W145 2004572-1•BVwG W145 2004572-1
W145 2004572-1Tribunal administratif fédéral2 juil. 2015
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, Versicherungspflicht
W145 2004572-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela HUBER-HENSELER als Einzelrichterin über die Beschwerde (vormals: Berufung) von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 19.09.2012, GZ XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 08.05.2012, GZ XXXX, im Spruchpunkt I. festgestellt, dass Frau XXXX, aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Dienstgeberin
XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) in der Zeit vom 01.02.2004 bis zum 31.12.2007 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege. Im Spruchpunkt II. wurde festgestellt, dass Frau
XXXX aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 01.02.2004 bis zum 31.12.2007 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG aufgrund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliege. Im Spruchpunkt III. wurde festgestellt, dass Frau XXXX aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin, in der Zeit vom 20.08.2003 bis zum 31.01.2004 der Teil(Unfall-)versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG iVm § 5 Abs. 2 ASVG und § 7 Z 3 lit. a ASVG unterliege. Im Spruchpunkt IV. wurde festgestellt, dass Frau XXXX aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 20.08.2003 bis zum 31.01.2004 nicht der Teil(Unfall-)versicherungspflicht aufgrund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 4 ASVG iVm § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG, § 5 Abs. 2 ASVG und § 7 Z 3 lit. a ASVG unterliege.
Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, dass Frau XXXX, welche von der Beschwerdeführerin als freie Dienstnehmerin gemeldet worden sei, im Rahmen einer GPLA- Prüfung im Zeitraum ab dem 20.08.2003 bis 31.12.2007 aufgrund ihrer Tätigkeit als Outbound Call-Center Agent als Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG qualifiziert worden sei, da sie bezüglich Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden gewesen sei, den Weisungen sowie der stillen Autorität der Dienstgeberin unterlegen sei sowie eine generelle, die persönliche Abhängigkeit ausschließende Vertretungsbefugnis nicht vorgelegen sei. Da Frau XXXX sohin in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt gewesen sei, sei sie als Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizieren. Da das gemeldete Entgelt im Zeitraum vom 20.08.2003 bis 31.01.2004 jeweils die Geringfügigkeitsgrenze nicht überstiegen habe, sei für diesen Zeitraum von einer Teil(Unfall)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG iVm § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG und § 7 Z 3 lit. a ASVG auszugehen.
2. Gegen diesen Bescheid der WGKK vom 08.05.2012 hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 08.06.2012 fristgerecht Einspruch erhoben. Darin wurde die ersatzlose Aufhebung der Ummeldung vom Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG auf ein Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG sowie hinsichtlich der Versicherungszeiträume bis Jänner 2006 unter Hinweis auf § 82 ASVG die Abweisung wegen Eintritts der Verjährung beantragt.
Im Vorbringen wurde zunächst ausgeführt, dass bei der Befragung von Frau XXXX wesentliche Inhalte ihrer Angaben nicht, unvollständig oder ihrem tatsächlichen Sinn entfremdet protokolliert worden seien. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Protokolle der Befragung von drei weiteren Personen zu verweisen, bei welchen die Formulierung der Antworten nahezu ident sei. Die Fragestellung ziele nicht auf eine Objektivierung des Sachverhalts, sondern auf eine tendenziöse Bestätigung der von der Prüferin vorher fixierten Ansicht ab. Weiters wurde ausgeführt, dass es zwar richtig sei, dass der Betriebsstandort im Vertag angeführt sei. Tatsächlich sei es der Dienstnehmerin jedoch frei gestanden, an einem anderen zur Erbringung der Leistung geeigneten Ort tätig zu werden. Falsch sei weiters die Darstellung, wonach ein Dienstplan existiert habe. Die Mitarbeiter hätten sich in einen freiwillig geführten Sitzplan eingetragen um Wunschtermine zu realisieren. Diese Liste sei nicht Bestandteil einer betrieblichen Vorgabe gewesen und seien in dieser laufend Änderungen vorgenommen worden. Unzutreffend sei weiters die Behauptung, dass die freien Dienstnehmer nach Eintrag im Sitzplan zur zeitlich entsprechenden Leistungserbringung verpflichtet gewesen seien. Somit sei auch die Unterstellung von gebundenen Arbeitszeiten nicht der Realität entsprechend. Es habe im Unternehmen der Beschwerdeführerin weiters stets eine Vertretungsmöglichkeit bestanden, es habe jedoch nie das Erfordernis einer Vertretung gegeben. Aus der Übergabe von Adresslisten durch die Betriebsinhaberin werde fälschlicherweise ein Weisungsrecht abgeleitet. Offen bleibe, wie eine Leistungserstellung ohne Vorgabe von Grundlagen möglich sein solle. Es sei lediglich der Leistungsinhalt übergeben worden, die Gestaltung der Ausführung selbst sei ausschließlich Frau XXXX vorbehalten geblieben. Eine Kontrolle der Leistungsergebnisse sei stets in Form der getätigten Abschlüsse möglich. Dies entspreche jedoch in keiner Weise einem Weisungsrecht.
