BVwG L504 2004785-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2004785.1.00

Spruch

L504 2004785-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX GesmbH gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 23.01.2012, Zl. 046-Mag.Kurz/MP 04/12a, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs 1 u. 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Mit gegenständlichem Bescheid vom 23.01.2012 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse [SGKK] Folgendes festgestellt:

"Es unterlagen

• XXXX [MG], XXXX , zumindest in der Zeit von 27.02.2009 - 28.02.2009,

• XXXX [SS], XXXX , zumindest in der Zeit von 27.02.2009 - 28.02.2009,

• XXXX [CA], XXXX , zumindest am 30.04.2009 und am 02.05.2009,

• XXXX [RT], XXXX , zumindest in der Zeit von 08.05.2009 - ^ 09.05.2009 und

• XXXX [SO], XXXX , zumindest am 23.04.2009 und am 25,04.2009

aufgrund der für die XXXX GmbH [bP (beschwerdeführende Partei)], in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.

Die Pflichtversicherung wird gemäß §§ 4 Abs 1 und 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG begründet.

Rechtsnormen:

§§ 4 Abs 1 und 2, 10 Abs 1, 11, 33, 35 Abs 1, 41a, 42 Abs 3, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs 1 lit a ALVG.

Es wurden durch Organe des Finanzamts Salzburg Land, Team KIAB (nunmehr FinPol)

sowie durch Organe des Finanzamtes Salzburg Stadt, Team KIAB (nunmehr FinPol)

bei Arbeiten für den Dienstgeber betreten, ohne rechtmäßig zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. Die fünf genannten Dienstnehmerinnen waren zum Zeitpunkt der Betretung als Werbedamen in einem Supermarkt beschäftigt. Die XXXX GmbH hatte diese Mitarbeiterinnen auf Basis eines Werkvertrages beschäftigt, obwohl die dafür notwendigen Voraussetzungen nicht gegeben sind; vielmehr ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung aller ermittelten Umstände nämlich ganz klar, dass die Kriterien für ein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs 2 ASVG vorliegen.

Gegenständlich liegen jedenfalls versicherungspflichtige Dienstverhältnisse iS der §§ 4 Abs 1 und 2 vor; dies aus nachstehenden Gründen:

Die Damen waren alle als Werbedamen für die Einspruchswerberin tätig; Ihre Aufgabe bestand darin, Produkte der Marke XXXX und XXXX sowie diverse Schokoladen, Weine und Milchprodukte bei den Kunden im Markt zu bewerben. Sie haben sich an die vorgegebenen Einsatzzeiten zu halten. So mussten Frau MG und Frau SS zwischen 09:00 und 19:00 Uhr, Frau SO während der gesamten Öffnungszeiten des Marktes, Frau RT zwischen 10:00 und 18:00 Uhr, Frau CA von 08:30 bis 19:00 Uhr anwesend sein.

Die Dienstnehmerinnen werden in Form von fixen Tagespauschalen bezahlt. Frau CA und Frau RT verdienen beide EUR 90,- pro Tag, Frau SO und Frau MG EUR 80,- pro Tag. Frau SS bekommt EUR 75,- bis EUR 90 pro Tag. Ihre Bezahlung ist dabei gänzlich unabhängig etwa von der Erreichung irgendeines Erfolges oder von Verkaufszahlen der beworbenen Produkte etc.. Es wird von den Werbedamen also ausschließlich die Anwesenheitszeit am Werbestand geschuldet.

Die Vertretung bei Krankheit wird von der Einspruchswerberin organisiert, sämtliches Werbematerial sowie die Produktinformationen und andere Betriebsmittel (Verkaufsstand, Produkte zum Verkosten etc.) werden zur Verfügung gestellt und sind die Werbedamen generell weisungsgebunden. Außerdem sollen die Damen - je nach Kundenwunsch - einheitliche Kleidung (z.B. schwarz-weiß) tragen. Die Dienstnehmerinnen wurden im Betrieb der Einspruchswerberin für die Ausübung der Warenpräsentationen eingeschult (s. Aussage Fr. SS).

Frau MG, Frau SS und Frau CA verfügen über eine Gewerbeberechtigung lautend auf "Warenpräsentatorin", Frau SO eine für das Handelsgewerbe und Frau RT eine lautend auf "Ausfindigmachen von geeigneten Standorten für die Aufstellung von Sende- und Empfangseinrichtungen...

