L512 2011674-1•BVwG L512 2011674-1
L512 2011674-1Tribunal administratif fédéral17 juin 2015
Ersatzkraft, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Silvia WEIGL und Josef ZUCKERSTÄTTER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 20.08.2014 in Verbindung mit der Beschwerde der
1. ) XXXX und 2.) XXXX, geb. XXXX, StA. der Volksrepublik China, beide vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Christoph DOPPELBAUER, LL.M., gegen die Beschwerdevorentscheidung des AMS XXXX vom XXXX, GZ AMS XXXX/08114/30/2014, ABB Nr. XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02.06.2015 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 12 b Zif. 1 iVm § 20 d Abs. 1 Zif. 3 letzter Satz AuslBG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang und Sachverhalt
I.1. Der Zweitbeschwerdeführer XXXX (im Folgenden BF 2) stellte am 14.04.2014 beim Magistrat XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für eine Beschäftigung im Restaurant des Erstbeschwerdeführers XXXX (im Folgenden BF 1).
Vom BF 1 wurde in der entsprechenden Arbeitgebererklärung zum Antrag des BF 2 unter dem Punkt "Berufliche Tätigkeit" angeführt:
"Spezialität chinesische Koch". Die entsprechende Tätigkeit wurde beschrieben wie folgt: "Jeder Woche 40 Stunden chinesische Spezialitäte kochen. Für Speise vorbereiten kochen und andere Leute unterrichten". Die Vermittlung von Ersatzkräften sei laut dieser Arbeitgebererklärung nicht gewünscht, "Weil er besonders chinesische Koch ist. Er hat in China gelernt wie kochen Gewürze Speise und vorbereiten".
Zudem wurden von der BF 2 im Hinblick auf die Qualifikation der BF 2 Kopien von Unterlagen (Occupational Qualification Certificate und Diploma Vocational Secondary Professional School, Working Resume), die Kopie des Reisepasses sowie der Arbeitsvertrag und ein Empfehlungsschreiben jenes Restaurants vorgelegt, in dem die BF 2 in XXXX arbeitete.
I.2. Der oa. Antrag wurde seitens des Magistrat XXXX am 17.04.2014 an das AMS XXXX mit dem Ersuchen übermittelt ein Gutachten nach § 20 d Abs 1 Z 3 AuslBG zu erstellen.
I.3. Mit Schreiben vom 17.04.2014 wurde der BF 2 aufgefordert binnen einer Frist von einer Woche ab Zustellung dieses Schreibens im Rahmen der Schlüsselkraftzulassung in Bezug auf Deutschkenntnisse ein Deutschzertifikat mindestens A1 Stellung zu nehmen bzw. diesbezügliche Unterlagen vorzulegen. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass eine Zustimmung zur Ersatzkraftprüfung benötigt werde, da ansonsten die Beurteilung negativ ausgehen würde.
I.4. Laut handschriftlichem Vermerk im Akt L512 2011242 aufliegend wurde am 06.05.2014 die Zustimmung des BF 1 zur Ersatzkraftprüfung erteilt bzw. wurde einen Tag vorher einer "Beraterin" die Ersatzkraftprüfung erklärt.
I.5. Mit Schreiben vom 07.05.2014 wurde dem BF 1 mitgeteilt, dass ein Stelleninserat in der Internetjobbörse des AMS, in den Selbstbedienungsterminals der AMS Geschäftsstellen und der AMS BewerberInnendatenbank veröffentlich wurde. Das diesbezügliche Stelleninserat wurde übermittelt.
I.6. Am 07.05.2014 wurde der österreichische Staatsbürger Hr. XXXX vermittelt.
I.7. Mit Mail vom 19.05.2014 gab die rechtsfreundliche Vertretung des BF 1 bekannt, dass das Anforderungsprofil dahingehend abzuändern sei, dass der/die gesuchte Koch/Köchin noch weitere Kenntnisse und Fähigkeiten aufzuweisen habe, nämlich Kenntnisse der japanischen Küche (insbesondere Sushi-Fertigung), thailändischen Küche, original chinesischer Mahlzeiten für mehrere Personen, der Verarbeitung von Enten, der Planung und Organisation des Einkaufs sowie Lagerung der verschiedenen Fleischsorten.
I.8. Mit handschriftlichem Schreiben eingelangt beim AMS XXXX am 07.07.2014 teilte der BF 1 mit, dass Hr. XXXX sich als Koch beworben habe. Unter anderem wurde ausgeführt. "Aber leide wir brauchen eine Ausgebildet Spezialitäte chinesische Kocj. Und unsere Arbeit ist auch schwer. Brauchen wir eine junger ca. 30 Jahre alte Koch."
I.9. Mit Bescheid des AMS XXXX, Gz: XXXX, ABB Nr. 3681960, vom 30.05.2014, wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gem. § 12b Z 1 AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates gem. § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft nicht gegeben seien.
I.10. Mit Schriftsatz vom 30.06.2014 wurde vom rechtsfreundlichen Vertreter des BF 1 und des BF 2 fristgemäß Beschwerde erhoben.
I.10.1. Darin wird ausgeführt, dass die erstinstanzliche Behörde ihre Abweisung damit begründet habe, dass für den zu besetzenden Arbeitsplatz eine Ersatzarbeitskraft vermittelt werden könne.
Jedoch sei ein mangelbehaftetes Ersatzkraftverfahren durchgeführt worden. So seien bei der entsprechenden Personalvermittlung durch das AMS XXXX als Qualifikation lediglich Kenntnisse der chinesischen Küche, Lehrabschluss und Praxis angegeben worden. Auf Basis dieser Suche sei Herr XXXX als arbeitsuchender Koch aufgeschienen.