3. Der Landeshauptmann von Wien hat mit Bescheid vom 19.09.2012, Zl. XXXX, den Einspruch als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid bestätigt. In diesem Bescheid wurde ausgeführt, dass Frau
XXXX im spruchgegenständlichen Zeitraum bei der Beschwerdeführerin im Bereich Telefonmarketing tätig gewesen sei und versucht habe, Sponsorenbeiträge für Schulprojekte zu gewinnen. Im Zeitraum vom 20.08.2003 bis 31.01.2004 habe sie unstrittiger Weise nicht über die Geringfügigkeitsgrenze verdient. Frau XXXX habe ihre Tätigkeiten in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu erbringen gehabt und habe von der Beschwerdeführerin Telefonnummern von Firmen zugeteilt bekommen. Frau XXXX habe sich die Arbeitszeit im Rahmen der Büroöffnungszeiten insofern flexibel einteilen können, als sie sich aussuchen habe können, ob sie vormittags von 09:00 Uhr bis 13:00 Uhr oder nachmittags von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr arbeiten habe wollen. Die Behörde komme weiters zu dem Ergebnis, dass eine Verpflichtung zur Eintragung in einen Wochenplaner zwecks Koordinierung der Arbeitsplätze bestanden habe. Zudem sei mit Frau
XXXX im Vertrag eine Verschwiegenheitspflicht und ein Konkurrenzverbot vereinbart und sei dies von den Parteien nicht bestritten worden. Dadurch, dass Frau XXXX immer am Firmensitz gearbeitet habe, sei auch eine Kontrollmöglichkeit der Dienstgeberin gewährleistet gewesen. Mittels eines Zeiterfassungssystems sei die monatliche Stundenanzahl ermittelt worden. Durch die Verpflichtung, den Wochenplaner zu führen und das Zeiterfassungsgerät zu verwenden, sei Frau XXXX auch weisungsgebunden gewesen. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit sei nicht gegeben gewesen. Frau XXXX habe keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verwendet und sei pauschal zuzüglich Provision bezahlt worden. Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass im Gesamtbild der Tätigkeit von Frau XXXX die Merkmale einer unselbstständigen Beschäftigung aufgrund der Weisungsgebundenheit hinsichtlich dem Arbeitsort, dem arbeitsbezogenen Verhalten, der Orientierung der Arbeitszeit an den Öffnungszeiten der Dienstgeberin, der Kontrollmöglichkeit und der mangelnden generellen Vertretungsmöglichkeit überwiegen würden.
4. Gegen diesen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 10.10.2012 fristgerecht Beschwerde (vormals: Berufung) erhoben. Darin wurde beantragt, zur Verhandlung über die Berufung eine Tagsatzung anzuberaumen, die beantragten Zeugen einzuvernehmen, den angefochtenen Bescheid als rechtwidrig aufzuheben sowie festzustellen, dass das Dienstverhältnis von Frau XXXX in der Zeit von 01.02.2004 bis 31.12.2007 bei der Beschwerdeführerin ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG dargestellt habe und nicht ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und festzustellen, dass das Dienstverhältnis von Frau XXXX in der Zeit von 20.08.2003 bis 31.01.2004 der Teil(Unfall)versicherung aufgrund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 4 ASVG iVm § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG, § 5 Abs. 2 ASVG unterlegen sei und § 7 Z 3 lit. a ASVG und nicht der Teil(Unfall)versicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG iVm § 5 Abs. 2 ASVG und § 7 Z 3 lit. a ASVG.
Im Vorbringen wurde ausgeführt, dass für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit bestehe, nicht primär der Vertrag maßgebend sei, auf Grund dessen die Beschäftigung ausgeübt werde, sondern seien die "wahren Verhältnisse" entscheidend. Es sei Frau XXXX frei gestanden, ihre Tätigkeit an einem ihr beliebigen Ort zu erbringen. Die Wahl des Arbeitsplatzes habe Frau XXXX selbst getroffen und die Möglichkeit der Arbeitsverrichtung in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin freiwillig in Anspruch genommen; es habe aber keine Verpflichtung dazu bestanden. Frau XXXX sei an keine fixe Arbeitszeit gebunden gewesen. Es habe lediglich eine Sitzplatzliste gegeben, in die man sich ausschließlich deshalb eintragen habe müssen, um einen bestimmten Sitzplatz zur gewünschten Zeit zur Verfügung zu haben. Eine Abmeldung im Verhinderungsfall sei lediglich aus kollegialen Überlegungen erfolgt um den Sitzplatz nicht zwecklos freizuhalten. Die Beschwerdeführerin habe die geleisteten Arbeitsstunden mit einem Zeiterfassungsgerat ausschließlich zur korrekten Entgeltabrechnung erfasst. Das Gerät sei lediglich Hilfsmittel und kein Kontrollinstrument gewesen, zumal es Frau XXXX frei gestanden sei, wie viele Arbeitsstunden sie in welchem Zeitraum absolvieren wolle. Es liege in der Natur der von Frau XXXX übernommenen Tätigkeit, dass eine Akquisition von Sponsoren der gewerblichen Wirtschaft nur in der Zeit von 08:00 bis 17:00 Uhr sinnvoll sei, zumal sich diese Zeit mit den üblichen Bürozeiten der betreffenden Betriebe decke. Demzufolge seien auch freie Dienstnehmer, die ihre Tätigkeit außerhalb der Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchführen, aufgrund der faktischen Gegebenheit an diese Zeit gebunden. Frau XXXX sei bei ihrer Tätigkeit keinerlei Weisungen unterlegen. Sie habe lediglich eine Adressliste mit Telefonnummern jener Gewerbebetriebe, die sich in der unmittelbaren Umgebung von Schulen befinden, erhalten. Dadurch habe die Beschwerdeführerin jedoch lediglich die zu erbringende Leistung konkretisiert, aber nicht im Geringsten ein Weisungsrecht ausgeübt. Die Beschwerdeführerin habe kein Weisungsrecht und keine Kontrollbefugnisse dadurch ausgeübt, dass Frau XXXX am Dienstort der Beschwerdeführerin gearbeitet habe und somit eine Kontrolle ihrer Arbeitszeit jederzeit möglich gewesen wäre. Es werde übersehen, dass Frau XXXX nicht dazu verpflichtet gewesen sei, in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu arbeiten. Es komme nicht darauf an, ob Frau XXXX tatsächlich Gebrauch von der Möglichkeit gemacht habe, an anderen Orten zu arbeiten, sondern lediglich das Recht dazu gehabt habe. Eine Kontrolle der Leistungsergebnisse im Sinne einer Arbeitszeitkontrolle sei nicht vorgelegen. Es habe sich lediglich aus der Notwendigkeit der Provisionsberechnungen eine Darlegung der akquirierten Sponsoren und geleisteten Arbeitszeit mittels einem Zeiterfassungsgerät ergeben. Hinsichtlich der persönlichen Arbeitspflicht wurde ausgeführt, dass die bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Dienstnehmer ihre Arbeitsleistungen persönlich zu erbringen gehabt hätten. Es seien ihnen allerdings weder Vorgaben gemacht noch Fristen gesetzt worden. Die freien Dienstnehmer hätten sich ihre Arbeitszeit gänzlich frei einteilen können. Einzelne Mitarbeiter hätten im Sommer oft über drei Monate lang nicht gearbeitet. Für ihre Tätigkeit hätten die freien Dienstnehmer lediglich Kugelschreiber und Papier als Betriebsmittel benötigt, die als geringfügige Wirtschaftsgüter zu qualifizieren seien und nicht wesentlich seien. Abschließend werde ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung die Freiheit von persönlichen Weisungen, also die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbstständig zu regeln und jederzeit zu ändern, als entscheidendes Kriterium angesehen werde, das gegen eine persönliche Abhängigkeit spreche. Dies treffe auf das gegenständliche Dienstverhältnis eindeutig zu. Es seien lediglich Leistungsinhalte übergeben worden, die Gestaltung der Ausführung sei Frau XXXX selbst vorbehalten gewesen. Es ergebe sich klar, dass Frau XXXX in der Ausübung ihrer Tätigkeit, nämlich der Akquisition von Sponsoren, nicht persönlich von der Beschwerdeführerin abhängig gewesen sei. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Zuge der Sachverhaltsermittlung werde vorgebracht, dass die erstellte Niederschrift anlässlich einer Befragung von Frau XXXX am 16.03.2009 nicht den vollständigen Inhalt des Gespräches wiedergebe. Wesentliche Inhalte seien falsch, unvollständig oder ihrem tatsächlichen Sinn entfremdet protokolliert worden. Aus Sicht der Beschwerdeführerin habe die Behörde den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt und seien Eingaben der Beschwerdeführerin nicht hinreichend berücksichtigt worden.
5. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 15.01.2013 wurde Frau XXXX der Beschwerdeschriftsatz übermittelt und ihr die Möglichkeit eingeräumt eine Stellungnahme abzugeben. Vor dieser Stellungnahmemöglichkeit hat Frau XXXX keinen Gebrauch gemacht.
6. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legte die Beschwerde sowie die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht am 13.03.2014 zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die WGKK führte bei der Beschwerdeführerin über den Zeitraum 01.05.2003 bis 31.12.2007 eine GPLA-Prüfung durch. Im Zuge dieser Erhebung wurde auch die Versicherungspflicht von Frau XXXX überprüft. Seitens der WGKK wurde die Ansicht vertreten, dass die als Outbound-Agent beschäftigte und als freie Dienstnehmerin gemeldete Frau XXXX in einem echten Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin stand und wurde sie aufgrund dessen als echte Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG umgemeldet bzw. nachverrechnet. Mit Schreiben vom 15.06.2010 beantragte die Beschwerdeführerin einen Bescheid über die aufgrund der GPLA-Prüfung nachverrechneten Beiträge. Im Zuge der Erhebungen durch die WGKK wurde Frau XXXX am 16.03.2009 niederschriftlich einvernommen.
Frau XXXX schloss am 20.08.2003 einen als "freien Dienstvertrag" bezeichneten unbefristeten Vertrag mit der Beschwerdeführerin. Vertragsinhalt war Telefonmarketing ("Outbound") in der Schulakquise bzw. Sponsorenakquise bei freier Zeiteinteilung. Im Vertrag wurde zudem im Wesentlichen wie folgt festgelegt: Als Dienstort wurde der Firmensitz in XXXX, vereinbart. Der Dienstnehmer unterliegt, soweit dies nicht durch die Natur des Auftrags vorgegeben ist, hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tätigkeitablaufes keinerlei Weisungen des Dienstgebers. Die zur Ausübung der vereinbarten Tätigkeit benötigten Betriebsmittel werden dem Dienstnehmer vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt. Der Dienstnehmer ist zur Geheimhaltung allfälliger ihm zur Kenntnis gelangenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber jedermann verpflichtet. Der Dienstnehmer erklärt, an keinen anderen Dienstgeber gebunden zu sein und sich für die Dauer dieses Vertrages auch an keinen anderen Dienstgeber zu binden, der direkt oder indirekt in einem Konkurrenzverhältnis zum Dienstgeber steht. Der Dienstnehmer erhält für seine Tätigkeit ein Entgelt in Form eines fixen Stundensatzes sowie in Form von Provisionszahlungen. Das Entgelt wird jeweils für ein gesamtes Kalendermonat im Nachhinein auf das Konto des Dienstnehmers überwiesen. Der tatsächliche Beginn der versicherungspflichtigen Tätigkeit wird mit 20.08.2003 festgelegt.
