BVwG W120 2007000-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W120.2007000.1.00

Spruch

W120 2007000-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 10. März 2014, Zl BMVIT-635.540/0091-III/FBL/2014, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 107 Abs 2 Z 1 iVm § 109 Abs 3 Z 20 Telekommunikationsgesetz (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 102/2011, iVm § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 und § 113 Abs 5a Telekommunikationsgesetz (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 96/2013, als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 100,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 3/2008, haftet die XXXX für die dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt A) II. auferlegten Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 10. März 2014, BMVIT-635.540/0091-III/FBL/2014, entschied das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg (im Folgenden belangte Behörde), dass

XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer) "gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl 52/1991 i.d.g.F., als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der XXXX XXXX XXXX zu verantworten [habe], dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 102/2011, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet [habe], indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX, an XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX, am 19.06.2013 um 16:23 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Neues aus der Maßschneiderei in Sachen Kunststoff', ua. Informationen betreffend Produkte der XXXX XXXX und Hinweise auf die Web-Seiten

XXXX und XXXX beinhaltend, zugesendet" worden sei.

Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe EUR 50,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher EUR 550.--. Gemäß § 9 Abs 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

2.1. XXXX XXXX, habe der belangten Behörde mit Anzeige vom 29. Jänner 2014 ua. mitgeteilt, dass er das im Spruch des Straferkenntnisses genannte E-Mail ohne seine vorherige Einwilligung erhalten habe.

2.2. Absender des verfahrensgegenständlichen E-Mails sei der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX und somit der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche gewesen.

2.3. Mit Schreiben vom 13. Februar 2014 sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 26. Februar 2014 habe der Beschwerdeführer eine entsprechende Rechtfertigung erstattet, in welcher dieser insbesondere ausgeführt habe, dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung vom Beschwerdeführer lediglich in objektiver Hinsicht zu verantworten sei. Die subjektive Tatseite sei nicht erfüllt, weil aufgrund eines derzeit nicht nachvollziehbaren technischen Problems das Versenden von elektronischer Post (E-Mail), ohne dass der Beschwerdeführer dies veranlasst bzw. das Absenden derselben gewollt bzw. vorgenommen, stattgefunden habe. Der Empfänger, XXXX, sei dem Beschwerdeführer weder bekannt noch habe dieser beabsichtigt, eine Direktwerbung bei diesem zu betreiben. Im Übrigen sei, wenn von einem allfällig dem Beschwerdeführer zuordenbaren Verschulden ausgegangen werden könne, dieses zu vernachlässigen; negative Folgen würden ebenfalls nicht vorliegen. Sollte die belangte Behörde daher trotzdem davon ausgehen, dass mit einer entsprechenden Verurteilung nach dem TKG 2003 vorzugehen sei, seien jedenfalls die Regeln des § 21 VStG anzuwenden. Der Beschwerdeführer sei bisher unbescholten; eine ihm allfällig in objektiver und subjektiver Sicht zuordenbare Verwaltungsübertretung sei ohne relevante Folgen geblieben. Zudem sei das Verschulden des Beschwerdeführers gering. Es könne weder von Vorsatz noch von grober Fahrlässigkeit, sondern wenn überhaupt, von leichter Fahrlässigkeit ausgegangen werden.

2.4. Im Anschluss an die Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde in weiterer Folge aus, dass es der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX zu verantworten habe, dass das verfahrensgegenständliche E-Mail zu Zwecken der Direktwerbung und ohne vorherige Einwilligung zugesendet worden sei. Dieser Umstand werde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung seien auch Formen der Kommunikation, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen, erfasst. Daraus folge ein weiter Begriff der Werbung. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen Nachricht erfülle daher das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung. Durch die von dem Beschwerdeführer zu verantwortende Zusendung per E-Mail sei ihm der objektive Tatbestand des § 107 Abs 2 TKG anzulasten.

2.5. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbemails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Komme es zu einem Rechtsverstoß, dann habe der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche für diese Rechtsverletzung einzustehen, soweit er nicht durch geeignete Maßnahmen entsprechende Vorsorge zur Vermeidung solcher Rechtswidrigkeiten getroffen habe. Hier komme insbesondere die Einrichtung eines der Verhinderung von Rechtsverstößen dienenden Regel- und Kontrollsystems in Betracht. Zur Einrichtung eines geeigneten Kontrollsystems wäre der Beschwerdeführer schon alleine deshalb angehalten gewesen, da es bereits in der Vergangenheit gegen den Beschwerdeführer zu zwei Anzeigen wegen Verstoßes gegen § 107 Abs 2 Z 1 TKG gekommen sei. Hinsichtlich der Anzeige vom 20. Juli 2010 zu Zl BMVIT-635.540/0636-III/FBL/2010 sei gemäß § 21 VStG vorgegangen und ohne weiteres Verfahren von der belangten Behörde von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen worden. Beziehentlich der Anzeige vom 24. März 2011 zu Zl BMVIT-635.540/0304-III/FBL/2011 sei eine Ermahnung des Beschwerdeführers ausgesprochen worden. Im Sinne dieser Ausführungen sei dem Beschwerdeführer jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen gewesen.