Es liegt gegenständlich sohin jedenfalls ein abhängiges Dienstverhältnis vor; dies hat auch bereits der VwGH mehrmals so beurteilt (VwGH 4. 6. 2008, 2004/08/0190; VwGH 7. 5. 2008, 2006/08/0276).

Aufgrund der gegebenen Meldepflichtverletzung (§ 33 Abs 1 ASVG) hat die Salzburger Gebietskrankenkasse mit Bescheid

Beweiswürdigend führte die SGKK aus:

"Die Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, auf den Aussagen der Dienstnehmerinnen sowie auf den Feststellungen der FinPol vor Ort und den Erkenntnissen in den Beitragszuschlagsverfahren zu GZ 046-113(2) - 220/09, GZ 046-113(2) - 221/09, GZ 046-113(2) - 222/09 und GZ 046-113(2) - 40/10. Die Feststellung der Arbeitstage im Fall von Frau MG und Frau SS beruhen auch auf deren Aufzeichnungen im "Ergebnisbericht" (als Beilagen im Akt).

In der Gesamtschau ist klar vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszugehen, vor allem aufgrund der glaubhaften und übereinstimmenden Aussagen der Dienstnehmerinnen zu den Umständen ihrer Beschäftigung. Die Ausführungen der Einspruchswerberin sind dagegen als Schutzbehauptungen zu werten. Nach Ansicht der Salzburger Gebietskrankenkasse handelt es sich gegenständlich um einen klaren Fall der "Scheinselbständigkeit"."

Rechtlich kam die SGKK zusammengefasst zum Ergebnis, dass es sich bei Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der Tätigkeit um keinen Werkvertrag, sondern um einen Dienstvertrag iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG handle und die Warenpräsentatorinnen daher der Vollversicherungspflicht unterliegen würden. Die bP sei deren Dienstgeber.

Gegen diesen Bescheid hat die bP durch ihren Rechtsfreund Einspruch (nunmehr als Beschwerde zu bezeichnen) erhoben. Moniert wurde im Wesentlichen die Unzuständigkeit der Salzburger Gebietskrankenkasse sowie die rechtliche Einordnung der Tätigkeit als Dienstvertrag.

Im Vorlagebericht der SGKK wies die Kasse darauf hin, dass sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Beschäftigungsort der Warenpräsentatorinnen richte und diese wären in Salzburg bzw. Hallein, also im Zuständigkeitsbereich der SGKK tätig gewesen.

Mit Schreiben vom 26.04. 2012 brachte der Landeshauptmann den Vorlagebericht der bP mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zur Kenntnis.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die beschwerdeführende Partei hat mit den oa. Personen nachfolgenden schriftlichen Vertrag geschlossen:

Werkvertrag über einen Promotioneinsatz

1. Bei dem angeführten Promotioneinsatz handelt es sich um eine in sich abgeschlossene Werkleistung. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Präsentation und Verteilung der Produkte des Unternehmens (....) durchzuführen. Die Kunden über das Produkt zu informieren und zu beraten sowie Marktforschungsergebnisse im Hinblick auf den Bekanntheitsgrad des Produktes der Reaktion der Kunden auf Geschmack, Verpackung und Preis so wie das Erheben von Zielgruppen für das präsentierte Produkt durch Befragung der Kunden zu erheben und darzulegen. Die dabei erzielten Ergebnisse werden vom Auftragnehmer in einem zu verfassenden Bericht (Ergebnisbericht) dokumentiert. Das vereinbarte Entgelt setzt die vollständige und ordnungsgemäße Erstellung der Werkleistung voraus.

2. Der Auftragnehmer wird im Rahmen des Promotioneinsatzes Werbemittel verteilen, wobei er zu seiner Unterstützung entsprechende Aktionsratschläge erhält. Der Auftragnehmer unterliegt bei der Durchführung des Einsatzes keinen Weiseungen von XXXX . Es erfolgt weder eine Eingliederung des Auftragnehmers in die Organisation XXXX noch in die des Vertragspartners von XXXX .

3. Die Leistungen des Auftragnehmers unterliegt keiner Beaufsichtigung. XXXX behält sich jedoch das Recht vor, die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen durch den Auftragnehmer zu überprüfen.

4. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Promotioneinsatz nach Belieben und auch zur Gänze einen Vertreter vornehmen zu lassen oder sich bei der Verrichtung der bedungenen Werkleistung einer Hilfskraft zu bedienen, wobei die Honorierung dieser Person ausschließlich durch den Auftragnehmer zu erfolgen hat. Der Auftragnehmer trägt für die Leistungen des Vertreter oder einer Hilfskraft die volle uneingeschränkte Verantwortung und Haftung.

5. Der Auftragnehmer hat sämtliche Betriebsmittel zur Durchführung des Werkvertrages auf eigene Kosten beizustellen.

6. Der Auftragnehmer verpflichtet sich die Marktforschungsergebnisse nach den Kriterien unter Punkt 1. In einem schriftlichen Ergebnisbericht samt einer persönlichen Einschätzung von Verbesserungsvorschlägen über die Bisherige Darbietung des Produktes darzulegen. Dieser Bericht ist unverzüglich nach Beendigung des Promotioneinsatzes abzufassen und an XXXX spätestens 8 Tage nach der Beendigung des Auftrages weiterzuleiten.

7. Der Auftragnehmer wird während seines Einsatzes alles unterlassen, was eine Minderung der Reputation von XXXX , des Herstellers oder Vertreibers der zu verteilten Produkte sowie Betreibers der Räumlichkeiten, in denen der Einsatz abgehalten wird bewirken könnte.

8. Der Auftragnehmer erhält von XXXX für die Abfassung des Abschlußberichtes und die ordnungsgemäße Durchführung des Promotioneinsatzes ein Honorar von EUR 160 exklusive 20 % Mehrwertsteuer, wobei es für den Erfolg des Einsatzes (nachhaltige Präsentation der Produkte, Aussagekraft des Berichtes) wesentlich ist, dass der Einsatz ordnungsgemäß durchgeführt wird. Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Bezahlung eines Kilometergeldes in der Höhe von € 0,24 vom Wohnort zum Promotioneinsatz und retour. Mit dem vereinbarten Honorar ist sämtlicher wie immer gearteter Aufwand des Auftragnehmers, insbesondere auch für eigene Betriebsmittel abgegolten. Sämtliche Ansprüche sind bei sonstigem Verfall vom Auftragnehmer beim Auftraggeber innerhalb von 3 Monaten ab Fälligkeit der jeweiligen Ansprüche schriftlich geltend zu machen.

9. Da es sich hierbei weder um ein echtes Dienstverhältnis noch um ein freies Dienstverhältnis handelt, werden von XXXX von dem Honorar keine Sozialversicherungsbeiträge oder Steuern abgeführt. Sollte jedoch XXXX entsprechend den gesetzlichen Verpflichtungen Sozialversicherungsbeiträge und Abgaben in Bezug zu bringen haben, ist XXXX berechtigt von Bruttobeträgen die entsprechenden Abzüge vorzunehmen. Im Übrigen hat der Auftragnehmer selber für die Versteuerung seines Honorars und die Bezahlung allfälliger Sozialversicherungsbeiträge und damit für seinen Versicherungsschutz zu sorgen. Insbesondere erklärt der Auftragnehmer, Unternehmer im umsatzsteuerlichen Sinne zu sein, und dass der Ausweis der Umsatzsteuer bei Rechnungslegung der Begünstigung für Kleinunternehmer vom Ausweis der Umsatzsteuer in der Honorarnote Abstand nehmen, so verpflichtet er sich, diesen Umstand schriftlich, spätestens mit erstmaliger Ausstellung der Honorarnote mitzuteilen.

10. Bei bewusst unrichtigen Angaben in dem zu erstellenden Abschlußbericht sowie einer allgemein grob mangelhaften Durchführung dieses Vertrages (beispielsweise Diebstahl von Waren) ist der Auftragnehmer zur Zahlung einer Pönale von EUR 110,-- verpflichtet. Durch die Vereinbarung dieser Pönale ist eine sich übersteigender Schadensersatz nicht ausgeschlossen. Der Auftragnehmer bestätigt, alle Angaben gewissenhaft und wahrheitsgetreu getätigt zu haben und verpflichtet sich, allfällige Änderungen dem Auftraggeber umgehend zu melden sowie Beitragszahlungen, die dem Auftraggeber aufgrund unrichtiger Angaben des Auftragnehmers erwachsen sind, den Auftraggeber umgehend zu ersetzen.

