BVwG W122 2108219-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W122.2108219.1.00

Spruch

W 122 2108219-1/5Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über den Antrag von XXXX auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde gegen den Bescheid des Militärkommandanten Wien vom 13.04.2015, Zl. N/76/02/00/51 beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 55 Abs. 7 Wehrgesetz 2001 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

Mit dem bekämpften Befehl vom 13.04.2015 wurde der Beschwerdeführer zu einer Milizübung vom 20.07.2015 bis 25.07.2015 zum "KdoStbKp/JgB B" (gemeint wohl: Kommando und Stabskompanie / Jägerbataillon Burgenland) einberufen. In der Rechtsmittelbelehrung wurde der Beschwerdeführer über die mangelnde aufschiebende Wirkung einer Beschwerde informiert.

Mit Amtsvortrag Zl. P814496/8-MilKdo W/Kdo/ErgAbt/2015 wurde festgehalten, dass von Amts wegen ein Verfahren zur Befreiung von der Leistung eines Präsenzdienstes zur Berücksichtigung der Erfordernisse aus militärische Rücksichten oder sonstigen öffentlichen Interessen eingeleitet wurde.

Mit Beschwerde vom 08.05.2015 gegen den oben angeführten Bescheid führte der Beschwerdeführer an, dass er für seinen Arbeitgeber unabkömmlich sei und ein wirtschaftlicher Schaden entstehen würde. Mit einem Schreiben des Chief Technical Officer (CTO, technischer Leiter) vom selben Tag wurde bestätigt, dass der Beschwerdeführer als stellvertretender Leiter der Entwicklungsabteilung mit der Projektleitung eines der wichtigsten Neuentwicklungen betraut wäre. Es würde sich um innovative Augentropfen handeln, die seine Firma vom Rohstoff weg erforschen würde. Das Projekt hätte einen zweistelligen Millionenbetrag gekostet und solle in diesem Jahr auf den Markt gebracht werden. Die Herstellung würde bei einem Lohnhersteller in den USA erfolgen. Im Monat der Truppenübungen seien in den USA die letzten Implementierungen geplant, wobei unabdingbar wäre, dass der Beschwerdeführer diese direkt betreuen würde, da nur dieser die notwendige Fachkenntnis und Kenntnis über das Projekt hätte. Der Lohnhersteller in den USA würde pro Jahr mehr als eine Milliarde Stück befüllen und könne den Herstellungsplan nicht verschieben. Der Beschwerdeführer wäre unabkömmlich.

Mit Schreiben vom 18.05.2015 an den Bundesminister wiederholte der CEO und CTO des Pharmaunternehmens, das Schreiben vom 08.05.2015 und ergänzte, dass eine Verschiebung der Markteinführung erhebliche Wettbewerbsnachteile und finanziellen Schaden verursachen würde, der Beschwerdeführer den Herstellungsprozess entwickelt hätte und vor Ort die notwendige Compliance (englisch für "regelgerechtes Verhalten") optimiert hätte.

Mit Schreiben vom 09.06.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde und den Akt vor.

Mit formloser Aufforderung der Referentin der zuständigen Gerichtsabteilung des BVwG vom 10.06.2015 wurde die belangte Behörde um Vorlage des bekämpften Bescheides ersucht. Dieser wurde mit Erledigungen vom 11.06. und 12.06.2015 nachgereicht.

Mit Schreiben vom 17.06.2015 wurde der Beschwerdeführer über die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung in Kenntnis gesetzt und zur Stellungnahme binnen einer Woche aufgefordert. Dieses Schreiben wurde der Behörde am 22.06.2015 ausgehändigt. Die Behörde bezog dazu keine Stellung.

Mit Schreiben vom 24.06.2015 beantragte der Beschwerdeführer im Wesentlichen unter Verweis auf die oben angeführten Schreiben die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Beweiswürdigung:

Der oben skizzierte Sachverhalt stellt sich zweifelsfrei aufgrund der Akten des Verwaltungsverfahrens und der Beschwerde samt Beilagen dar.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Für Entscheidungen aufgrund des Wehrgesetzes sind keine Senatszuständigkeiten vorgesehen. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Letzteres ist hier der Fall. Ebenso liegen im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Entfall einer mündlichen Verhandlung allenfalls Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder Art. 47 der Charta der Grundrechte der europäischen Union entgegenstehen könnten. Es konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 22 Abs 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Zu A)

§ 55 Abs. 6 und 7 Wehrgesetz 2001 in der Fassung von BGBl. I Nr. BGBl. I Nr. 65/2015 lauten:

"(6) Beschwerden gegen Beschlüsse der Stellungskommissionen, Einberufungs- und Entlassungsbefehle sowie gegen Bescheide über eine vorzeitige Entlassung nach § 28 Abs. 3 und § 38 Abs. 5 dritter Satz haben keine aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch für Vorlageanträge in Beschwerdevorverfahren gegen solche Bescheide.