2.6. Voraussetzung für die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG sei das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden (subjektive Tatseite) und lediglich unbedeutende Folgen der Tat (objektive Tatseite). Von geringfügigem Verschulden könne im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden, zumal der Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 17. September 2010 und vom 15. Juni 2011 auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam gemacht und gleichzeitig eindringlich dazu aufgefordert worden sei, künftig die Bestimmungen des § 107 TKG genau zu beachten. Trotzdem habe es der Beschwerdeführer verabsäumt, ein wirksames Regel- und Kontrollsystem zu installieren, womit nunmehr von einer auffälligen Sorglosigkeit hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des § 107 TKG ausgegangen werden müsse. Auch von lediglich unbedeutenden Folgen der Tat könne nicht gesprochen werden, da der Empfänger durch die Zusendung des unerwünschten E-Mails zumindest in einem Ausmaß belästigt worden sei, welches ihn zur Erstattung einer Anzeige bewogen habe. Der Beschwerdeführer habe daher den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Tatbestand voll zu verantworten.

2.7. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Mitwirkung durch den Beschwerdeführer eine Einschätzung habe vorgenommen werden müssen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von EUR 37.000,-- bzw. EUR 58.000,--reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und keinesfalls als überhöht. Es lägen keine Milderungsgründe vor. Erschwerend sei gewesen, dass gegen den Beschwerdeführer bereits im Jahre 2011 eine Ermahnung wegen einer Übertretung nach § 107 Abs 2 Z 1 TKG ausgesprochen und er ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, die Bestimmungen des § 107 TKG in Zukunft genau zu beachten.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 9. April 2014 fristgerecht Beschwerde, mit welcher das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird. Als Beschwerdegrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Der Beschwerdeführer habe bereits von Beginn an darauf hingewiesen, dass die objektive Tatseite vorliege und es einzig und alleine um die Frage der Erfüllung der subjektiven Tatseite gehe, nämlich um die Frage, ob dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX dieses Verhalten subjektiv zuzurechnen sei, sodass ein verwaltungsstrafrechtliches Verhalten abgeleitet werden könne. Es ginge vor allem um die Frage, ob dem Beschwerdeführer das Unterlaufen eines Versehens, nämlich das Abschicken einer Direktwerbung, zugerechnet werden könne. Das Einrichten von Kontrollsystemen, das dem Beschwerdeführer nunmehr als Vernachlässigung vorgeworfen werde, sei nicht geeignet, derartige Direktwerbungen in Zukunft zur Gänze zu unterbinden, denn auch im Falle der Einrichtung eines Kontrollsystems bestehe die Möglichkeit, dass durch ein versehentliches Abschicken eine Direktwerbung angenommen werde, obwohl eine solche überhaupt nicht vorliege. In Hinblick auf die subjektive Tatseite habe der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass ihm hier lediglich ein Versehen unterlaufen sei. Faktum sei jedoch, dass hier keine Fahrlässigkeit und somit kein schuldhaftes Verhalten vorliege. Aus diesem Grund wäre mit der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens oder zumindest nach § 21 VStG vorzugehen.

4. Mit hg am 15. April 2014 eingelangtem Schreiben übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2015 wurde die Beschwerde der XXXX übermittelt und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen eingeräumt.

6. Die XXXX übermittelte keine Stellungnahme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt kann auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen werden.

2. Beweiswürdigend ist dazu festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Feststellungen unbestritten lässt. Insbesondere wurde vom Beschwerdeführer in keiner Weise bestritten (sondern vom Beschwerdeführer sogar selbst in der Beschwerde eingeräumt), dass der objektive Tatbestand erfüllt ist (dh das verfahrensgegenständliche E-Mail in der im Straferkenntnis umschriebenen Form tatsächlich gesendet wurde).

3. Rechtlich ergibt sich daraus:

3.1. Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs 5a TKG 2013 idF BGBl I Nr 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I Nr 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl Nr 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art 130 Abs 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs 3 Satz 2 und Abs 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. § 107 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003)BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 lautet (diese Bestimmung wurde seither nicht novelliert):

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

3.5. Die zum Tatzeitpunkt in Kraft stehende Fassung von § 109 Abs 3 Z 20 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 lautete:

"(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;".

3.6. § 109 Abs 3 Z 20 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 lautet nunmehr unverändert:

"(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;".