11. Für sämtliche aus diesem Vertrag entstehende Streitigkeiten vereinbaren die Vertragsparteien die ausschließliche Zuständigkeit des jeweils nach dem Streitwert zuständigen Gerichtes für Handelssachen Wien I.

Es wurden durch Organe des Finanzamts Salzburg Land, Team KIAB (nunmehr FinPol) CA am 30.04.2009, RT am 08.05.2009 und SO am 23.04.2009 sowie durch Organe des Finanzamtes Salzburg Stadt, Team KIAB (nunmehr FinPol) MG am 27.02.2009 und SS, am 27.02.2009 bei Arbeiten für die bP betreten, ohne dass diese zur Sozialversicherung gemeldet waren.

Die fünf genannten Personen waren zum Zeitpunkt der Betretung als Werbedamen in einem Supermarkt in Salzburg beschäftigt. Die bP hatte mit diesen oa. schriftlichen "Werkvertrag" für folgende Zeit geschlossen: MG 27. u. 28.02.2009, SS 27. u. 28.02.2009, CA 30.04.2009 und 02.05.2009, RT 08. u. 09.05.2009, SO 23. u. 25.04.2009.

Die Tätigkeit gestaltete sich in der Praxis im Wesentlichen wie folgt:

Präsentation bzw. Bewerbung von durch die bP vorgegebenen Produkten die ihnen, wie auch die Präsentationstische, von der bP oder vom Geschäft in dem sie warben, zur Verfügung gestellt wurden, sowie die Ergebnisse der Kundenbefragung über die Produkte im Zuge der Bewerbung in einen Bericht zusammenzufassen.

Nach Auftragsannahme war bei Verhinderung der Warenpräsentatoren, sei es durch Krankheit oder sonstigem Hinderungsgrund, die bP zuständig für die Besorgung von Ersatz. Ein generelles und gelebtes Vertretungsrecht nach Gutdünken der Warenpräsentatoren war nicht gegeben.

Bezahlt wurden sie pauschal, das Entgelt war von der Verkaufsmenge unabhängig.

Von der bP wurde gewünscht, dass die Kleidung der Präsentatorinnen auf den Werbeständen farblich einheitlich waren.

Arbeitszeit und Arbeitsort wurden von der bP vorgegeben. Sie erhielten seitens der bP eine Schulung.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes.

Die vorliegenden Niederschriften, welche vom Finanzamt mit den Warenpräsentatorinnen aufgenommen wurden bilden gem. § 88 BAO bzw. § 15 AVG vollen Beweis über Gegenstand und Verlauf der betreffenden Amtshandlung.

Die bP wendet in der Beschwerde ein, dass die bP das rechtliche Gehör verletzte, weil sie den Bescheid ohne Befragen bzw. Einholen von Informationen von Seiten der Einschreiterin erließ. Aus der Aktenlage ist ersichtlich, dass die bP nach Erlassung der Bescheide im Beitragszuschlagsverfahren - diese erließ die SGKK auf Basis der (im Akt befindlichen) Ermittlungsergebnisse (ua. Niederschriften mit "Dienstnehmerinnen") des Finanzamtes durch ihren Rechtsfreund Akteneinsicht genommen hat und sie darauf hin dagegen Einspruch erhob in dem sie im Wesentlichen mit den gleichen Argumenten wie hier das Bestehen einer Dienstnehmereigenschaft bestritt und daher die Zulässigkeit der Vorschreibung eines Beitragszuschlages verneinte. Die SGKK stützte ihre gegenständliche Entscheidung im Wesentlichen auf die bis dahin gegebenen Ermittlungsergebnisse des Finanzamtes und der von der bP schon im Zuge des Verfahrens zum Beitragszuschlag schon eingebrachten Schriftsätze.

Soweit in der Beschwerde zum Beweis der Angaben im anwaltlichen Beschwerdeschriftsatz die Einvernahme der Geschäftsführerin der bP beantragt wird, so ist anzumerken, dass diese im Schriftsatz vorhandenen Angaben im Beschwerdeverfahren berücksichtigt und gewürdigt wurden und eine Wiederholung nicht erforderlich erschien.