Tatsächlich sei das Anforderungsprofil für den bei der BF1 anzustellenden Koch umfangreicher. So hätte der gesuchte Koch zusätzlich auch Kenntnisse der japanischen Küche, insbesondere der Sushi Fertigung sowie der thailändischen Küche haben müssen. Weiters erforderlich seien Kenntnisse der Anfertigung original chinesischer Mahlzeiten für mehrere Personen sowie Kenntnisse der Verarbeitung von Enten und Kenntnisse der Planung und Organisation des Einkaufs ebenso wie der Lagerung der verschiedenen Fleischsorten.
Der BF 2 habe diese geforderten, speziellen Kenntnisse. Der vom AMS XXXX genannte Koch, Herr XXXX verfüge nicht über diese Qualifikationen.
Außerdem zeige die mehrjährige Erfahrung des BF 2 als Chefkoch, dass er den Küchenablauf managen könne.
Da es sohin im gegenständlichen Zeitraum keine zu vermittelnde Ersatzkraft mit den speziellen geforderten Kenntnissen gegeben habe, hätte dem Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für eine Schlüsselkraft Folge gegeben werden müssen.
I.10.2. Es wurde der Antrag gestellt der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid zur ergänzenden Beweisaufnahme und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
I.11. Mit Schreiben des AMS XXXX vom 14.07.2014 wurden der BF 1 und der BF 2 bzw. ihr rechtsfreundlicher Vertreter vom Ergebnis der stattgefundenen Beweisaufnahme verständigt.
I.12. Mit E-Mail des rechtsfreundlichen Vertreters der BF vom 31.07.2014 wurde eine entsprechende Stellungnahme eingebracht.
Darin wurde erörtert, dass der BF 2 nicht nur die chinesische Küche beherrsche, sondern auch über Kenntnisse zur Zubereitung von japanischen und thailändischen Speisen, die in dem Restaurant der BF1 angeboten würden, verfüge. Die Ersatzkraft, Herr XXXX, verfüge nicht über diese Zusatzqualifikation und habe auch nicht dessen umfassende Ausbildung genossen. Dieser habe lediglich die Berufsschule absolviert und dann in China-Restaurants gearbeitet. Jedoch habe er keine Kenntnisse von der Zubereitung japanischer und thailändischer Speisen. Zudem habe dieser nicht die Organisationsarbeiten in der Küche übernommen. Der BF 2 sei jedoch mit diesen Tätigkeiten, die im Restaurant der BF 1 gefragt seien, vertraut und könne diese eigenständig vornehmen.
Dem BF 1 sei die Ausschreibung des AMS XXXX zwar zugestellt worden, diese sei jedoch als Zusammenfassung des auch mündlich dargestellten Anforderungsprofiles verstanden worden, weswegen auch keine Äußerung seitens der BF 1 erfolgt sei. Das dargestellte Anforderungsprofil habe jedenfalls von Beginn an bestanden und sei vom Geschäftsführer der BF 1 auch kommuniziert worden.
Abschließend sei festzuhalten, dass der als Ersatzkraft vermittelte Herr XXXX nicht über die geforderten Qualifikationen verfüge und somit nicht als Ersatzkraft herangezogen werden könne.
I.13. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.08.2014 wurde über die Beschwerden des BF 1 und BF 2 vom 30.06.2014 gegen die Bescheide des AMS XXXX vom 30.05.2014 dergestalt entschieden, dass die Bestätigung, dass der BF 2 die Voraussetzungen gem. § 12 b Z 1 AuslBG erfülle, nach Anhörung des Regionalbeirates gem. § 20 d Abs. 1 Z 3 letzter Satz AuslBG versagt werde.
Begründend führte das AMS aus, dass in der Arbeitgebererklärung für den Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot Karte als berufliche Tätigkeit "Spezialität chinesische Koch" und bei der genauen Beschreibung der Tätigkeit "jede Woche 40 Stunden chinesische Spezialitäten kochen, für Speise vorbereiten, kochen und anderen Leute unterrichten", angeführt worden sei.
Diese Arbeitgebererklärung sei vom BF 1 in einem Deutsch ausgeführt worden, aus dem sich jedenfalls ableiten lasse, dass, falls tatsächlich ein Anforderungsprofil mit zusätzlichen thailändischen und japanischen Koch-Kenntnissen von der Arbeitskraft verlangt, dies in der Arbeitgebererklärung auch ausgeführt worden wäre.
Ebenso müsse deswegen der Schluss gezogen werden, dass der BF 1 das vom AMS XXXX zugeschickte Anforderungsprofil durchaus dahingehend lesen und verstehen könne, dass in der Stellenausschreibung des AMS XXXX japanische und thailändische Kochkenntnisse sowie Organisationarbeiten nicht vorkommen würden. Eine entsprechende Stellenänderung sei dennoch nicht verlangt worden.
Das AMS-XXXX habe daher zu Recht davon ausgehen können, dass das XXXX einen ausgebildeten chinesischen Spezialkoch suche und sei für dieses Anforderungsprofil eine Ersatzkraftstellung durch Herrn XXXX möglich gewesen.
Nach dieser Ersatzkraftstellung sei mit E-Mail vom 16.05.2014 das Anforderungsprofil beim AMS XXXX erhöht und genau auf den BF 2 zugeschnitten worden. Eine Änderung des Antrages auf Erteilung eine Rot-Weiß-Rot Karte gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG sei jedoch nicht erfolgt. Durch eine Änderungsmeldung betreffend eine beim AMS gemeldete offene Stelle könne aber in beim Magistrat eingebrachter Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte weder abgeändert noch ergänzt werden.