Frau XXXX war aufgrund des am 20.08.2003 geschlossenen, oben näher beschriebenen, Vertrages im verfahrensrelevanten Zeitraum (20.08.2003 bis 31.01.2004 und vom 01.02.2004 bis 31.12.2007) im Telefonmarketing im Outbound Bereich für die Beschwerdeführerin tätig. Nach einem Vorstellungsgespräch und kurzer Einschulung durch die Beschwerdeführerin nahm sie ihre Beschäftigung auf. Sie erhielt von der Beschwerdeführerin Kontaktadressen mit Telefonnummern (Herold-Ausdrucke) von Betrieben in Schulnähe, welche sie anzurufen hatte und versuchte, von diesen Sponsorenbeiträge für Schul- und Kindergartenprojekte zu gewinnen. Wünsche, welches Gebiet Frau XXXX bearbeiten wollte, wurden oftmals berücksichtigt. Die Daten der gewonnenen Sponsoren hatte Frau XXXX in ein Auftragsformular einzufüllen und zur Fakturierung ins Sekretariat der Beschwerdeführerin weiterzugeben. Frau XXXX übte diese Tätigkeit ausschließlich in den Büroräumlichkeiten am Betriebsstandort der Beschwerdeführerin in XXXX aus und benutze den dort befindlichen Schreibtisch, das Telefon sowie Schreibmaterial. Im Vorhinein hat Frau XXXX ihre voraussichtlichen Arbeitszeiten in einen Wochen-/Sitzplan eingetragen. Frau XXXX konnte ihre Arbeitszeit insofern frei einteilen als sie die Wahl hatte vormittags zwischen 9:00 Uhr und 13:00 Uhr oder nachmittags zwischen 13:00 Uhr und 17:00 Uhr zu arbeiten. Sie hatte sich bei ihrer Arbeitszeiteinteilung an den Geschäftszeiten der zu kontaktierenden Betriebe, nämlich 09:00 bis 17:00 Uhr, zu orientieren. Die Arbeitszeiten von Frau XXXX wurden mittels eines Zeiterfassungsgerätes, welches auch als Hilfsmittel zur Arbeitszeitaufzeichnung für die Berechnung des Stundenaufwandes ("Stempelkarte") diente, erfasst. Im Falle der Verhinderung oder bei Verspätung hätte Frau XXXX der Beschwerdeführerin telefonisch Bescheid geben müssen. Zu einer Vertretung von Frau XXXX durch dritte Personen ist es in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen jedoch nie gekommen. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit wurde auch vertraglich nicht vereinbart. Frau XXXX verrichtete ihre Tätigkeit stets persönlich. Frau XXXX erhielt als Entlohnung für ihre Tätigkeit einen fixen Stundensatz in Höhe von € 4,40 bis € 5.-- sowie eine Provision von €
7,-- für jeden gewonnenen Sponsor. Im Zeitraum vom 20.08.2003 bis 31.01.2004 hat Frau XXXX nicht über die monatliche Geringfügigkeitsgrenze verdient; im Zeitraum 01.02.2004 bis 31.12.2007 lag der monatliche Verdienst über der Grenze. Frau XXXX wird mit Namen und Foto auf der Homepage (http://www.XXXX.at/index.php/team) des Betriebes der Beschwerdeführerin geführt. Die in der Sponsorenakquisition eingesetzte Frau XXXX hatte kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko zu tragen.
Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.
Unstrittig ist, dass Frau XXXX in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen im Telefonmarketing im Outbound Bereich für die Beschwerdeführerin tätig war. Unbestritten blieb auch, dass der monatliche Verdienst von Frau XXXX im Zeitraum vom 20.08.2003 bis 31.01.2004 nicht über und im Zeitraum vom 01.02.2004 bis 31.12.2007 über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag sowie von Frau XXXX keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verwendet wurden.
Die Feststellungen zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort und zum arbeitsbezogenen Verhalten, zum tatsächlich gelebten Ausschluss der generellen Vertretungsbefugnis sowie zur Entlohnung stützen sich einerseits auf die von Frau XXXX im Zuge ihrer Einvernahme getätigten Aussagen und ihrer Stellungnahme vom 13.05.2012, auf den Vertrag vom 20.08.2003 sowie auf die von der Beschwerdeführerin in ihren Schreiben vom 23.11.2009 sowie 01.02.2010 getätigten Ausführungen, welche in einer Gesamtschau ein Gesamtbild der wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnisse ergeben.