(7) In den Fällen des Abs. 6 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und dem Interesse der Partei mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Ändern sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich, so ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden."

Die Erläuterungen zu § 55 Abs. 7 lauten auszugsweise (2200 der Beilagen XXIV. GP - Regierungsvorlage):

"Analog zur [Anmerkung: bis zum 31.12.2013] geltenden Rechtslage, wonach auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diese Bescheide durch den Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof im Einzelfall zuerkannt werden kann, soll dies künftig in Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgen können (§ 55 Abs. 7). Eine darüber hinausgehende Regelung, die aufschiebende Wirkung auch im Beschwerdevorverfahren zuzuerkennen, ist im Hinblick auf die Möglichkeit der amtswegigen Aufhebung eines Einberufungsbefehles nicht erforderlich."

§ 30 Abs. 2 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) in der bis zum 31.12.2013 geltenden Fassung lautete auszugsweise:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre."

§ 85 Abs. 2 Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 (VfGG) in der bis zum 31.12.2013 geltenden Fassung lautete auszugsweise:

"Der Verfassungsgerichtshof hat der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers mit Beschluss aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre."

Mit einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.2006, Zl. B1689/06 wurde einem Studierenden der Publizistik und Kommunikationswissenschaften, der "durch den Einberufungsbefehl völlig im Unklaren über seine berufliche Zukunft" gewesen sei ein unverhältnismäßiger Nachteil zugesprochen und aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Der Verfassungsgerichtshof konnte mit einer Entscheidung vom 21.08.2000, Zl. B1180/00 auf Grundlage des Vorbringens eines (vierunddreißigjährigen) Beschwerdeführers weder erkennen, warum der Beschwerdeführer nicht für eine gehörige Pflege und Unterstützung seiner herzkranken Gattin auch während seiner Abwesenheit Vorsorgen treffen könnte, noch, warum seine Funktionen in einem mittelständischen Unternehmen nicht von anderen Personen wahrgenommen werden könnten, zumal der Beschwerdeführer seit längerer Zeit mit seiner Einberufung zur Ableistung des (restlichen) Grundwehrdienstes rechnen mußte.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 2011, Zl. AW 2011/11/0015 wurde einer zu Zl. 2011/11/0080 protokollierten Beschwerde gegen einen Einberufungsbefehl, der sich auf einen angefochtenen Tauglichkeitsfeststellungsbescheid stützte, aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Mit einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.7.2003 (Zl. AW 2003/11/0036) wurde die aufschiebende Wirkung gegen den Einberufungsbefehl nicht zuerkannt, weil keine Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl vorlag sondern lediglich bezüglich der Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes. Aus einem Umkehrschluss ist zu folgern, dass die aufschiebende Wirkung gegen den Einberufungsbefehl bei Vorliegen einer Beschwerde gegen Abweisung des Antrages auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes und bei zusätzlichem Vorliegen einer Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl zulässig sein kann.

Mit Beschluss vom 19.05.2014 sprach das Bundesverwaltungsgericht (Zl. W122 2007765-1/3Z) die aufschiebende Wirkung nach Abwägung der Nachteile für den vor dem Verfassungsgerichtshof rechtsuchenden Beschwerdeführer und den nicht näher konkretisierten Interessen der Landesverteidigung zu.

Der bloße Antrag auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes hindert grundsätzlich nicht die Erlassung eines Einberufungsbefehles. Im vorliegenden Fall liegt sowohl eine Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl (vor dem BVwG), als auch ein amtswegig eingeleitetes Befreiungsverfahren vor. Dadurch, durch die ausführliche Begründung der Anträge und durch die Verschweigung von allfälligen entgegenstehenden öffentlichen Interesse nach Vorhalt zu § 55 Abs. 7 Wehrgesetz überwiegt ein unverhältnismäßiger Nachteil der Partei im Falle der Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Ein Abschluss des amtswegig eingeleiteten Befreiungsverfahrens wäre ohne aufschiebende Wirkung erschwert.

Die belangte Behörde hat weder in er Beschwerdevorentscheidung noch im bekämpften Bescheid Gründe angeführt, ob oder warum die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingenden öffentlichen Interessen entgegenstehen würde.

Mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird dem Beschwerdeführer keine andere Rechtsposition eingeräumt, wie er vor der Erlassung des bekämpften Einberufungsbefehles bereits hatte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Auf die oben zitierte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zur diesbezüglich nur geringfügig geänderten Rechtslage wird verwiesen.