Tatsache sei somit, dass der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte nach wie vor auf einen chinesischen Spezialitätenkoch laute und habe das AMS XXXX über diesen Antrag eine Bestätigung über das Vorliegen der Voraussetzungen auszustellen oder diese zu versagen.
I.14. Die BF 1 und 2 stellten fristgemäß durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 22.08.2014 einen Antrag auf Vorlage der Beschwerdevorentscheidung an das Bundesverwaltungsgericht.
I.15. Der gegenständliche Vorlageantrag und die Bezug nehmenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 28.08.2014 vorgelegt.
I.16. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.11.2014, Zlen: L 505 2011674-1/4E, L505 2011242-1/7E wurden in Erledigung der Beschwerden die angefochtenen Beschwerdevorentscheidungen behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangten Behörde zurückverwiesen.
Die wesentliche Begründung lautet:
"3.3.1. In der gegenständlichen Beschwerdevorentscheidung führte das AMS XXXX aus, dass die Bestätigung, dass der BF2 die Voraussetzungen gem. § 12b Z 1 AuslBG erfülle, versagt werde und begründete dies im Wesentlichen damit, dass das AMS XXXX davon ausgehen konnte, dass die BF1 einen ausgebildeten chinesischen Spezialitätenkoch suche und für dieses Anforderungsprofil eine Ersatzkraftstellung möglich gewesen sei.
Diese Begründung des AMS XXXX erweist sich jedoch mangels Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens als nicht für die getroffene Entscheidung maßgeblich und wurde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes der entscheidungswesentliche Sachverhalt für die abschließende Beurteilung des Anbringens der BF1 und BF2 nicht ausreichend ermittelt.
In der Arbeitgebererklärung für den Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot Karte wurde von BF1 im Feld "Berufliche Tätigkeit" angeführt:
"Spezialität chinesische Koch".
Richtigerweise ging auch das AMS XXXX in seiner Beschwerdevorentscheidung davon aus, dass eine genauere Beschreibung der Spezialitäten nicht erfolgte.
Diesen Umstand hätte das AMS XXXX jedoch im Rahmen des Ermittlungsverfahrens miteinbeziehen und klären müssen, welche Spezialitäten genau vom Anforderungsprofil umfasst sind und ergibt sich insofern eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, da fraglich erscheint, inwiefern die ordnungsgemäße Durchführung eines Ersatzkräfteverfahrens überhaupt möglich ist, wenn es schon an einer hinreichenden Klärung der genauen beruflichen Tätigkeit mangelt, die jedoch wiederum die Basis für die Prüfung der Arbeitsmarktlage nach § 4b Abs. 1 AuslBG (Ersatzkräfteverfahren) darstellt.
Weiters wird ebenfalls in der Arbeitgebererklärung ausgeführt, dass eine Vermittlung von Ersatzkräften nicht gewünscht sei, "weil er (Anm. BF2) besonders chinesische Koch ist. Er hat in China gelernt wie kochen Gewürze Speise und vorbereiten".
Zwar sind die Ausführungen des AMS XXXX insofern zutreffend, als in der Arbeitgebererklärung nicht explizit angeführt wurde, dass die berufliche Tätigkeit auch die Zubereitung von thailändischen und japanischen Spezialitäten bzw. diverse organisatorische Tätigkeiten beinhalten solle, jedoch konnte aufgrund der dortigen Ausführungen ("weil er besonders chinesische Koch") dennoch nicht, ohne weitere Ermittlungen hierzu anzustellen, davon ausgegangen werden, dass für die Stelle als Koch bei der BF1 keine besondere Fähigkeiten bzw. Qualifikationen gefordert waren.
Sofern seitens des AMS XXXX insbesondere der BF1 vorgehalten wird, dass diese der Stellenausschreibung des AMS, in der japanische und thailändische Kochkenntnisse sowie Organisationsarbeiten nicht vorkommen, nicht widersprochen bzw. die entsprechenden Änderungen angemerkt hat und zusätzlich darauf hingewiesen wird, dass die Arbeitgebererklärung von der BF1 jedenfalls in einem Deutsch abgefasst worden sei, aus dem sich ableiten lasse, dass das vom AMS XXXX übermittelte Anforderungsprofil richtig verstanden worden sei, sodass Änderungen möglich gewesen wären, ist auszuführen, dass diese Ausführungen insofern nicht nachvollzogen werden können, als nicht ersichtlich ist, worauf diese Einstufung der Deutsch-Kenntnisse der BF1 durch das AMS beruht.
Vielmehr ist bereits aus den Ausführungen in der Arbeitgebererklärung bzw. deren Formulierung ersichtlich, dass die BF1 gewisse Schwierigkeiten mit der deutschen Sprache haben dürfte und waren etwa möglicherweise aufgrund von Verständigungsschwierigkeiten im Feld "Arbeitszeit" "40 Stunden" sowie im Feld "Dauer der Beschäftigung" "Ja" angeführt, sodass auch aus diesem Grund die BF1 bereits eingehend zu ihrer Arbeitgebererklärung bzw. den Eckdaten zur Beschäftigung in ihrem Betrieb zu befragen gewesen wäre, zumal sich aus der vorliegenden Arbeitgebererklärung das für das Ersatzkräfteverfahren notwendige Arbeitsprofil gerade nicht eindeutig ableiten lässt.