Die Einwendungen in der Beschwerde betreffen im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung und wird in weiterer Folge in dieser Entscheidung dort auf sie eingegangen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat liegt nicht vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. Zuständigkeit der Salzburger Gebietskrankenkasse:

Von der bP wird in der Beschwerde eingewandt, dass die SGKK gegenständlich unzuständig sei und argumentierte, dass sich gem. § 30 ASVG hier die Zuständigkeit nach dem Ort richte von wo der Arbeitseinsatz geleitet werde und die Gesellschaft operiere nur von Wien aus. Folglich sei die SGKK unzuständige Behörde.

§ 30 ASVG lautet:

(1) Die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen richtet sich, soweit in den Abs. 3 bis 5, im § 11 Abs. 2 und im § 16 Abs. 5 nichts anderes bestimmt wird, nach dem Beschäftigungsort des Versicherten, bei selbständig Erwerbstätigen nach dem Standort des Betriebes bzw. in Ermangelung eines solchen nach dem Wohnsitz.

(2) Beschäftigungsort ist der Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Wird eine Beschäftigung abwechselnd an verschiedenen Orten ausgeübt, aber von einer festen Arbeitsstätte aus, so gilt diese als Beschäftigungsort. Wird eine Beschäftigung ohne feste Arbeitsstätte ausgeübt, so gilt der Wohnsitz des Versicherten als Beschäftigungsort. Der Beschäftigungsort von Hausgehilfen, die beim Dienstgeber wohnen, ist der Wohnsitz des Dienstgebers. Hat der Dienstgeber mehrere Wohnsitze, so ist der Wohnsitz maßgebend, an dem der Dienstgeber den überwiegenden Teil des Jahres verbringt.

(3) Die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen richtet sich für die im § 3 Abs. 2 lit. a, c und d genannten Personen nach dem Sitz des Unternehmens, für die im § 3 Abs. 2 lit. e genannten Personen nach dem Sitz der Entwicklungshilfeorganisation bzw. des Rechtsträgers gemäß § 12 Abs. 3 des Zivildienstgesetzes, für die in den §§ 4 Abs. 1 Z 12 und 8 Abs. 1 Z 1 und 4 genannten Personen, mit Ausnahme der Auslandsdienstleistenden gemäß § 12b des Zivildienstgesetzes, nach dem Wohnsitz des Pflichtversicherten.

(4) Für die nach § 8 Abs. 1 Z 1 lit. c Pflichtversicherten und für Personen, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, richtet sich die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkasse nach dem Wohnsitz des Versicherten; ist ein solcher nicht gegeben, ist die Wiener Gebietskrankenkasse örtlich zuständig.

(4a) Für die nach § 8 Abs. 1 Z 5 pflichtversicherten BezieherInnen eines Überbrückungsgeldes ist jene Gebietskrankenkasse örtlich zuständig, die für das letzte dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz unterliegende Beschäftigungsverhältnis zuständig war.

(5) Die für das Land Wien bestehende Gebietskrankenkasse ist ausschließlich Trägerin der Krankenversicherung aller im § 3 Abs. 2 lit. f genannten Personen.

Bei unselbständig Erwerbstätigen richtet sich die örtliche Zuständigkeit somit grds nach dem Beschäftigungsort des Versicherten. Die Definition des Beschäftigungsortes in Abs 2 ist in Form einer Kaskade aufgebaut: Grds ist der Beschäftigungsort jener Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Abs 2 stellt somit auf die faktische Dienstleistungserbringung ab und nicht auf den vertraglich bedungenen Arbeitsort. Werden die versprochenen Dienstleistungen jeweils an unterschiedlichen Orten erbracht, jedoch von einer festen Arbeitsstätte aus, so gilt jener als Beschäftigungsort. Als feste Arbeitsstätte ist jener Ort anzusehen, von dem aus die Arbeitseinsätze unmittelbar geleitet werden, nicht der Verwaltungssitz (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Rz 1ff zu §30 mwN).

Im konkreten Fall wurden die Warenpräsentatorinnen von der bP vereinbarungsgemäß an den angeführten Tagen nur an einem konkreten Arbeitsort in Salzburg bzw. Hallein, somit jeweils im Zuständigkeitsbereich der SGKK, eingesetzt. Gemäß dem beschriebenen Kaskadensystem des Abs 2 leg cit ist hier der Beschäftigungsort jener Ort an dem die faktische Dienstleistungserbringung erfolgt. Dies war im gegenständlichen Zeitraum (vgl. VwGH 12.04.1994, 92/08/0140) im örtlichen Zuständigkeitsbereich der SGKK und war diese daher gem. § 30 Abs 1 ASVG zur Entscheidung zuständig.