Was die Bindung an den Arbeitsort betrifft, ist zu bemerken, dass Frau XXXX laut eigenen Angaben ihre Tätigkeit stets und ausschließlich am Firmensitz der Beschwerdeführerin ausgeübt hat. Dies deckt sich auch mit dem am 20.08.2003 geschlossenen Vertrag, in welchem als Dienstort der Firmensitz der Beschwerdeführerin vereinbart wurde. Ein Indiz für ein Tätigwerden in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin stellt auch die Zurverfügungstellung vom Steuerberater der Beschwerdeführerin genannter Anzahl von 32 Telefonarbeitsplätzen am Firmensitz dar. Wenn von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird, dass Frau XXXX nicht dazu verpflichtet gewesen sei, in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu arbeiten und es bei der Bindung an den Arbeitsort nicht darauf ankomme, ob Frau XXXX tatsächlich von der Möglichkeit, an anderen Orten zu arbeiten, Gebrauch gemacht habe, sondern es allein ausschlaggebend sei, dass sie das Recht dazu gehabt habe, so ist diesem Einwand entgegenzuhalten, dass es bei der Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die tatsächlichen Verhältnisse, die konkrete Ausgestaltung und das "tatsächlich Gelebte" ankommt. Auf eine theoretisch mögliche andere Gestaltung kommt es bei der Beurteilung des im gegenständlichen Fall verwirklichten Sachverhalts nicht an.
Zur Arbeitszeit ist auszuführen, dass Frau XXXX - wie von ihr selbst angegeben - die Wahl hatte vormittags zwischen 9:00 Uhr und 13:00 Uhr oder nachmittags zwischen 13:00 Uhr und 17:00 Uhr zu arbeiten. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist immanent, dass die Bestimmungsfreiheit hinsichtlich der Arbeitszeiteinteilung von Frau XXXX allerdings dahingehend eingeschränkt, als sie sich hinsichtlich ihrer zu erledigenden Telefonate an den üblichen Bürozeiten der Betriebe, welche sie anzurufen hatte, zu orientieren hatte. Frau XXXX hatte ihre Tätigkeit somit im Zeitrahmen - wie dieser auch von der Beschwerdeführerin ausgeführt wurde - von 09:00 bis 17:00 (wahlweise von 9:00 Uhr und 13:00 Uhr oder von 13:00 Uhr und 17:00 Uhr) zu verrichten. Es ist daher insofern sehr wohl davon auszugehen, dass Frau XXXX an Vorgaben betreffend ihre Arbeitszeit gebunden war. Zur Arbeitszeit ist weiters auszuführen, dass laut Ausführungen von Frau XXXX sie ihre Anwesenheit stets im Voraus in einen Wochenplan einzutragen hatte. Das Bundesverwaltungsgericht geht somit davon aus, dass die Tätigkeit von Frau XXXX bereits ihrer Art nach eine gewisse Einordung in den Betriebsablauf erforderte. Die Eintragung in den Wochenplan diente nach Ansicht des erkennenden Gerichtes zur Koordinierung der Arbeitsplätze und sollte dadurch ein ordentlicher Betrieb - va auch hinsichtlich Erreichbarkeit - wie von jedem Unternehmensführer gewünscht sichergestellt werden.
Die von Frau XXXX geleisteten Arbeitsstunden wurden mit einem Zeiterfassungsgerät (von Frau XXXX selbst als "Stempelkarte" bezeichnet) erfasst. Die durch das Zeiterfassungsgerät eröffnete (Kontroll)Möglichkeit der genauen Feststellbarkeit der An- bzw. Abwesenheit von Frau XXXX wird seitens des Bundesverwaltungsgerichts vorliegend als Einordnung in den Betrieb der Beschwerdeführerin qualifiziert. Wenn in der Beschwerde ausgeführt wird, dass das Zeiterfassungsgerät lediglich für die Abrechnung der jeweiligen Entgelte gedient habe und die Beschwerdeführerin tatsächlich keine Kontrolle über Frau XXXX ausgeübt habe, so ist festzuhalten, dass die bloße Möglichkeit der Kontrolle ausreicht; unwesentlich ist, ob eine tatsächliche Kontrolle stattgefunden hat oder nicht. Eine Kontrollmöglichkeit ist im gegenständlichen Fall sowohl aufgrund des Zeiterfassungsgerätes als auch aufgrund des Umstandes, dass Frau XXXX stets am Firmensitz gearbeitet hat, als gegeben anzusehen.
Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass Frau XXXX nicht in die Unternehmensorganisation eingebunden und hinsichtlich Tätigkeitsablauf an keine Weisungen gebunden gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Frau XXXX hat von der Beschwerdeführerin eine kurze Einschulung erfahren und war verpflichtet, die ihr von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Telefonnummern (Kontakte) in der Zeit ihrer Anwesenheit am Dienstort abzuarbeiten. Dabei wurden die zu akquirierenden Betriebe jeweils in Schulnähe von der Beschwerdeführerin konkretisiert und vorgegeben. Die potenziellen Sponsoren sind von Frau XXXX sohin nicht "frei disponierbar" gewesen. Es hat die Verpflichtung bestanden, ein Auftragsformular über interessierte/gewonnene Sponsoren auszufüllen und via Sekretariat an die Beschwerdeführerin weiterzugeben. Vorgaben dieser Art sprechen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes für weisungsgebundene Dienstleistungen. Selbst wenn trotz der Projekt- und Themenbezogenheit der Telefonkontakte und der Aushändigung von Auftragsformularen über gewonnene Sponsoren eine überwiegend freie Gestaltung der diversen Telefongespräche und sogar eine Nennung von zu betreuenden Wunschgebieten angenommen wird, ergibt sich der Gesprächsablauf dennoch weitgehend bereits aus den Zielvorgaben der Beschwerdeführerin, nämlich möglichst viele Sponsoren für Projekte im Schul- und Kindergartenbereich zu gewinnen, was im gegebenen Zusammenhang nicht für eine freie Gestaltung der Tätigkeit spricht. Als Gegenleistung hat sich die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine bestimmte Entlohnung zu zahlen; dies war ein fixer Stundensatz in Höhe von € 4,40 bis € 5.-- sowie eine Provision von € 7,-- bis €
10,-- für jeden gewonnenen Sponsor. Die Bezahlung nach geleisteter Arbeitszeit begründet kein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko. Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos ist nicht behauptet worden.