Seitens des AMS XXXX wurde jedoch trotz dieser bisher aufgezeigten, mangelhaft gebliebenen Ermittlungen zum Anforderungsprofil dennoch davon ausgegangen, dass ein ausgebildeter chinesischer Spezialitätenkoch gesucht sei und, dass für dieses Anforderungsprofil eine Ersatzkraftstellung durch Herrn XXXX möglich sei.
Aufgrund obiger Ausführungen ergibt sich, dass aufgrund des bisher mangelhaft geführten Ermittlungsverfahrens im fortgesetzten Verfahren daher konkrete Ermittlungen zum Tätigkeits- und Aufgabenfeld, dass bei der BF1 zu bewältigen ist, durchzuführen und dabei sämtliche von BF1 bzw. BF2 diesbezüglich vorgelegten Unterlagen (etwa Speisekarte des Restaurants) in die Beurteilung miteinzubeziehen sein werden.
3.3.2. Weiters wird vom AMS XXXX in der gegenständlichen Beschwerdevorentscheidung ausgeführt wie folgt:
"Nach dieser Ersatzkraftstellung wurde mit e-mail vom 16.05.2014 [...] das Anforderungsprofil beim AMS XXXX erhöht und genau auf den beantragten Ausländer Hr. XXXX (Anm. BF2) zugeschnitten.
Eine Änderung des Antrages auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) erfolgte jedoch nicht.
Durch eine Änderungsmeldung betreffend eine beim AMS gemeldete offene Stelle kann aber ein beim Magistrat eingebrachter Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) weder abgeändert noch ergänzt werden.
Tatsache ist somit, dass der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) nach wie vor auf einen chinesischen Spezialitätenkoch lautete, und über diesen Antrag hat das AMS XXXX eine Bestätigung über das Vorliegen der Voraussetzungen auszustellen oder diese zu versagen.
Für das im Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte genannte Anforderungsprofil war aber eine Ersatzkraftstellung durch eine geeignete Ersatzkraft möglich".
Sofern das AMS XXXX vermeint, dass es aufgrund dieser Ausführungen nicht verpflichtet sei, die von den BF im Verfahren vorgebrachten Änderungen hinsichtlich des Antrages auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte zu berücksichtigen, ist auszuführen, dass sich für das Bundesverwaltungsgericht nicht erschließt, wie das AMS zu dieser Ansicht gelangt, zumal eine entsprechende Regelung aus den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen nicht ersichtlich ist.
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf § 20d Abs. 1 AuslBG, demzufolge es im konkreten Fall dem AMS XXXX obliegt, die Zulassungsvoraussetzungen hinsichtlich des Antrages der BF zu prüfen. Widersinnig würde es diesbezüglich erscheinen, wenn das AMS im Zuge des Verfahrens zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen Kenntnis von diesbezüglichen Änderungen erlangt, diese jedoch nicht zu berücksichtigen braucht.
Selbst wenn das AMS davon ausgeht, dass die Änderungen hinsichtlich des Antrages auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte, wie der Antrag selbst, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen wären, wäre es verpflichtet gewesen, dieses Anbringen an die zuständige Stelle weiterzuleiten, zumal im gegenständlichen Fall aus den Ausführungen der BF bzw. den vorgelegten Unterlagen objektiv erkennbar ist, dass eine Adaptierung der ursprünglichen Arbeitgebererklärung bzw. des Antrages gewollt ist.
Darüber hinaus kann gem. § 13 Abs. 8 AVG der verfahrensleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden, dass die Sache dadurch im konkreten Fall ihrem Wesen nach geändert bzw. die sachliche und örtliche Zuständigkeit berührt würde, kann im vorliegenden Fall nicht erkannt werden.
Der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass aufgrund des im Verwaltungsverfahren nicht existenten Neuerungsverbotes alle Neuerungen, die bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorkommen, zu beachten und wäre daher auch das AMS XXXX dazu verpflichtet gewesen, sämtliche Anforderungen, welche der für die Stelle als Koch bei der BF1 zu erfüllen hat, (spätestens) im Rahmen der Beschwerdeentscheidung zu berücksichtigen.
3.3.3. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich somit zusammenfassend, dass die belangte Behörde, das AMS XXXX, ungeachtet der Bestimmungen der §§ 37ff AVG zum Ermittlungsverfahren keine ausreichenden Ermittlungsschritte zur Beurteilung der entscheidungswesentlichen Feststellungen getätigt.
Das durchgeführte Verfahren erweist sich im Ergebnis als so mangelhaft, dass die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides gem. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG unvermeidlich erscheint. Weder erweist sich der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt, noch könnte aufgrund der bisherigen Ermittlungen sonst zweifelsfrei beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für den BF2 im Unternehmen der BF1 vorliegen würden. Vielmehr ist das Verfahren der belangten Behörde mit den oben dargestellten Mängeln behaftet.
Die Vornahme der angeführten Ermittlungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst scheint zum einen aus Effizienzgesichtspunkten nicht geboten und wäre eine gehörige Sachverhaltsermittlung durch das Bundesverwaltungsgericht auch keinesfalls als rascher bzw. kostensparender einzustufen.
Jedenfalls kann es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichtes sein, die im gegenständlichen Fall erforderlichen, jedoch im Verfahren vor der belangten Behörde wesentlich mangelhaft gebliebenen Ermittlungen nachzuholen, um dadurch erst zu den erforderlichen Entscheidungsgrundlagen zu gelangen."