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl das Erkenntnis vom 15.09.2006, Zl 2005/04/0073) berühren Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat bei Fehlen einer besonderen gegenteiligen Übergangsregelung die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, gemäß § 1 Abs. 2 VStG nur hinsichtlich der Strafe die Folge, dass ein etwaiges nunmehr dem Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat. In einem solchen Fall ist als verletzte Vorschrift im Sinne des § 44a Z 2 VStG diejenige anzusehen, welche vor der Rechtsänderung in Kraft war, jedoch als Strafsanktionsnorm im Sinne des § 44a Z 3 VStG bei einem zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz günstigeren Recht für den Täter dieses heranzuziehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2006, Zl. 2003/07/0056, mwN).

Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass das verfahrensgegenständliche E-Mail gesendet wurde. Ebenfalls unstrittig ist, dass keine vorherige Einwilligung des Empfängers vorgelegen hatte bzw., dass es sich dabei um ein E-Mail zum Zwecke der Direktwerbung handelt.

3.7. Insoweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nun vorbringt, dass in Bezug auf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung die subjektive Tatseite nicht erfüllt sei, befindet er sich aus folgenden Gründen nicht im Recht:

In der Beschwerde wird diesbezüglich vorgebracht, dass dem Beschwerdeführer "lediglich ein Versehen unterlaufen sei" und ein "schuldhaftes Verhalten nicht vorliegt, insbesondere keine Fahrlässigkeit."

§ 5 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, lautet wortwörtlich folgendermaßen:

"Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, da zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. ua die Erkenntnisses des VwGH vom 13. Dezember 1990, Zl 90/09/0141, sowie vom 12. März 1990, Zl 90/09/0066).

Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zu § 107 Abs 2 Z 1 in Verbindung mit § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 das Erkenntnis vom 24. Mai 2012, Zl 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 20. Mai 1968, Zl 0187/67; vom 14. Oktober 1976, Zl 1497/75, sowie vom 19. Jänner 1994, Zl 93/03/0220), wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließ. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl. das Erkenntnis vom 25. Juli 2013, Zl 2012/07/0079).

Es wäre daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 24. Mai 2012, Zl 2010/03/0056, sowie vom 28. März 2014, Zl 2014/02/0004).

Die Widerlegung der Vermutung eines Verschuldens ist dem Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall jedoch bereits deshalb nicht gelungen, weil der Beschwerdeführer stets vorgebracht hat, dass in Bezug auf die angelastete Verwaltungsübertretung "ihm hier lediglich ein Versehen unterlaufen sei" (vgl. Seite 3 der Beschwerde) und es sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. ua das Erkenntnis vom 30. August 1991, Zl 91/09/0095) bei einem "Versehen" um eine, wenn auch leichte, Form des Verschuldens handelt, weshalb in Bezug auf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung im gegenständlichen Fall vom Vorliegen von Verschulden des Beschwerdeführers und daher von der Erfüllung der subjektiven Tatseite durch diesen schon aus diesem Grund auszugehen war.

Im Übrigen beschränken sich die Ausführungen des Beschwerdeführers in Bezug auf das mangelnde Verschulden lediglich auf allgemein gehaltene Behauptungen, welche in keiner Weise substantiiert vorgebracht wurden, um geeignet zu sein, für seine Entlastung zu sprechen (umso weniger, wurden entsprechende Beweismittel beigebracht bzw. konkrete Beweisanträge gestellt). Das Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Ungeeignetheit eines Kontrollsystems zwecks Verhinderung eines versehentlichen Abschickens einer Direktwerbung, ist jedenfalls nicht geeignet, dem vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung herausgearbeiteten Kalkül zu genügen. Im Lichte der zitierten Judikatur vermögen die Ausführungen in der Beschwerde insoweit daher nicht entlastend zu wirken.

3.8. Wenn der Beschwerdeführer nun weiters vorbringt, es hätte in Hinblick "auf den angezeigten Sachverhalt ausgereicht, im Sinne des § 21 VStG vorzugehen", ist ihm diesbezüglich Folgendes entgegenzuhalten:

§ 45 Abs 1 VStG lautet folgendermaßen:

"§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

[...]

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

[...]

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

§ 21 VStG, BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, lautete:

"Absehen von der Strafe

§ 21. (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(1a) Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht.

(1b) Unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen.

(2) Unter den in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."