Laut Frau XXXX kam es weder zu konkreten Vertretungsfällen, noch sind solche aufgrund der Gegebenheiten realistisch noch in der Praxis notwendig gewesen, noch wurde eine generelle Vertretungsbefugnis vertraglich vereinbart. Im Gegenteil, Frau XXXX verrichtete - wie sie selbst betont - ihre Arbeit stets persönlich; dies deckt sich auch mit dem Beschwerdevorbringen, dass die bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Dienstnehmer ihre Arbeitsleistung persönlich zu erbringen gehabt haben.
Der sich aus dem Vertrag ergebenden Verschwiegenheitspflicht und dem vertraglich geregelten Konkurrenzverbot wurden von keinen der Verfahrensparteien widersprochen.
Die Feststellung, dass Frau XXXX mit Namen und Foto auf der Homepage des Betriebes der Beschwerdeführerin geführt wird, ergibt sich durch einen amtswegigen Blick auf die homepage (http://www.XXXX.at/index.php/team) der Beschwerdeführerin.
Auf die beantragten Einvernahme von Frau XXXX, die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren der Möglichkeit eine Stellungnahme abzugeben nicht nachkam, dem Prokuristen der Beschwerdeführerin XXXX sowie dem Steuerberater Herrn XXXX wird verzichtet, da einerseits nicht zu erwarten ist, dass es dadurch zu einer "Klärung des Sachverhaltes" kommen würde und andererseits sozialversicherungsrechtliche Verfahren betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht stets Einzelfallentscheidungen sind. Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren ist ein umfassendes Ermittlungsverfahren vorausgegangen. Für das Bundesverwaltungsgericht erscheint der Sachverhalt aus den obigen Erwägungen hinreichend geklärt und es ist nicht zu erwarten, dass eine (neuerliche) Einvernahme neue Erkenntnisse im vorliegenden Fall bringen könnte. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, S. 389, entgegen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Frau XXXX von der Möglichkeit sich im Beschwerdeverfahren einzubringen keinen Gebrauch gemacht hat.
Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass die erstellte Niederschrift anlässlich der Befragung von Frau XXXX am 16.03.2009 nicht den vollständigen Inhalt des Gespräches wiedergebe und wesentliche Inhalte falsch, unvollständig oder ihrem tatsächlichen Sinn entfremdet protokolliert worden seien, so ist diesem Einwand entgegenzuhalten, dass Frau XXXX die Niederschrift der Befragung eigenhändig unterschrieben hat.
3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.
3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."
Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.
3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:
ASVG:
Vollversicherung
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (...)
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) (aufgehoben)
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.
Ausnahmen von der Vollversicherung
§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung ausgenommen:
2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);
(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es
1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 23,76 € (2003), 24,28 € (2004),... 31,17 € (2015), insgesamt jedoch von höchstens 309,38 € (2003), 316,19 € (2004),... 405,98 € (2015) gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 309,38 € (2003), 316,19 € (2004),... 405,98 € (2015) gebührt.
Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil
Auch gilt eine Beschäftigung als Hausbesorger nach dem Hausbesorgergesetz, BGBl. Nr. 16/1970, nicht als geringfügig, außer während der Zeit
Auf Beschäftigungsverhältnisse, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, ist ausschließlich die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (Z 2) anzuwenden. An die Stelle der im ersten Satz genannten Beträge treten ab Beginn jedes Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.
Teilversicherung von im § 4 genannten Personen
§ 7. Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen sind von den im § 4 genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert):
3. in der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse):
a) die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten;
b) bis d) ...
Dienstgeber
§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
(...)
Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung
§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
AlVG:
Umfang der Versicherung
§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Vorliegend ist die Frage zu beurteilen, ob ein Dienstvertrag iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG oder ein freier Dienstvertrag iSd § 4 Abs. 4 ASVG vorliegt.