I.17. Die belangte Behörde hat gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.11.2014, Zlen: L 505 2011674-1/4E, L505 2011242-1/7E außerordentliche Revision erhoben. Zur Zulässigkeit der Revision wurde vorgebracht, dass der angefochtene Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich mit der zugrunde liegenden Frage, nämlich unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsgericht den Bescheid einer Verwaltungsbehörde gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG aufheben und die Sache zurückverweisen könne, auseinandergesetzt. Es wurde auf die Erkenntnisse vom 26. Juni 2014, Zl. Ro 2014/03/0063, und vom 10. September 2014, Zl. Ra 2014/08/0005 verwiesen. Es liege keine derart gravierende Ermittlungslücke vor, die eine Zurückverweisung rechtfertige.
I.18. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.03.2015,
Zlen: Ra 2014/09/0043, 0044-6 wurde der angefochtene Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Zusammengefasst wurde
Folgendes dargelegt:
"Die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes weicht deshalb von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, weil das Bundesverwaltungsgericht zwar auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Bezug nimmt, aber seine Annahme, dass der Sachverhalt im Sinne der hg. Rechtsprechung (z.B. 26. Juni 2014, Zl. Ro 2014/03/0063) krasse bzw. besonders gravierende Ermittlungslücken aufweise, in unvertretbarer Weise unter Außerachtlassung tragender Verfahrensgrundsätze nicht mit den vorgelegten Akten übereinstimmt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann auch der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit - jedenfalls dann, wenn es zugleich um einen Verstoß gegen den tragenden Verfahrensgrundsatz des § 498 Abs. 1 ZPO geht, weil das Berufungsgericht nicht die Ergebnisse der erstinstanzlichen Verhandlung seiner Entscheidung zugrunde legte (umgelegt auf das Verwaltungsverfahren: die Ergebnisse des bisher stattgefundenen Ermittlungsverfahrens) - sehr wohl die Zulässigkeit eines außerordentlichen Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof begründen (vgl. z.B. den Beschluss vom 26. Juli 2006, 3Ob 241/05w).
1. 3) Zunächst ist gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Zl. Ro 2014/03/0063, das ausführlich die Voraussetzungen einer - nur ausnahmsweise zulässigen - Zurückverweisung nach § 28 VwGVG behandelt, zu verweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 10. September 2014, Zl. Ra 2014/08/0005, die im Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Zl. Ro 2014/03/0063, angeführten Grundsätze im Hinblick auf Aufhebungs- und Zurückweisungsbeschlüsse des Verwaltungsgerichtes gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG nochmals bekräftigt und ergänzend ausgeführt, dass selbst Bescheide, die in der Begründung dürftig sind, keine Zurückverweisung der Sache rechtfertigen, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer allenfalls durchzuführenden mündlichen Verhandlung im Sinn des § 24 VwGVG zu vervollständigen sind.
2. ) Die Revision ist auch berechtigt:
2. 1) Aus dem im Akt einliegenden Schriftverkehr ergibt sich, dass die Erstmitbeteiligte, deren im Antrag bekanntgegebenes "Anfordungsprofil" dem Bundesverwaltungsgericht auslegungsbedürftig scheint, offenkundig durch RA Dr. Doppelbauer schon vor dem 19. Mai 2014 vertreten wurde. Denn in einem Schreiben (e-mail) dieser Anwaltskanzlei vom 19. Mai 2014 wurden Erklärungen "namens meiner Mandantin" unter Hinweis auf ein in der Woche zuvor mit der Behörde erster Instanz geführtes Telefonat abgegeben.
Dieser Sachverhalt wird vom Bundesverwaltungsgericht in der Begründung zu Punkt "I. Verfahrensgang und Sachverhalt" nicht ausdrücklich angeführt. Zum Schreiben vom 19. Mai 2014 wird lediglich kurz der auf diesen Sachverhalt Bezug nehmende Begründungsteil der Berufungsvorentscheidung referiert.
In der Folge erfolgte der rechtliche Verkehr zwischen der Behörde erster Instanz und der Erstmitbeteiligten über den Rechtsvertreter. Insbesondere wurde diesem die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 14. Juli 2014 zugestellt. Zu dieser wurde Stellung genommen.
Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Sprachproblemen des Geschäftsführers der Erstmitbeteiligten sind daher schon im Hinblick auf die Vertretung durch den Rechtsanwalt nicht nachvollziehbar. Es kann keine Rede davon sein, dass die Behörde erster Instanz wegen "Sprachschwierigkeiten" über den bestehenden und auch wahrgenommenen Kontakt mit dem Rechtsvertreter der Erstmitbeteiligten noch hinausgehend verpflichtet gewesen wäre, Nachforschungen über den Gehalt der vom Geschäftsführer der Mitbeteiligten abgegebenen Erklärungen anzustellen.
2. 2) Ob es sich bei den nachträglichen "Ergänzungen" zum Anforderungsprofil des benötigten Kochs im Schreiben des Rechtsvertreters vom 19. Mai 2014 um eine zulässige oder unzulässige Modifikation des ursprünglichen Antrages handelt, ist eine vom Bundesverwaltungsgericht zu klärende Rechtsfrage und bedarf keine über den bisher vorliegenden Sachverhalt hinausgehende Ermittlungen.
Ob es sich dabei um einen tauglichen oder untauglichen Versuch einer "nachträglichen Erklärung" des ursprünglichen Anforderungsprofils handelt, bedarf auch keiner weiteren Ermittlungen, sondern ist eine Frage der Würdigung der vorliegenden Schriftstücke.
2. 3) Des Weiteren ist dem Bundesverwaltungsgericht auch vorzuwerfen, dass es auch das am 7. Juli 2014 beim Arbeitsmarktservice OÖ eingelangte Schreiben der Erstmitbeteiligten betreffend Ablehnung der Ersatzkraft bei der Aufzählung des Verfahrensganges und des Sachverhaltes nicht erwähnt.