2. Von der SGKK wurde argumentiert, dass es sich bei den genannten Warenpräsentatorinnen um Dienstnehmerinnen iSd § 4 Abs 2 ASVG handelt. Von der bP wurde unter Stützung auf den schriftlichen "Werkvertrag" vertreten, dass es sich um einen Werkvertrag handelt.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grds. auch, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 11. 12. 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; 20.03.2014, 2012/08/0024).

Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).

Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis VwGH 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188; 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).

Persönliche Abhängigkeit

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191).

Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt wroden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 28.03.2012, 2012/08/0032).

Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdeach, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 28.03.2012, 2009/08/0135).

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; 02.12.2013, 2013/08/0191).

Im "Werkvertrag" wurde zwar unter Punkt 4. vereinbart, das sich der Auftragnehmer "nach Belieben und auch zur Gänze" vertreten lassen oder sich bei der Verrichtung der bedungenen Werkleistung einer Hilfskraft bedienen könne.

Wie sich aus den im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Niederschriften mit den Warenpräsentatorinnen einhellig ergibt, wurde dies aber in der Praxis anders gelebt. Nämlich dergestalt, dass die bP im Verhinderungsfall Ersatz suchte und nicht die "Auftragnehmerin". Von einem generellen Vertretungsrecht, wonach die Warenpräsentatorinnen nach Vertragsabschluss sich nach Gutdünken vertreten lassen konnten, kann also bei Betrachtung des Sachverhaltes unter dem Blickpunkt des wahren wirtschaftlichen Gehaltes nicht gesprochen werden.

Maßgeblich für die Beurteilung des Vertretungsrechtes und damit ein zentraler Punkt der persönlichen Abhängigkeit, ist hier der Zeitpunkt nach Abschluss des Vertrages. Unbestritten, aber für die Beurteilung des Vertretungsrechtes nicht von Relevanz ist hier - wie in der Beschwerde eingewendet - die gegebenen Freiheit in der Entscheidung ob ein Warenpräsentator einen Auftrag annimmt bzw. den Vertrag mit der bP schließt.

Ein generelles und nach Gutdünken der Warenpräsentatorinnen gelebtes Vertretungsrecht lag somit nicht vor und spricht dies gegen einen Werkvertrag.

Desweiteren ist hier im Vertrag und in der gelebten Praxis kein klar abgegrenzter und gewährleistungstauglicher Erfolg ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden könnten. Vereinbart wurde die Präsentation und Verteilung der Produkte, Kunden über das Produkt informieren und beraten sowie Marktforschungsergebnisse im Hinblick auf den Bekanntheitsgrad des Produktes, der Reaktion der Kunden auf Geschmack, Verpackung und Preis sowie das Erheben von Zielgruppen für das präsentierte Produkt durch Befragung der Kunden und die erzielten Ergebnisse in einem Ergebnisbericht zu dokumentieren. Es ist hier somit nicht klar ersichtlich worauf konkret der Erfolg im Kern gerichtet und gewährleistungstauglich sein soll. Unklar bleibt auf Grund des Vertrages und der gelebten Praxis damit auch in welchem Verhältnis die oben beschriebenen einzelnen Tätigkeiten zueinander stehen.

Typisch für einen Werkvertrag wäre auch, dass das Vertragsverhältnis mit Erbringung der vereinbarten (Werk)Leistung endet. Die bP führt aus, dass sich die Warenpräsentatorinnen verpflichteten ihre Markforschungsergebnisse in einem "schriftlichen Ergebnisbericht samt einer persönlichen Einschätzung von Verbesserungsvorschlägen über die bisherige Darbietung des Produktes darzulegen" und damit dieses "Werk" konkretisiert sei. Gegenständlich war aber die Arbeitszeit im Wesentlichen vorgegeben und endete das Vertragsverhältnis nicht etwa mit Fertigstellung dieses "Werkes" (Berichtes), sondern mit Ablauf der vereinbarten Einsatzzeit, was idR an den Zeitpunkt des Geschäftsschlusses angelehnt war.