Nach der Ansicht der Sozialversicherungsträger sind auch Call-Center-Agents, die "Outbound-Calls" (ausgehende Telefonate wie z. B. aktive Verkaufsgespräche, Kundenwerbung, Meinungsumfragen) bearbeiten, in der Regel als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG anzusehen. Die bis vor einigen Jahren vertretene Meinung, wonach bei entsprechender vertraglicher und tatsächlicher Gestaltung auch freie Dienstverhältnisse vorliegen können, wurde von den Gebietskrankenkassen laut Hauptverbandsprotokoll vom Dezember 2005 aufgegeben (vgl. NÖDIS 9/2006). Die Ansicht der Gebietskrankenkassen wird durch die in diesem Zusammenhang restriktive Rechtsprechung des VwGH gestützt (vgl. VwGH 20.04.2005, Zl. 2001/08/0097). In seiner Entscheidung vom 07.09.2005 hat der VwGH zudem ausgesprochen, dass bei Inbound- und Outbound-Call-Center-Agents das Recht, im Einzelfall Aufträge ablehnen zu können, bzw. die Tatsache, dass die periodisch wiederkehrende Leistungspflicht nicht im Voraus vereinbart wird, zur Einstufung der Call-Center-Agents als fallweise echte Beschäftigte iSd. § 471a ASVG führt (vgl. VwGH 07.09.2005, 2002/08/0215). Auch der UFS Salzburg hat in einem vergleichbar gelagerten Sachverhalt (kein Unternehmerrisiko, Abarbeiten von Adressdateien in vorgegebener Reihenfolge, fixer Dienstort, Entlohnung nach Stunden, Telearbeitsplatz wird vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt etc.) vor einiger Zeit ähnlich entschieden (vgl. UFS Salzburg 11.05.2007, RV/0478-S/06). In Einzelfällen muss bei Vorliegen der entsprechenden Prämissen jedoch auch eine andere Beurteilung möglich sein (so Freudhofmeier, Werkvertrag, freier Dienstvertrag oder echter Dienstvertrag? SV-rechtliche Einstufung anhand des Beispiels Callcenter-Agents, PV-Info 5/2006, 7; der Autor kommt darin zum Schluss, dass entgegen der generellen Ansicht der Gebietskrankenkassen auch alternative Erscheinungsbilder in der Praxis möglich sind, die eine Handhabe iSd § 4 Abs. 4 ASVG zulassen). (vgl. ASoK-Spezial: Sozialversicherung kompakt 2015, 3. Berufsgruppen-ABC, Februar 2015, S 34f)
Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weit gehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein. (vgl. unter vielen das Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123).
Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101, mwN).
Wie bereits oben unter Punkt 2. ausgeführt ergibt sich die Bindung an den Arbeitsort aus der Tatsache, dass Frau XXXX ihre Tätigkeit stets und ausschließlich am Firmensitz der Beschwerdeführerin ausgeübt hat.
Die Bestimmungsfreiheit der Arbeitszeiteinteilung von Frau XXXX war aufgrund der Umstände, dass einerseits Frau XXXX nur die Wahl zwischen Vormittags- oder Nachmittagsarbeitszeit (09:00 Uhr bis 13:00 Uhr oder 13:00 Uhr bis 17:00Uhr) hatte und andererseits, dass sie die Telefonate zu den üblichen Bürozeiten (eben: 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr) der zu akquirierenden Betriebe zu erledigen hatte, gravierend eingeschränkt. Insofern war Frau XXXX an Vorgaben der Beschwerdeführerin - vor allem an die Struktur des Betriebes der Beschwerdeführerin - gebunden.
Als Bindung an Ordnungsvorschriften und sohin als weiteres Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist auch die Erfassung der von Frau XXXX geleisteten Arbeitsstunden mit einem Zeiterfassungsgerät ("Stempelkarte") zu qualifizieren. Diesbezüglich ist nochmals festzuhalten, dass für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit die bloße Möglichkeit der Kontrolle - wie vorliegend, die aufgrund des Zeiterfassungsgerätes und des Umstandes, dass Frau XXXX stets am Firmensitz gearbeitet hat, eröffnete (Kontroll)Möglichkeit der genauen Feststellbarkeit der An- bzw. Abwesenheit von Frau XXXX - ausreicht. Dass eine tatsächliche Kontrolle stattgefunden hat, ist nicht Voraussetzung.
Auch die Bereitstellung der Infrastruktur (Telefonarbeitsplätze), die Bereitstellung der wesentlichen Betriebsmittel (wie Schreibtisch, Telefon, Faxgerät und Schreibmaterial), das Bestehen eines Wochen-/Sitzplanes, wie oben ausgeführt die Bindung der Arbeitszeit an die Geschäftszeiten der zu kontaktierenden Betriebe samt Kontrollmöglichkeit durch ein Zeiterfassungsgerät, die vertraglich vereinbarten umfassenden Konkurrenz- und Geheimhaltungsklauseln sowie der Auftritt von Frau XXXX mit Namen und Foto auf der Homepage (http://www.XXXX.at/index.php/team) des Betriebes der Beschwerdeführerin sprechen eindeutig für das Bestehen einer organisatorischen Eingliederung in den Betrieb der Beschwerdeführerin (vgl. VwGH vom 22.03.2010, Zl. 2009/15/0200) und sohin für das Vorliegen einer persönlichen Anhängigkeit von Frau XXXX von der Beschwerdeführerin.
Es trifft zwar zu, dass die - im Beschwerdefall nicht bestehende - Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden zu vorgegebenen Zeiten oder auf Abruf durch den Arbeitgeber zu leisten, ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses wäre. Wie aber der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, Zl. 2007/15/0163, zu einem vergleichbaren Fall zum Ausdruck gebracht hat, spricht das kurzfristige einvernehmliche Vereinbaren der Arbeitszeit nicht entscheidend für die Selbständigkeit der betroffenen Mitarbeiter.