Auf dieses Schreiben, insbesondere auf dessen Passage "unsere Arbeit ist auch schwer brauchen wir eine junger ca 30 Jahre alt Koch", den darauf Bezug nehmenden Vorhalt in der (an den Rechtsvertreter ergangenen) Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 14. Juli 2014 (dieser Punkt blieb in der Stellungnahme vom 1. Juli 2014 - wie in der Berufungsvorentscheidung richtig ausgeführt - unwidersprochen) sowie die Begründung in der Berufungsvorentscheidung hiezu (Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Z. 9 lit. b AuslBG) geht das Bundesverwaltungsgericht überhaupt nicht ein.
In diesem Zusammenhang wäre auch von Bedeutung, dass seitens der Erstmitbeteiligten im Verfahren bisher lediglich pauschal und ohne Beweisanbote behauptet wurde, dass die vom AMS vermittelte Ersatzkraft NFS die (nachträglich im Schreiben vom 19. Mai 2014 ergänzten) Anforderungen nicht aufweise. Es bedarf aber mehr als einer bloß pauschalen und unsubstanziierten Behauptung, also eines gewissen Mindestmaßes an Konkretisierung des Vorbringens, um die Pflicht der Behörde zum weiteren Tätigwerden (etwa Aufforderung der Partei, mitzuteilen, welche Angaben zur Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs noch benötigt werden, und hiefür Beweise anzubieten), auszulösen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 19. März 2014, Zl. 2013/09/0159).
Das bedeutet, dass gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht den ihm zum Zeitpunkt seiner Entscheidung vorliegenden Akteninhalt unter Außerachtlassung tragender Verfahrensgrundsätze in unvollständiger, vom Akteninhalt abweichender Weise seiner Entscheidung zu Grunde legte.
Die hier wesentliche Frage, ob eine krasse bzw. besonders gravierende Ermittlungslücke der Behörde erster Instanz vorliege, die eine Zurückverweisung an das Arbeitsmarktservice rechtfertigte, wurde damit vom Bundesverwaltungsgericht auf der Basis einer vom Akteninhalt wesentlich abweichenden Sachverhaltsfeststellung getroffen.
Allfällige vom Bundesverwaltungsgericht als erforderlich erachtete Ergänzungen hätte es selbst (allenfalls unter Durchführung einer mündlichen Verhandlung) gemäß § 28 Abs. 2 Z. 2 VwGVG vorzunehmen gehabt, weil dies jedenfalls im Interesse der Raschheit gelegen war."
I.19 Für den 02.06.2015 lud das erkennende Gericht die Verfahrensparteien zu einer mündlichen Verhandlung.
I.20. Mit Schreiben vom 20.05.2015 wurde die belangte Behörde ersucht Aktenbestandteile zu übermitteln bzw. Fragen zu beantworten.
I.21. Mit Schreiben vom 27.05.2015 legte die belangte Behörde Aktenteile vor und gab bekannt, dass die Selle für einen Koch mit Kenntnissen in der chinesischen Küche vom 07.05.2014 bis 28.05.2014 gemeldet war und die Kurzusammenfassung an die BF per E-Mail übermittelt worden sei. Ob und wann der BF 1 das Anforderungsprofil der Behörde mündlich dargelegt habe, könne nicht mehr festgestellt werden.
I.22. Am 02.06.2015 langte eine Mitteilung samt Unterlagen per Mail seitens des Magistrat der Stadt XXXX ein. Es wurde mitgeteilt, dass der Rechtsanwalt einen Vorlageantrag mit einer neuen Arbeitgebererklärung per Mail mit heutigem Tage übermittelt habe.
I.23. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht hatten die Verfahrensparteien die Gelegenheit zum bisherigen Verfahrensgang Stellung zu nehmen.
I.24. Hinsichtlich des Verfahrensherganges im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF 2 stellte am 14.04.2014 beim Magistrat XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für eine Beschäftigung im Restaurant des BF 1.
Der BF 1 ist der Deutschen Sprache mächtig und versteht und schreibt Deutsch gut.
Es wurde eine Ersatzkraftverfahren durchgeführt. Für die vom BF 1 ursprünglich angeführte Beschäftigung stand ein bestimmter Inländer zur Verfügung, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des AMS und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf Grund der vorliegenden Akten, des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sowie der Beschwerdeverhandlung.
2.2. Folglich ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
2.3. Die Feststellung, dass die vom AMS angebotene Ersatzkraft fähig und bereit war als Koch mit Lehrabschluss und Praxis sowie Kenntnissen in der chinesischen Küche für die Zubereitung von chinesischen Speisen geeignet zu sein, wurde im gegenständlichen Verfahren seitens des BF 1 nicht bestritten.
2.4. Die Feststellungen, dass der BF 1 der deutschen Sprache mächtig ist bzw. über gute Deutschkenntnisse verfügt, beruht darauf, dass der BF 1 im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht anführte, seine Deutschkenntnisse würde er als mittel einstufen. Er habe sowohl die im Akt befindliche handschriftliche Mitteilung sowie Formulare in behördlichen Verfahren selbst ausgefüllt. Bei Verständigungsproblemen frage der BF bei zuständigen Stellen nach. Folglich ist auch davon auszugehen, dass der BF 1 zum Zeitpunkt der Abgabe der Arbeitgebererklärung im Rahmen des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG am 14.04.2014 für eine Beschäftigung im Restaurant für den BF 2 über den Inhalt der beruflichen Tätigkeit Bescheid wusste bzw. es sich hierbei offenbar nicht um Angaben des BF 1 handelte, die aufgrund von Verständigungsproblemen zustande kamen.