Gemäß § 66b Abs 19 Z 3 VStG, BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I N. 33/2013, tritt § 45 Abs 1 VStG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 33/2013 mit 1. Juli 2013 in Kraft; gleichzeitig tritt § 21 VStG samt Überschrift außer Kraft.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. den Beschluss vom 30. Jänner 2015, Zl Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in § 21 Abs 1 VStG (idF vor der Novelle BGBl I Nr 33/2013) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des § 21 Abs 1 VStG nach der Novelle BGBl I Nr 33/2013 (in der Form des § 45 Abs 1 Z 4 VStG) enthaltenen gleichen Terminus nichts entgegen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in § 21 Abs 1 VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren (vgl. dazu ua das Erkenntnis des VwGH vom 20. September 1996, Zl 99/02/0202). Es ist daher iSd Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise iSd § 45 Abs 1 Z 4 VStG kummulativ vorzuliegen haben (so auch Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 45 Rz 3).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - worauf die belangte Behörde ihre Erwägungen zutreffender Weise stützt - ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. das Erkenntnis vom 23. Juni 2010, Zl 2009/06/0129, zu § 21 Abs 1 VStG).

Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des § 107 Abs 1 Z 2 TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" des Beschwerdeführers zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen schon auch aus folgendem - von der belangten Behörde zutreffend herangezogenen - Grund zu verneinen:

Mit Schreiben vom 17. September 2010, Zl BMVIT-635.540/0636/10, der belangten Behörde wurde das Verfahren wegen § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 gegen den Beschwerdeführer gemäß § 21 VStG eingestellt und der Beschwerdeführer aufgefordert, als Geschäftsführer der XXXX dafür Sorge zu tragen, dass in Zukunft elektronische Werbung durch die XXXX nur an solche Personen zuzusenden sei, welche eine vorherige Einwilligung dazu erteilt haben.

Mit Ermahnung gemäß § 21 VStG vom 15. Juni 2011 der belangten Behörde, Zl BMVIT-635.540/0304/11, wurde ausgesprochen, dass es der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX zu verantworten habe, am 24. März 2011 um 11:00 Uhr durch Versenden elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers gegen § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 verstoßen zu haben und wurde der Beschwerdeführer gleichzeitig ermahnt, die Bestimmungen des § 107 TKG 2003 in Zukunft genau zu beachten.

An der erforderlichen Voraussetzung des "geringfügigen Verschuldens" mangelt es insbesondere, wenn der Täter eine einschlägige Strafvormerkung aufweist (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 3. August 1995, Zlen 95/10/0056-0059, sowie vom 20. September 1996, Zl 95/17/0495).

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes ist eine Ermahnung des Beschwerdeführers iSd § 21 VStG in diesem Zusammenhang einer einschlägigen Strafvormerkung gleichzuhalten, da gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu ua das Erkenntnis vom 10. November 2011, Zl 2010/07/0001) eine mit Bescheid ausgesprochene Ermahnung des Beschuldigten zwar keine Strafe darstellt, sie jedoch gleichwohl nur für jene Fälle vorgesehen ist, in welchen an sich die Voraussetzungen für die Verhängung einer Strafe gegeben sind, und daher einen Schuldspruch und den Ausspruch der Ermahnung zu enthalten hat.

Im gegenständlichen Fall scheidet die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG daher ua deshalb aus, da es am geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund der bereits ausgesprochenen Ermahnung gemäß § 21 VStG des Beschwerdeführers durch die belangte Behörde im Jahr 2011 in Bezug auf einen nahezu gleichgelagerten Sachverhalt iSd soeben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

Abgesehen davon, kann im Beschwerdefall auch nicht davon gesprochen werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung im vorliegenden Fall geringfügig waren.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist vor diesem Hintergrund das geschützte Rechtsgut - die Privatsphäre - als bedeutend anzusehen und wurde wie bereits ausgeführt, nicht etwa das Bestehen eines an sich funktionierenden Kontrollsystems konkret dargelegt, sondern lediglich argumentiert, dass es sich im vorliegenden Fall um ein Versehen gehandelt habe und auch bei Bestehen eines Kontrollsystems "kann ein Versehen zu einer Direktwerbung führen."

Auch wurde vom Beschwerdeführer nicht konkret vorgebracht, weshalb sein Verschulden als gering anzusehen sei; er beschränkt sich vielmehr darauf, vorgenanntes Versehen in den Raum zu stellen.

3.9. Da der Beschwerdeführer keine weitere allfällige Rechtswidrigkeit in Bezug auf das angefochtene Straferkenntnis ins Treffen führte und auch das Bundesverwaltungsgericht keine zu erkennen vermag, war die Beschwerde daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

3.10. Gemäß § 44 Abs 3 VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, da im angefochtenen Bescheid eine EUR 500,-- nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3), in der Beschwerde lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde (Z 1) und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

3.11. Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens bzw. über den entsprechenden Haftungsausspruch gründet sich auf § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG bzw. § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 VStG. Die Haftung der XXXX (vgl. Spruchpunkt III) tritt zu der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Haftung der XXXX hinzu.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.