Zur persönlichen Arbeitspflicht von Frau XXXX ist auszuführen, dass im gegenständlichen Fall von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis nicht die Rede sein kann, zumal es vorliegend nie zu einer Situation gekommen ist, in der sich Frau XXXX von einer dritten Person vertreten hätte lassen. Frau XXXX kam ihrer Arbeitsverpflichtung immer persönlich nach. So ist zu berücksichtigen, dass ein (allenfalls vorliegendes) Vertretungsrecht die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließt, wenn diese Befugnis auch tatsächlich gelebt wurde. Zusätzlich wird hinsichtlich der Vertretungsbefugnis seitens des Bundesverwaltungsgericht noch auf das Erkenntnis vom 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041 des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, welches ausführt, dass die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis spricht. Verfahrensgegenständlich wurde Frau XXXX sogar vertraglich verpflichtet, über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse strengste Verschwiegenheit zu bewahren. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass, wie dies der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2007/15/0163, ausgesprochen hat, einer allfällig vereinbarten "Vertretungsbefugnis" kein tatsächliches Gewicht zukommt, wenn - wie im gegenständlichen Fall - eine bestimmte Arbeitsverpflichtung ohnedies nicht bestanden hat (vgl. VwGH vom 22.03.2010, Zl. 2009/15/0200).
Im gegenständlichen Fall hat sich Frau XXXX der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichtet, im Zuge von Telefonmarketing Sponsorenbeiträge für Schul- und Kindergartenprojekte zu gewinnen und laufend Betriebe aus der vorgegebenen Adressdatei anzurufen. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, ein Stundenhonorar in Höhe von € 4,40 bis € 5.-- sowie zusätzlich € 8.- bis € 10,-- für jeden gewonnen Sponsor zu zahlen. Dass die Beschwerdeführerin den Gesprächsablauf nicht im Einzelnen vorgab, spricht im gegebenen Zusammenhang schon deshalb nicht gegen die Weisungsunterworfenheit und für die Selbständigkeit der Mitarbeiter, weil sich der Gesprächsablauf ohnedies weitgehend aus den Zielvorgaben der Beschwerdeführerin ergibt (vgl. VwGH vom 22.03.2010, Zl. 2009/15/0200). Der Umstand, dass Frau XXXX die Daten der von ihr gewonnenen Sponsoren in Form von Auftragsformularen an die Beschwerdeführerin weiterzugeben hatte, ist zudem als Hinweis auf das Vorliegen arbeitsbezogener Weisungen zu sehen, ebenso die Tatsache, dass sich Frau XXXX bei ihrer Tätigkeit auf Betriebe zu beschränken hatte, die sich in der unmittelbaren Umgebung von Schulen befanden. Die Tätigkeit von Frau XXXX war somit - auch trotz Berücksichtigung von Wunschgebieten - nicht frei ausgestaltbar, sondern ergab sich aus Zielvorgaben der Beschwerdeführerin. Frau XXXX war somit bei Ausübung ihrer Tätigkeit an die von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Betriebsziele gebunden.
Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt ein Indiz dafür dar, dass Frau XXXX der Beschwerdeführerin nicht einen bestimmten Arbeitserfolg schuldete, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellte. Leistungsanreize (Prämie pro gewonnenem Sponsor) sind auch im Rahmen von Dienstverhältnissen nicht unüblich (vgl. VwGH vom 28.05.2009, Zl. 2007/15/0163). Die Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden stellt keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und bildet ein weiteres gewichtiges Indiz für eine nichtselbständige Tätigkeit. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Dienstverhältnisses zähle, dass der Dienstnehmer für seine Dienstleistungen laufend ein angemessenes Entgelt erhalte. Sozialleistungen, wie die Gewährung von Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Absicherung bei Verletzungen, könnten zwar Kennzeichen eines allgemein üblichen Dienstverhältnisses sein, ihr Fehlen bedeute aber nicht, dass Frau XXXX der Beschwerdeführerin ihre Arbeitskraft nicht persönlich (iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG) schuldete.
Aufgrund all dieser Erwägungen ist festzuhalten, dass Frau XXXX in ihrer Funktion als Outbound-Agent bei der Beschwerdeführerin in mehrfacher Hinsicht in die betriebliche Struktur der Beschwerdeführerin eingebunden, der Beschwerdeführerin weisungs- und kontrollunterworfen und persönlich arbeitspflichtig war. Aus Sicht des erkennenden Gerichtes lag dadurch ein Ausdruck der Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit von Frau XXXX vor. In einer einzelfallbezogenen Gesamtschau sind somit die Merkmale einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit als überwiegend zu beurteilen.
Die Merkmale für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit sind im gegenständlichen Fall als gegeben anzusehen. Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand (vgl. VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110). Dass der Anspruchslohn von Frau XXXX im Zeitraum vom 20.08.2003 bis 31.01.2004 nicht, jedoch im Zeitraum 01.02.2004 bis 31.12.2007 über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag, wurde im gesamten Verfahren weder bestritten noch wurde Gegenteiliges vorgebracht. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel finde, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Zusammenfassend spricht das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit für ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Gemäß § 4 Abs. 6 ASVG schließt sohin eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 ASVG für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG aus.
Die Beschwerde vermag eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vom 19.09.2012 nicht darzutun.
3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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