Von der BF 1 wurde in der entsprechenden Arbeitgebererklärung zum Antrag des BF 2 unter dem Punkt "Berufliche Tätigkeit" angeführt:
"Spezialität chinesische Koch". Die entsprechende Tätigkeit wurde beschrieben wie folgt: "Jeder Woche 40 Stunden chinesische Spezialitäte kochen. Für Speise vorbereiten kochen und andere Leute unterrichten.!
Dass der BF zum damaligen Zeitpunkt nicht einen ausgebildeten chinesischen Spezialkoch sondern einen Koch benötigte, der nicht nur chinesisch, sondern auch japanische und thailändische Kochkenntnisse habe bzw. Shusi zubereiten können und zudem Organisationsarbeiten erledigen solle, ist dem erkennenden Gericht nicht ersichtlich.
2.5. Hinsichtlich der vom BF 1 im Rahmen des Verfahrens vorgebrachten Behauptung, dass entgegen der Ansicht des AMS keine Ersatzkraft für jene vom BF 1 angeführte Beschäftigung zu finden sei und der BF 2 sämtliche Voraussetzungen erfülle, muss folgendes in Betracht gezogen werden:
Grundsätzlich ist zu bedenken, dass die auf die Spezialisierung des vom Arbeitgeber (BF 1) geführten Chinarestaurants geltend gemachten Erfordernisse in Bezug auf den ursprünglichen Antrag angeführte Anforderungsprofil im Hinblick auf thailändische, japanische Kochkenntnisse bzw. Kenntnisse bezüglich Shusi und Peking Ente geändert bzw. erweitert wurden. Der BF 1 hat jedoch nicht schlüssig dargelegt, aus welchen Gründen für sein Restaurant nur ein derart spezialisierter China-Koch mit Zusatzqualifikationen in Betracht komme bzw. warum eine derartige Modifikation des Berufsbildes erfolgt sei.
Im gegenständlichen Fall kommt dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, dass der BF 1 in seiner ursprünglichen Arbeitgebererklärung zum Antrag des BF 2 - auch wenn dies nicht in fehlerfreiem Deutsch erfolgte - einen ausgebildeten chinesischen Spezialkoch benötigte. Laut handschriftlichem Vermerk wurde am 06.05.2014 die Zustimmung des BF 1 zur Ersatzkraftprüfung erteilt bzw. wurde einen Tag vorher einer "Beraterin" die Ersatzkraftprüfung erklärt. Mit Schreiben vom 07.05.2014 wurde dem BF 1 das diesbezügliche Stelleninserat übermittelt. Folglich war der BF 1 ab diesem Zeitpunkt darüber in Kenntnis, dass ein ausgebildeter chinesischer Spezialkoch gesucht werde. Am 07.05.2014 wurde der österreichische Staatsbürger Hr. XXXX vermittelt. Erst nach der Vermittlung dieser Ersatzkraft, wurde das Anforderungsprofil abgeändert. Die Ersatzkraft wurde zudem nicht deshalb abgelehnt, da diese das "abgeänderte" Anforderungsprofil nicht erfülle, sondern wurde mit dem bloßen Hinweis abgelehnt, dass ein ausgebildeter chinesischer Spezialitätenkoch benötigt werde bzw. die Arbeit auch zu schwer sei, man brauche einen jungen ca. 30 Jahre alten Koch.
Ungeachtet der Frage, ob bzw. ab wann die vorgenommene Modifikation der Berufsbildes bzw. die im Beschwerdeverfahren vorgenommene Modifikation der Arbeitgebererklärung zulässig ist, ist zu bedenken, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0041, ausführte, dass das AuslBG dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer einräumt, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht. Hat der Arbeitgeber lediglich an der Einstellung eines (einer) bestimmten Ausländers (Ausländerin) Interesse und lehnt deshalb die Ersatzkraft von vornherein und unbegründet oder generell jeglichen Vermittlungsauftrag ab, hindert dies auch die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (Hinweis E 25.9.1992, 92/09/0179).
Im gegenständlichen Verfahren war - wie bereits festgestellt - der BF 1 zwar bereit am Ersatzkraftverfahren mitzuwirken, der BF 1 hat jedoch nach Vermittlung einer Ersatzkraft das Anforderungsprofil derart abgeändert, sodass die Ersatzkraft die Anforderungen nicht mehr erfüllen konnte. Ein derartiges Verhalten des BF 1 im Rahmen eines Ersatzkraftverfahrens führt jedoch dazu, dass es für die belangten Behörde unmöglich gemacht wird für die besetzenden Stelle eine Ersatzkraft zu finden.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezweckt ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs 1 AuslBG, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicherzustellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (VwGH 9. 11. 2010, 2007/09/0199 = ZfVB 2011/577).
Durch die nachträgliche Abänderung der für den besetzenden Arbeitsplatz erforderlichen Bedingungen zeigte der BF 1, dass er tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat.
Wenn der BF 1 im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht vielfach und ausführlich darauf hinwies, dass er einen Koch benötigen würde, der die vom ihm vorgebrachten Zusatzqualifikationen erfülle, hat der BF zudem nicht dargelegt, inwiefern die betriebliche Notwendigkeit bestehe einen Koch anzustellen, der nicht nur chinesische Speisen zubereiten kann, sondern über thailändische, japanische Kochkenntnisse bzw. Kenntnisse bezüglich Shusi und Peking Ente und zudem Kenntnisse der Planung und Organisation des Einkaufs ebenso wie der Lagerung der verschiedenen Fleischsorten verfügt.
