenständlich nicht gefolgt wurde, wurde mit der Reduzierung der Strafhöhe zu diesem Spruchpunkt auf die Hälfte entsprochen. Dabei floss auch (wie oben ausgeführt) in diese Entscheidung ein, dass der überwiegende Tatzeitraum, nämlich vom 01.11.2007 bis zum 30.04.2012, im Zeitraum der Geltung der günstigeren Strafnorm liegt.

3.2.8. Zum Kostenabspruch

Da der BW-AW mit seiner Beschwerde zum Teil durchgedrungen ist, waren ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist eine Revision zuzulassen, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die in dieser Entscheidungen angewandten Regelungen des WAG 2007 sind klar und eindeutig bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), sodass die Rechtslage eindeutig ist und daher (trotz fehlender Rechtsprechung) keiner Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf (VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053; 02.09.2014, Ra 2014/18/0062; 23.09.2014, Ro 2014/01/0033). Weiters ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den angewandten Regelungen des VStG mannigfaltig und einheitlich. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.