BVwG G305 2103789-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G305.2103789.1.00

Spruch

G305 2103789-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Sabrina MAIER und

Thomas WIEDNER als Laienrichter über den Vorlageantrag des XXXX, als XXXX, XXXX, vertreten durch XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle Graz Ost des Arbeitsmarktservice vom 03.03.2015, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm. §§ 12b und 20f Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF., Folge gegeben, der angefochtene Bescheid a u f g e h o b e n und f e s t g e s t e l l t, dass die Voraussetzungen gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die Zulassung als Schlüsselkraft gegeben sind.

B)

Die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG ist zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 22.10.2014 beantragte XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer oder kurz BF) die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine sonstige Schlüsselkraft gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. § 12 b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG).

Mit seinem Antrag brachte der BF die zum 22.09.2014 datierte Arbeitgebererklärung der Firma XXXX, je eine Ablichtung seines Reisepasses, des Aufenthaltstitels und der E-Card, eine Bestätigung der Universität Graz über einen Sprachkurs für die deutsche Sprache auf dem Niveau A2+, eine Übersetzung eines von der Einrichtung für berufliche Befähigung XXXX ausgestellten, zum 20.08.2010 datierten Diploms zur beruflichen Befähigung zur "selbständigen Ausübung des Handwerks als Koch" und eine Ablichtung der korrespondierenden Originalurkunde, eine Übersetzung eines von der Firma XXXX ausgestellten Zeugnisses in die deutsche Sprache über die ausgeübte Beschäftigung als Koch vom 01.07.2007 bis 30.09.2010 und eine Ablichtung der korrespondierenden Urkunde im Original, eine Übersetzung eines von den XXXX ausgestellten Diploms über den höheren - professionellen Mittelschulabschlusses sowie die korrespondierende Urkunde im Original, und je eine Übersetzung je eines am 22.05.2007, am 31.08.2006, am 16.06.2005 von den XXXX ausgestellten Zeugnisses der Wirtschafts-juristischen Mittelschule "XXXX" in Vorlage.

2. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle Graz Ost (im Folgenden: belangte Behörde) vom 19.12.2014, GZ: XXXX, wurde der Antrag des BF auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF., nach erfolgter Anhörung des Regionalbeirates abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass an Stelle der erforderlichen Mindestpunktezahl nur 30 von 50 angerechnet hätten werden können. Demnach hätten für die Kriterien "Qualifikation" 0 Punkte, "Ausbildungsadäquate Berufserfahrung" 0 Punkte, "Sprachkenntnisse" 10 Punkte, sein Alter (26 Jahre) 20 Punkte und "Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen" 0 Punkte vergeben werden können. Hinsichtlich der vorgelegten Ausbildungsnachweise Abschluss der dreijährigen Wirtschafts-juristischen Mittelschule mit dem Ausbildungszweck Wirtschaft und Buchhaltung (2005 - 2007) hätten keine Punkte vergeben werden können, da mit der beantragten beruflichen Tätigkeit kein Zusammenhang bestehe; und gehe aus dem Diplom zur beruflichen Fähigkeit als Koch die Ausbildungsdauer nicht hervor. Ein Nachweis über die Dauer der Ausbildung sei nicht vorgelegt worden, weshalb diese Ausbildung einer österreichischen Ausbildung nicht habe gleichgestellt werden können.

Von diesem Bescheid ergingen je eine Ausfertigung an den BF und an die Firma XXXX.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter am 27.01.2015 die am selben Tag bei der belangten Behörde eingelangte Beschwerde, die er einerseits mit den Anträgen verband, seiner gegen den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde gerichteten Beschwerde vom 19.12.2014 stattzugeben und ihm die Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG zu erteilen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen, und in der er andererseits erklärte, den Bescheid der belangten Behörde wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes in seiner Gesamtheit anzufechten.

Begründend führte der BF im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sich die belangte Behörde darin irre, wenn sie davon ausgehe, dass aus dem vom BF vorgelegten Diplom die Ausbildungsdauer nicht hervorgehe und ein Nachweis über die Dauer seiner Ausbildung nicht vorgelegt worden sei, weshalb die Ausbildung somit einer österreichischen Ausbildung nicht gleichgestellt werden könne. Er habe eine unbedenkliche Urkunde zur Vorlage gebracht, der zu entnehmen sei, dass er die berufliche Fähigkeit als Koch erfülle. Der Nachweise der Ausbildungsdauer in seinem Heimatland könne diesbezüglich vernachlässigt werden, da als amtsbekannt vorausgesetzt werden könne, dass die Ausbildung als Koch zwangsläufig geraume Zeit in Anspruch nehmen werde. Demnach habe sich die Firma XXXX in der im Akt einliegenden Arbeitgebererklärung bereit erklärt, den BF bei Erteilung eines Aufenthaltstitels umgehend als Koch zu beschäftigen.

Würde er die Fähigkeit als Koch nicht aufweisen, so wäre eine Beschäftigung von Seiten der Firma XXXX ad absurdum zu führen. Für das vorgelegte Diplom hätten entsprechende Punkte zugeteilt werden müssen. Unabhängig davon habe der BF im Verfahren selbst dargelegt, bereits drei Jahre als Koch im Ausland gearbeitet zu haben. Diese Tätigkeit als Koch im Ausland habe die belangte Behörde nur unzureichend berücksichtigt und keine Punkte im Hinblick auf das Kriterium "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" vergeben. Die erstinstanzliche Behörde habe die vorgelegten Urkunden nur unzureichend berücksichtigt, sodass ihr eine antizipierende Beweiswürdigung anzulasten sei, die jedoch den Verwaltungsverfahrensgesetzen fremd sei. Eine Würdigung der Beweise sei hinsichtlich ihrer subjektiven Glaubwürdigkeit nur nach deren Aufnahme möglich. Demnach erweise sich die Begründung des angefochtenen Bescheides als Formalbegründung, die den Erfordernissen der §§ 58 bzw. 60 AVG nicht gerecht werden könne. Bei richtiger rechtlicher Würdigung des maßgeblichen Sachverhaltes hätte das Ermittlungsverfahren erbringen müssen, dass die erforderliche Mindestpunktezahl von 50 erreicht worden sei, sodass sämtliche Voraussetzungen der Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12 b Z 1 AuslBG vorliegen.

Dass die Firma XXXX gegen den an sie adressierten, ebenfalls zum 19.12.2014 datierten Bescheid Beschwerde erhoben hätte, ist nicht aktenkundig.

4. Mit Schreiben vom 06.02.2015, GZ: XXXX, setzte die belangte Behörde die Firma XXXX über die maßgebliche Rechtslage in Kenntnis und führte inhaltlich aus, dass der Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die berufliche Tätigkeit als Koch mit Bescheid vom 19.12.2014 abgewiesen worden sei, da von 50 möglichen Punkten nur 30 Punkte hätten vergeben werden können. Der Qualifikationsnachweis sei abgelehnt worden, da der BF gemäß den Unterlagen im Fremdenakt in der Zeit von 2005 bis Juni 2007 die Wirtschafts-juristische Mittelschule, