BVwG W106 2103347-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W106.2103347.1.00

Spruch

W106 2103347-1/8E

Im Namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Alexander TOMASCH und Olt. Hofrat Mag. Herbert KULLNIG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Matthias PRÜCKLER, Florianigasse 16/8, 1080 Wien, gegen den Bescheid der Vollzugsdirektion vom 04.02.2015, Zl. BMJ-3001611/0008-VD/2015, betreffend Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses, nach der am 30.06.2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 10 Abs. 4 Z 4 BDG 1979 aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(30.06.2015)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) wurde am 25.04.2005 als Vertragsbediensteter des Justizwachdienstes für exekutivdienstliche Aufgaben des Bundesministeriums für Justiz/Justizanstalten aufgenommen. Das Dienstverhältnis wurde durch Ernennung auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe E2b mit Wirksamkeit vom 01.07.2006 in ein provisorisches öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis übergeleitet.

Seit 02.11.2006 wurde der BF in der Justizanstalt XXXX, zuletzt im Wachzimmer, verwendet. Mit Wirksamkeit vom 01.05.2011 wurde ihm der Dienstgrad Revierinspektor zuerkannt.

Mit Schreiben vom 16.01.2015 teilte die Dienstbehörde dem BF mit, dass beabsichtigt sei, das provisorische Dienstverhältnis gemäß § 20 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 4 Z 4 BDG 1979 zu lösen. Hiezu erstattete der BF mit Schriftsatz vom 03.02.2015 eine Stellungnahme. Er berichtete darin von dem zunächst guten und kollegialen Zusammenarbeiten an der Dienststelle, das sich jedoch innerhalb kürzester Zeit veränderte, als seitens einer Kollegin Anschuldigungen gegen ihn erhoben wurden. Im Kollegenkreis sei er daraufhin immer wieder angesprochen und abwertend behandelt worden. Auch wenn ihm bewusst war, keine strafbaren Handlungen gesetzt zu haben, habe er sich immer mehr zurückgezogen. So sei es dann zur Konsumation des zwei Glas mit Cola vermischten Rotweines gekommen. Die ab diesem Zeitpunkt erfolgten medialen Berichterstattungen hätten es ihm wegen der Existenzängste sehr schwer möglich gemacht, seinen Dienst ständig bei voller Konzentration zu versehen.

Er entschuldige sich um seiner Dienstpflichtverletzungen und bitte auch zu berücksichtigen, dass ihm die Zeit der medialen "Hetzkampagne" gegen ihn und andere Kollegen sehr zu schaffen machte.

Er bitte, das Dienstverhältnis nicht aufzulösen, da er sonst in "schlimme Existenzprobleme" fallen würde.

I.2. Mit Bescheid vom 04.02.2015 verfügte die Dienstbehörde wie folgt:

"Das mit ihnen am 25. April 2005 als Vertragsbediensteter des Bundes mittels Sondervertrag des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien eingegangene und mit Wirksamkeit vom 1. Juli 2006 in ein provisorisches öffentlich-rechtliches übergeleitete Dienstverhältnis wird gemäß § 20 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 4 Z 4 und 42 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist mit Ablauf des 31. Mai 2015 gekündigt."

Begründend führte die Dienstbehörde dazu aus, dass seit dem Jahr 2012 dem BF immer wieder Dienstpflichtverletzungen angelastet wurden, die eine Fortsetzung seines Dienstverhältnisses verunmöglicht haben und eine Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses unumgänglich erscheinen lasse:

Mit rechtskräftigem Disziplinarerkenntnis vom 14.03.2013 wurde der BF schuldig erkannt, am 11. Oktober 2012 in Wien während der Ausübung seines Dienstes in der Justizanstalt XXXX entgegen Punkt

6.1. VZO (Vollzugsordnung) und entgegen der ausdrücklichen Untersagung der Einbringung, Lagerung und des Konsums von Alkohol durch die schriftliche Dienstanweisung der Anstaltsleitung vom 17. Dezember 2003 sowie entgegen der mündlichen Weisung der Anstaltsleitung in einer Dienstbesprechung, wo mit Wirkung vom 1. Dezember 2007 die Ausgabe von alkoholischen Getränken in der Beamtenkantine untersagt wurde (Alkoholverbot), verstoßen zu haben, indem er während der Dienstzeit mehrere Gläser mit Coca-Cola vermischten Wein zu sich nahm und um zirka 09.45 Uhr eine Alkoholisierung von 0,34 mg/l Atemluftalkoholgehalt aufwies.

Hiefür wurde er gemäß § 92 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 mit der Disziplinarstrafe des Verweises bestraft.

Mit rechtskräftigem Disziplinarerkenntnis vom 03.09.2014 wurde der BF für schuldig erkannt, es am 17.12.2013 als zum Vorführdienst eingeteilter Justizwachebeamter entgegen seiner Pflicht nach Punkt

6.6.1.2. Abs. 1 der VZO für Justizanstalten unterlassen zu haben, einen Untersuchungshäftling nach dessen Vorführung in die Besucherzone der Justizanstalt XXXX wieder in dessen Haftraum zurückzubringen und einzuschließen.

Hiefür wurde er gemäß § 92 Abs. 1 Z 2 BDG 1979 mit einer Geldbuße von € 300,-- bestraft.

Mit Einleitungsbeschluss der Disziplinarkommission vom 24.11.2014 wurde gegen den BF erneut ein Disziplinarverfahren eingeleitet, weil er im Verdacht stehe, die durch Punkt 5 Abs. 5, Punkt 8 und Punkt 18 der Eskorteordnung näher konkretisierten dienstlichen Aufgaben, neuerlich dadurch schuldhaft verletzt zu haben, dass er es am 24.07.2014 in Wien als zur Aufsicht, über den zur medizinischen Behandlung in das Kaiser Franz Josef Spital ausgeführten Insassen, eingeteilter Beamter unterlassen habe, sich im Rahmen der Eskorte über die Fluchtmöglichkeiten und sonstigen Gefahrenmomente in geschlossenen Räumen ein Bild zu verschaffen, entsprechende Maßnahmen zur Verhinderung einer Flucht zu ergreifen, insbesondere allfälligen Sicherheitsrisiken bei der Abnahme der Handfesseln während der medizinischen Behandlung durch entsprechende Maßnahmen zu begegnen, sowie sich nicht ständig in unmittelbarer Nähe des Insassen aufgehalten zu haben, wodurch er dem Insassen zunächst das unbegleitete Verlassen des Krankenzimmers und in weiterer Folge auch die Flucht ermöglichte, und dadurch Dienstpflichtverletzungen nach § 91 BDG 1979 begangen habe.

Am 16.10.2014 wurde der BF gemäß § 109 Abs. 2 BDG 1979 schriftlich ermahnt, weil er seine Anstaltsschlüssel am 17.09.2014 nicht wie vorgesehen in den entsprechenden Kästchen am Wachzimmer, sondern in den Fächern, welche bestimmungsgemäß für Parteien vorgesehen sind, verwahrt und die Schlüssel erst vor Beginn des darauffolgenden Tagdienstes wieder entnommen habe. Er habe durch dieses Verhalten wiederum gegen die allgemeinen Dienstpflichten gemäß § 43 Abs. 1 BDG 1979 verstoßen.

Am 09.01.2015 langte neuerlich eine schriftliche Meldung der Leiterin der Justizanstalt unter Anschluss einer Niederschrift ein, wonach der BF am 01.01.2015 nach Dienstschluss sein mit Munition befülltes Reservemagazin nicht wie vorgesehen im betreffenden Waffenkästchen, sondern in seinem Spind verwahrt habe. Dieser sei am 03.01.2015 kommissionell geöffnet worden, nachdem bei einer Waffenkontrolle das Fehlen des Ersatzmagazins bemerkt worden war. Auch diesbezüglich müsse jetzt eine Disziplinaranzeige gegen den BF erstattet werden.

Der BF habe daher zum wiederholten Mal die ihm nach § 43 Abs. 1 und 2 BDG 1979 obliegenden allgemeinen Dienstpflichten schuldhaft verletzt und durch seine Handlungen auch eine erhebliche Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben verursacht. Bei den disziplinär verfolgten Verfehlungen handelte es ich nicht bloß um geringfügige Pflichtverletzungen. Letztlich habe das andauernde pflichtwidrige Verhalten zu einem endgültigen Vertrauensverlust geführt, der den Dienstgeber nunmehr veranlasst habe, eine Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses in Aussicht zu nehmen. Die Dienstpflichtverletzungen seien nicht als "geringfügig" oder als "bloße Nachlässigkeit" einzustufen. Das vom BF an den Tag gelegte pflichtwidrige Verhalten sei mit dem Erfordernis einer gewissenhaften Ausübung des Dienstes nicht mehr vereinbar.

In einem persönlichen Gespräch am 12.01.2015 habe die Dienstbehörde dem BF mitgeteilt, dass er für den Justizwachdienst absolut ungeeignet und auf Grund der von ihm gesetzten Handlungen eine permanente Gefahrenquelle für die Sicherheit und Ordnung in der Anstalt darstelle.

In der Stellungnahme habe der BF zwar zugegeben, zahlreiche Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben, jedoch die Meinung vertreten, aufgrund der medialen Hetze im Fokus der Dienstbehörde gestanden zu sein.

Die vom BF wiederholt begangenen und letztlich auch eingestandenen Dienstpflichtverletzungen (vgl. seine Einwendungen) sprechen aber für sich und ließen letztlich nur den Schluss zu, dass er auf Dauer für die Ausübung des Berufes eines Justizwachebediensteten nicht geeignet sei.

Nach Auffassung der Dienstbehörde seien die dem BF zur Last gelegten wiederholten Pflichtverletzungen, insbesondere im Hinblick auf den aufgezeigten Zweck des provisorischen Dienstverhältnisses die Eignung des Beamten für den konkreten Dienst zu prüfen, hinreichend schwer wiegend und damit nicht bloß "geringfügig", um den Kündigungsgrund des § 10 Abs. 4 Z 4 BDG 1979 zu verwirklichen. Eine gleichlautende Auffassung der Personalvertretung sei der Dienstbehörde am 22.02.2015 übermittelt worden. In dieser Stellungnahme des Fachausschusses bei der Vollzugsdirektion für die Bediensteten des Exekutivdienstes des Planstellenbereiches Justizanstalten werde die beabsichtigte Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist zustimmend zur Kenntnis genommen.

Insgesamt habe der BF in seiner Stellungnahme keine Fakten vorgebracht, die bei der Kündigung seines provisorischen Dienstverhältnisses zu berücksichtigen gewesen wären.

Als angemessene Ahndung des pflichtwidrigen Verhaltens komme daher nur die Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses in Betracht und sei daher wegen des pflichtwidrigen Verhaltens gemäß § 10 Abs. 4 Ziffer 4 BDG 1979 die Kündigung des BF mit Ablauf des 31. Mai 2015 auszusprechen.

I.3. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtliche vertretene BF rechtzeitig Beschwerde. Als Beschwerdegründe werden formelle und inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht.

Der BF habe offensichtlich eine Sonderbehandlung hinsichtlich allfälliger Fehlverhalten in seiner zehn Jahre dauernden Dienstverrichtung erfahren müssen.

Wegen des Versperrens von Gegenständen in falschen Kästchen sei noch kein einziger seiner Kollegen auch nur ermahnt worden, obwohl dies bereits mehrfach vorgekommen sei.

Zur Alkoholisierung im Dienst im Jahr 2012 werde erklärend ausgeführt, dass der BF damals in der Beamtenküche tätig gewesen sei. Er habe den dort vorhandenen Rotwein zweckwidrig verwendet, weil ihm ein Kollege mitgeteilt habe, dass der BF wegen eines Strafverfahrens umgehend suspendiert werde. Zur Beruhigung habe der BF den Fehler begangen, 2 Gläser Coca-Cola mit Wein gemischt zu konsumieren. Dies habe ihm einen Verweis eingebracht.

Die Geldbuße von € 300,-- sei dadurch zustande gekommen, dass der BF mit einem Kollegen zum Vorführdienst eingeteilt gewesen war und mehrere Untersuchungshäftlinge zurück in die Hafträume zu bringen waren, wobei übersehen wurde, einen Häftling zurück in den Haftraum zu bringen. Es habe jedoch niemals die Gefahr bestanden, dass dieser Häftling flüchten konnte, da die Abteilung und der gesamte Stock ebenfalls versperrt gewesen waren. Der Häftling sei nur für maximal 3 Minuten nicht in seinem Haftraum verwahrt, sondern versehentlich am Gang einer wiederum völlig verschlossenen Abteilung alleine belassen worden. Dies sei jedoch dem BF aufgefallen bevor er wieder zurück in das Wachzimmer gekommen sei. Es habe niemals eine Gefährdung eines Kollegen oder eines Mithäftlings gegeben. Es sei ein Flüchtlingsfehler beider Beamter gewesen, welcher dem Kollegen jedoch ohne weitere Konsequenz verziehen worden sei.

Zum Vorwurf dieser Dienstpflichtverletzung sowie auch zu den angeführten Vergehen, der BF hätte Gegenstände nicht in dem dafür vorgesehenen Kästchen versperrt verwahrt, werde auf den Brief der Leiterin der Justizanstalt vom 24.03.2914 verwiesen, in dem diese ausführte: "Selbstverständlich verwundert es nicht, wenn aufgrund der Belastung jedes einzelnen die Ausfallsquoten in die Höhe schnellen und die Gesundheit aller handelnden Personen unter den Strapazen des Dienstes leidet, wodurch zusätzlich natürlich auch die Fehleranfälligkeit aller geleisteten Tätigkeiten ansteigt."

Weiters stütze die Behörde ihre Entscheidung auf einen Vorwurf, der zwar zur Disziplinaranzeige geführt, das Verfahren jedoch noch nicht in erster Instanz abgeschlossen sei. Dieses Verhalten als Kündigungsgrund anzusehen, sei im Lichte der Unschuldsvermutung gesetzwidrig und belaste den Bescheid mit materieller Nichtigkeit.

Den Ausführungen der Behörde, dass die Einrichtung des provisorischen Dienstverhältnisses den Zweck habe, den Beamten und seine Eignung für den Dienst zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen, die allen Anforderungen entsprechen, stünden die erwähnten Verfehlungen nicht im Wege.

Die Pflichtverletzungen seien sehr wohl geringfügig und beruhten auf der massiven Arbeitsbelastung der Bediensteten der Justizanstalt, sohin auf nicht mehr als bloßer Nachlässigkeit, wobei seitens der Behörde entweder keine Handlungen gesetzt worden seien oder wie beim BF ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei.

Auch habe die Behörde im Falle der Kündigung das gesamte dienstliche und außerdienstliche Verhalten zu prüfen. Da der BF knapp zehn Jahre seinen Dienst versieht und von der Behörde ausschließlich die letzten beiden Jahre als entscheidungsgrundlag herangezogen wurden, sei der Bescheid ebenfalls mit formeller wie inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

Der Bescheid lasse auch eine Gegenüberstellung der bisherigen Leistungen des Beamten mit den Verfehlungen, welche allesamt geringfügig oder noch nicht erwiesen seien, vermissen.

Es werde daher beantragt,

eine mündliche Verhandlung durchzuführen, der Beschwerde Folge zu geben und den Kündigungsbescheid ersatzlos zu beheben,

in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Ermittlungsverfahren an die Behörde erster Instanz zur allfälligen Ergänzung des Ermittlungsverfahrens zurückzuverweisen.

I.4. Der gegenständliche Verfahrensakt wurde mit Schreiben der Dienstbehörde vom 14.03.2015 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.05.2015 legte die Behörde am 22.05.2015 die fehlenden Aktenteile vor.

I.5. Am 30.06.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung im Beisein des BF und seiner rechtlichen Vertretung sowie der Vertreterin der belangten Behörde statt. Als Zeuge wurde XXXX einvernommen.

Der BF betonte nach seinen Ausführungen im Detail, dass er seinen Beruf gerne ausübe und diesen auch weiterhin ausüben möchte.