Hatte sich die Warenpräsentatorin zur Arbeitsleistung vertraglich verpflichtet, war sie an von der bP vorgegebenen Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden. Auch die Pause wurde reglementiert.

Wenn die bP in der Beschwerde ausführt, dass die Präsentatorinnen - im Rahmen der Öffnungszeiten - keine Bindung und Beschränkung an bestimmte Einsatzzeiten hatten und sie selbst diese auch jederzeit ändern konnten, so stehen dem die im Grundtenor einhelligen, voneinander unabhängig aufgenommenen Aussagen der angeführten Personen entgegen, wie nachfolgende diesbezügliche Zitate aus deren Niederschriften zeigen: "musste während der Öffnungszeiten anwesend sein"; "Arbeitszeit von 10 bis 18 Uhr, inkl. eineinhalb Stunden Pause"; "Ich bin seit 08.30 Uhr bis 18.00 Uhr hier"; "mit (...) habe ich eine Dienstzeit von 09.00 bis 19.00 Uhr inklusive einer Stunde Mittagspause, diese werde ich durcharbeiten und somit um 18.00 Uhr den Stand verlassen"; "bei diesen Einsätzen bin ich an die mir bekannt gegebenen Dienstzeiten gebunden"; "wenn ich einen Auftrag übernehme, dann muss ich nach den vorgegebenen Zeiten, heute von 09.00 bis 19.00 Uhr anwesend sein".

Aus diesen Aussagen ergibt sich sehr wohl eine vorgegebene strikte Arbeitszeit und Reglementierung von Pausen. Es kann der SGKK nicht entgegen getreten werden wenn sie den diesbezüglichen, im Aussagekern einheitlichen Angaben der 5 einvernommenen Präsentatorinnen mehr Glauben schenkt als den Angaben der bP, wobei es sich bei Letzterer wohl um Schutzbehauptungen handelt. Eine solche konkrete Regelung der Arbeitszeit ist auch lebensnah, wenn die bP sich gleichzeitig im Vertrag ausbedingt, dass sie sich das Recht vorbehält, dass sie die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen durch den Auftragnehmer überprüft. Hätten die Präsentatorinnen hinsichtlich ihre "Werkleistung" tatsächlich "keine Bindung und Beschränkung an bestimmte Einsatzzeiten und sie diese auch jederzeit ändern konnten", so wäre in der Praxis dieses vertraglich vereinbarte Kontrollrecht kaum oder schwer praktizierbar, muss die bP doch damit rechnen, dass die Präsentatorinnen gerade abwesend sind wenn sie die vertragsgemäße Leistung der Warenpräsentation überprüfen will.

Ein einheitliches optisches Erscheinungsbild der Präsentatorinnen wurde seitens der bP gewünscht. Die zur Präsentation notwendigen Betriebsmittel wurden im Wesentlichen nicht von der Präsentatorin gestellt. Entweder erfolgte dies durch die bP selbst oder durch das Geschäft. Wenn die Präsentatorin die präsentierten Waren im Geschäft bezahlen musste, wurden ihr danach die Kosten von der bP refundiert.

Soweit von der bP argumentiert wird, dass es sich um Selbständige handeln würde, weil sie über einen Gewerbeschein verfügen, so ist dazu folgendes anzumerken: es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn die DienstnehmerInnen zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügen (vgl. VwGH 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038) der sie dazu berechtigt selbständig Leistungen zu erbringen, da daraus nicht ableitbar ist, ob sie im konkreten Fall selbständig oder in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurden (VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322).

Wirtschaftliche Abhängigkeit

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179).

Entgelt

Die Warenpräsentatorinnen haben von der bP für ihren Arbeitseinsatz das vereinbarte Entgelt erhalten.

Der SGKK ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und die angeführten Warenpräsentatorinnen im konkreten Fall daher als der Vollversicherung unterliegende Dienstnehmerinnen der bP iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG anzusehen waren. Der Verwaltungsgerichtshof hatte schon in der Entscheidung vom 07.05.2008, Zl. 2006/08/276, bei einem ähnlich gelagerten Sachverhalt zu WarenpräsentatorInnen ausgeführt, dass es sich hierbei idR um einen Dienstvertrag und nicht um einen Werkvertrag handelt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.