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass bei der Prüfung der Arbeitsmarktlage das angegebene Anforderungsprofil (hier die Arbeitgebererklärung) nur insoweit zu Grunde zu legen ist, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (VwGH, 24.01.2014, 2013/09/0070). Der BF 1 hat nicht nachvollziehbar darlegen können, aus welchen Gründen nur ein Chinesisch-Koch mit diversen Spezialkenntnissen von Nöten sei, wenn er bereits über 2 Koche verfügt, die diesen Bereich abdecken und zudem über 2 Hilfsköche verfügt, die nur chinesisch kochen. Die Begründung, wenn ein Koch von den beiden Hauptköchen ausfalle, dann würde einer die Arbeit nicht alleine bewältigen können, erklärt nicht warum ein Koch ungefähr 35% der Speisen (Japanisch, Tailändisch) im Restaurant nicht zubereiten könne, wenn die chinesischen Speisen einen Großteil der Gerichte ausmachen. Folglich wäre auch mit einem Koch das Auslangen zu finden, der lediglich chinesische Speisen zubereitet.
II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch Senat
Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gemäß Abs 2 leg cit haben die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen.
Gemäß Abs 3 leg cit kann die zuständige regionale Geschäftsstelle den angefochtenen Bescheid bi
nnen zehn Wochen nach Einlangen der Beschwerde aufheben, abändern oder die Beschwerde zurück- oder abweisen (Beschwerdevorentscheidung).
Gemäß Abs 4 leg cit haben Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines keine aufschiebende Wirkung. Beschwerden gegen den Widerruf einer Beschäftigungsbewilligung kann aufschiebende Wirkung zuerkannt werden.
Gemäß Abs 5 leg cit gelten im Übrigen die Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013.
In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 20f Abs 1 AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 20f Abs 1 AuslBG eine Senatszuständigkeit in Beschwerdeangelegenheiten gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 20f Abs 1 und 2 AuslBG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.2. Anzuwendendes Verfahrensrecht
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.3. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
2. bis 4. aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.
(5) bis (7) [...]
§ 4b (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,...
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezweckt ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. das Erkenntnis vom 9. November 2010, Zl. 2007/09/0199, mwN).
Zu A) 3.4. Abweisung der Beschwerde
Im gegenständlichen Verfahren begehren die BF 1 und BF 2, dass festgestellt wird, der BF 2 die Voraussetzungen im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG erfülle bzw. dass festgestellt werde, dass ein bestimmter Inländer oder ein bestimmter einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer nicht zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.
Der BF 2 stellte am 14.04.2014 beim Magistrat XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für eine Beschäftigung im Restaurant des BF 1. Vom BF 1 wurde in der entsprechenden Arbeitgebererklärung zum Antrag des BF 2 unter dem Punkt "Berufliche Tätigkeit" sinngemäß ausgeführt, dass ein ausgebildeter chinesischer Spezialkoch gesucht werde. Erst nach Vermittlung einer Ersatzkraft, die bereit und fähig war, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlichen Bedingungen auszuüben, wurden die Anforderungen des Arbeitsgebers an die Fähigkeiten eines für den zu besetzenden Arbeitsplatz in Frage kommenden Arbeitnehmers verändert bzw. gesteigert.
Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde somit eine Arbeitsmarktprüfung durchgeführt und dies damit begründet, dass eine Ersatzkraftstellung durch einen Inländer, der bereit und fähig sei, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlichen Bedingungen auszuüben möglich war.
Im Erkenntnis vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0041, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass das AuslBG dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer einräumt, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht.
Zudem könne nur dann auf eine von vornherein unbegründete Ablehnung der Ersatzkraftstellung geschlossen werden, wenn die gestellten Anforderungen unter objektiven Gesichtspunkten als nicht gerechtfertigt erscheinen. (Hinweis auf E 26.5.1988, 88/09/0015).
Im gegenständlichen Verfahren war - wie bereits festgestellt - der BF 1 zwar bereit am Ersatzkraftverfahren mitzuwirken - der BF 1 hat jedoch nach Vermittlung einer Ersatzkraft das Anforderungsprofil derart abgeändert, sodass die Ersatzkraft die Anforderungen nicht mehr erfüllen konnte. Ein derartiges Verhalten des BF 1 im Rahmen eines Ersatzkraftverfahrens führt jedoch dazu, dass es für die belangten Behörde unmöglich gemacht wird für die besetzenden Stelle eine Ersatzkraft zu finden. Durch die nachträgliche Abänderung der für den besetzenden Arbeitsplatz erforderlichen Bedingungen zeigte der BF 1, dass er tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat.
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang zudem, dass bei der Prüfung der Arbeitsmarktlage das angegebene Anforderungsprofil (hier die Arbeitgebererklärung) nur insoweit zu Grunde zu legen ist, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (VwGH, 24.01.2014, 2013/09/0070). Der BF 1 hat - wie bereits in der Beweiswürdigung dargelegt nicht nachvollziehbar erörtern können, aus welchen Gründen nur ein Chinesisch-Koch mit diversen Spezialkenntnissen von Nöten sei.
Die Beschwerde war somit schon deshalb, weil die Ablehnung des Antrages gemäß § 4 b Abs 1 AuslBG rechtens war (das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs 1 iVm § 4 b Abs 1 AuslBG war zu verneinen) als unbegründet abzuweisen, ohne dass es einer Erörterung der weiteren Voraussetzungen bedurfte.
Zu B)
II.5. Zum Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die grundsätzlichen Bestimmung im Sinne § 12 b Zif. 1 iVm § 20 d Abs. 1 Zif. 3 letzter Satz AuslBG erfuhr keine substanzielle Änderung. Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar großteils zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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