Der Beschwerdevertreter führte in seinem Schlussvortrag aus, dass dem BF zwar Fehler, aber entschuldbare Fehler unterlaufen sind, die nach dem grundsätzlich gesetzlich vorgesehenen Definitivstellungszeitpunkt vorgefallen sind, die beim BF immer mit disziplinären Maßnahmen geahndet wurden. In Summe wie auch im Einzelnen stellten diese keine Verfehlungen dar, die in der Zusammenschau der gesamten Dienstleistung von 10 Jahren eine Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses rechtfertigen würden. Die in der Beschwerde gestellten Anträge werden aufrechterhalten.

Die Behördenvertreterin führte in ihrem Schlussvortrag aus, dass keine einmaligen Fehlleistungen, sondern laufende Schlampereien und Sorglosigkeiten vorgefallen sind, die insgesamt geeignet seien, eine Kündigung auszusprechen. Durch die Fehlleistungen seien nicht nur der BF sondern viele andere Personen gefährdet gewesen. Die Eignungsprüfung bei provisorischen Beamten habe im Hinblick auf die Definitivstellung und auch im Hinblick auf Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit in der Anstalt zu erfolgen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der BF versieht seit 01.11.2006 als Justizwachebeamter Dienst in der Justizanstalt XXXX. Im Oktober 2012 sind erstmals Anschuldigungen gegen mehrere Beamte - auch gegen den BF - wegen des Verbringens von Gegenständen wie Handys und Drogen in die Justizanstalt sowie wegen des Verdachts sexueller Beziehungen zu Haftinsassinnen erhoben worden und wurde darüber auch wiederholt medial berichtet. Mit diesem Vorwurf sowie der im Raum stehenden Suspendierung sowie eines Strafverfahrens von einem Personalvertreter konfrontiert, hat den BF derart psychisch belastet, dass er am 11.10.2012 in der Beamtenkantine mehrere Gläser Coca-Cola mit Rotwein vermischt konsumierte und dadurch eine Alkoholisierung von 0,34 mg/l Atemluftalkoholgehalt erreichte. Wegen dieser dienstlichen Verfehlung wurde über den BF mit Disziplinarerkenntnis vom 14.03.2013 rechtskräftig die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt.

Eine Suspendierung des BF ist nicht erfolgt. Das strafgerichtliche Verfahren gegen den BF wegen § 302 Abs. 1 StGB wurde mit Verfügung der StA Wien vom 27.11.2014 eingestellt.

Mit rechtskräftigem Disziplinarerkenntnis vom 03.09.2014 wurde über den BF wegen unterlassener Rückführung eines in der Besucherzone aufhältigen Häftlings in den Haftraum am 17.12.2013 die Disziplinarstrafe einer Geldbuße in Höhe von € 300,-- verhängt.

Nach den unwidersprochenen Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung hat zu keiner Zeit eine reale Fluchtmöglichkeit für den Häftling bestanden und hat sich der Häftling lediglich für einige Minuten in der geschlossenen Abteilung aufgehalten, ehe er von den Beamten in den Haftraum zurückgeführt wurde. Seitens der Behördenvertreterin wird bestätigt, dass in der Angelegenheit nur der BF als Hauptverantwortlicher für den Dienst disziplinär belangt wurde, über den zweiten Dienst versehenden Beamten wurde eine schriftliche Ermahnung ausgesprochen. Der Rechtsvertreter stellte glaubhaft klar, dass der BF den Häftling aufgrund der mittels einer Skizze dargestellten räumlichen Situation visuell nicht wahrnehmen konnte, weil dieser für kurze Zeit die Gangseite gewechselt hatte, er dem BF daher für diese Zeit visuell verborgen geblieben ist.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht unbestritten ist, dass das mit Beschluss der Disziplinarkommission vom 24.11.2014 gegen den BF eingeleitete Disziplinarverfahren in Angelegenheit Verletzung der Aufsichtspflicht gegenüber einem zur Krankenbehandlung in eine Krankenanstalt ausgeführten Insassen, nach der am 10.03.2015 vor der Disziplinarkommission durchgeführten Verhandlung mit einem Freispruch ausgegangen ist. Obgleich das Disziplinarerkenntnis bis dato nicht schriftlich ausgefertigt wurde, haben die gegen den BF in dieser Angelegenheit erhobenen Dienstpflichtverletzungen bei der Beurteilung der verfahrensgegenständlichen Kündigung außer Betracht zu bleiben.

Zur schriftlichen Ermahnung vom 16.10.2014 ist festzustellen, dass der BF am 17.09.2014 vor Verlassen seines Dienstes den Anstaltsschlüssel nicht vorschriftsgemäß im dem dafür vorgesehen versperrt hatte. Unbestritten blieb, dass zu den jeweiligen Schlüsselkästchen nur der betreffende Bedienstete einen Schlüssel besitzt und ein Reserveschlüssel im Wachzimmer aufbewahrt wird. Eine Zutrittsmöglichkeit für Parteien besteht nicht.

Zur schriftlichen Meldung vom 09.01.2015 betreffend vorschriftswidrige Verwahrung des mit Munition gefüllten Reservemagazins im Spind anstatt in dem dafür vorgesehenen Waffenkästchen ist festzustellen, dass hiezu am 20.01.2015 eine Disziplinaranzeige an die Disziplinarkommission erstattet wurde, die Einleitung des Disziplinarverfahrens bis dato jedoch nicht erfolgt ist. Zum diesbezüglichen Vorfall gab der BF glaubhaft an, in der Nacht auf den 01.01.2015 unter bereits gesundheitlicher Beeinträchtigung einen anstrengenden Nachtdienst gehabt zu haben. Er war vom 02. bis 06.01.2015 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend. Das Versperren seines Reservemagazins im Spind anstatt im Waffenkästchen war ihm nicht bewusst und ein bloßes Versehen. Gerügt wird vom BF, dass man mit ihm vor der Spindöffnung und Erstattung der Anzeige keinen telefonischen Kontakt gesucht hat, sondern wieder gleich Anzeige erstattet hatte.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf der Aktenlage sowie ergänzend auf dem in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisverfahren.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit des § 20 Abs. 1 Z 2 BDG 1979 betreffend - eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß Abs. 3 leg. cit. das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.

Zu A)

§ 10 BDG 1979 idF BGBl. Nr. I 90/2006 lautet (auszugsweise):

"Provisorisches Dienstverhältnis

§ 10. (1) Das Dienstverhältnis ist zunächst provisorisch.

(2) Das provisorische Dienstverhältnis kann mit Bescheid gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt

während der ersten sechs Monate des Dienstverhältnisses (Probezeit) ................................................................

1 Kalendermonat,

nach Ablauf der Probezeit ..............................................

2 Kalendermonate

und nach Vollendung des zweiten Dienstjahres .....................

3 Kalendermonate.

Die Kündigungsfrist hat mit Ablauf eines Kalendermonates zu enden.

(3) Während der Probezeit ist die Kündigung ohne Angabe von Gründen, später nur mit Angabe des Grundes möglich. .....

(4) Kündigungsgründe sind insbesondere:

1. Nichterfüllung von Definitivstellungserfordernissen,

2. Mangel der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen gesundheitlichen Eignung,

3. unbefriedigender Arbeitserfolg,

4. pflichtwidriges Verhalten,

5. Bedarfsmangel."

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verfolgt die Einrichtung des provisorischen Dienstverhältnisses den Zweck, den Beamten auf seine Eignung für den Dienst zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen, die allen Anforderungen entsprechen, die an einen Beamten im Allgemeinen, wie in Anbetracht der Verwendung, für die er aufgenommen wurde, gestellt werden müssen. Es ist demnach die Zweckbestimmung des der Definitivstellung des öffentlich-rechtlichen Bediensteten vorgeschalteten provisorischen Dienstverhältnisses, den Beamtennachwuchs nochmals in der Weise prüfen zu können, dass alle sich nicht voll bewährenden Amtsträger noch vor Erlangung einer unkündbaren Stellung von der Beamtenlaufbahn, für die sie sich nicht eignen, ausgeschlossen werden. Dabei ist es gleichgültig, ob die Gründe, die zur Kündigung eines provisorischen Dienstverhältnisses führen, eine längere oder eine kürzere Zeit zurückliegen; denn die Dienstbehörde hat nach dem Gesagten das Recht und die Pflicht, vor der Definitivstellung eines Beamten sein ganzes dienstliches und außerdienstliches Verhalten während des provisorischen Dienstverhältnisses zu prüfen. Es ergibt sich aber auch weder aus der sprachlichen Bedeutung des Wortes "Verhalten" noch aus der Bestimmung des § 10 Abs. 4 Z 4 des BDG 1979, dass von einem pflichtwidrigen Verhalten im Sinn der angeführten Vorschrift etwa nur dann gesprochen werden kann, wenn zeitlich andauernde oder wiederkehrende Handlungen des Beamten vorliegen. Auch die einmalige Tat eines Beamten kann - ungeachtet eines sonstigen dienstlichen oder außerdienstlichen Wohlverhaltens - derart schwer wiegend sein, dass durch sie der Kündigungsgrund des § 10 Abs. 4 Z 4 BDG 1979 verwirklicht wird (vgl. VwGH 22.04.1998, 98/12/0069, mwN.).

Eine Verletzung einer Dienstpflicht durch den in einem provisorischen Dienstverhältnis stehenden Beamten ist nur dann nicht geeignet, den Kündigungsgrund des "pflichtwidrigen Verhaltens" nach § 10 Abs. 4 Z 4 BDG 1979 zu begründen, wenn die nur zu einem bestimmten Zeitpunkt unterlaufene Pflichtverletzung geringfügig ist, auf bloßer Nachlässigkeit beruht, einmaliger Art war und keine Wiederholung besorgen lässt, also insgesamt ihrer Schwere nach in keinem Verhältnis zur Schwere der Ahndung in Form einer Kündigung steht (vgl. VwGH 19.11.1997, 95/12/0209, mwN; 23.04.2012, 2011/12/0165).

Die belangte Behörde ging im vorliegenden Fall nicht von einem einzigen pflichtwidrigen Verhalten des BF aus, sondern wertete die - teilweise bereits disziplinär geahndeten -Pflichtverletzungen als laufende Sorglosigkeiten und Schlampereien, welche eine permanente Gefahrenquelle für die Sicherheit und Ordnung in der Anstalt darstellten und zu einem endgültigen Vertrauensverlust in die Dienstverrichtung durch den BF geführt haben.

Dieser Rechtsansicht kann seitens des erkennenden Senats nicht gefolgt werden.

Das in der mündlichen Verhandlung durchgeführte Beweisverfahren hat aufgezeigt, dass von einer permanenten Gefahrenquelle für die Sicherheit und Ordnung in der Anstalt durch die Fehlleistungen des BF keine Rede sein kann.

Was den Vorfall der Alkoholisierung im Dienst am 11.10.2012 durch Konsumation von mehreren Gläsern mit Coca-Cola vermischten Weins betrifft, liegt zweifellos eine Dienstpflichtverletzung vor, welche auch disziplinär geahndet wurde, jedoch ist dabei festzustellen, dass dies der einzige Vorfall in Zusammenhang mit Alkoholkonsum während der zehnjährigen Dienstzeit des BF war und dieser glaubwürdig auf die nervliche Belastung des BF durch die Konfrontation mit den gegen mehrere Beamte der Justizanstalt erhobenen Vorwürfen wegen strafrechtlicher Delikte zurückzuführen war. Dass sich die strafrechtlichen Vorwürfe gegen den BF später als haltlos herausgestellt haben, gilt durch die Einstellung des Strafverfahrens gegen ihn als erwiesen.

Zum Vorfall vom 17.12.2013 betreffend unterlassener Rückführung eines in der Besucherzone aufhältigen Häftlings in den Haftraum, weswegen über den BF eine Geldbuße in Höhe von € 300,-- verhängt wurde, hat der BF glaubhaft dargestellt, dass für den bloß wenige Minuten dauernden für den BF visuell nicht sichtbaren Aufenthalt des Häftlings keinerlei Fluchtmöglichkeit bestanden hat, weil sich dieser in einem abgesperrten Areal befunden hat. Eine Gefährdung eines Justizwachbediensteten oder eines Mithäftlings war durch diesen Vorfall nicht gegeben.

Insoweit die Behörde ihrem Bescheid auch den dem Einleitungsbeschluss vom 24.11.2014 zugrunde liegenden Verdacht einer Dienstpflichtverletzung heranzieht, hat dieser Vorfall nach dem am 10.03.2015 vor der Disziplinarkommission verkündeten Freispruch des BF bei der Beurteilung der verfahrensgegenständlichen Kündigung außer Betracht zu bleiben.

Die der schriftlichen Ermahnung vom 16.10.2014 zugrundeliegende nicht vorschriftsgemäße Verwahrung des Anstaltsschlüssels nach Dienstschluss am 17.09.2014 stellt nach Auffassung des erkennenden Gerichts einen bloßen Flüchtigkeitsfehler dar. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass keine anstaltsfremde Person bzw. ein Häftling eine Zugriffsmöglichkeit auf den Schlüssel hatte.

In gleicher Weise verhält es sich mit dem Vorwurf der nicht vorschriftsgemäßen Verwahrung des mit Munition befüllten Reservemagazins am 01.01.2015. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass der Umgang mit Waffen - hier ein mit Munition befülltes Reservemagazin - besondere Sorgfalt erfordert und die diesen Umgang und deren Aufbewahrung regelnden Vorschriften strikt einzuhalten sind - im gegebenen Zusammenhang ist jedoch nicht außer Betracht zu lassen, dass der BF das Reservemagazin in seinem Spind eingeschlossen hatte. Sowohl für den Waffenschrank als auch für die Spinde verfügt nur der jeweilige Beamte einen Schlüssel und gibt es hiefür an bestimmter Stelle deponierte Reserveschlüssel. Nach den Angaben der Behördenvertreterin in der mündlichen Verhandlung werden Reinigungsarbeiten in den Räumen, in denen sich die Spinde und die Waffenschränke befinden, von Häftlingen unter strenger Bewachung vorgenommen. Unter diesem Aspekt macht es daher keinen Unterschied, ob Waffen udgl. in den Waffenschränken oder im Spind eingeschlossen werden. Auch stellt sich - wie vom BF gerügt - berechtigt die Frage, warum man vor Erstattung einer Meldung bzw. in der Folge einer Disziplinaranzeige zunächst nicht das persönliche Gespräch mit dem BF gesucht hat. Der Verdacht, man habe auf allfällige Verfehlungen seitens des BF besonderes Augenmerk gelegt, ist daher nicht von der Hand zu weisen.

Nach Auffassung des erkennenden Senats stellen die dem BF angelasteten Verfehlungen, wobei der vom disziplinären Freispruch vom 10.03.2015 erfasste Vorfall wie bereits oben ausgeführt unberücksichtigt zu bleiben hat, bloß geringfügige Dienstpflichtverletzungen bzw. eng umgrenzte Sorglosigkeiten dar, welche jedoch in der Gesamtschau keine begründeten Zweifel an der Eignung des BF für den Justizwachdienst haben aufkommen lassen. Die Verfehlungen stehen weder einzeln betrachtet noch in ihrer Gesamtheit ihrer Schwere nach in einem Verhältnis zur Schwere der Ahndung in Form einer Kündigung. Der vom BF in der mündlichen Verhandlung gewonnene persönliche Eindruck hat auch keine Zweifel an seiner charakterlichen Eignung für die vorgesehene Beamtenlaufbahn erweckt.

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 10 Abs. 4 Z 4 BDG 1979 ersatzlos aufzuheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

In der rechtlichen Beurteilung zu Pkt. II.A) wurde unter Bezugnahme auf die zu § 10 BDG 1979 ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sowie des durchgeführten Beweisverfahrens ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses des BF nicht gegeben sind, der angefochtene Bescheid daher ersatzlos aufzuheben war. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage sind nicht hervorgekommen.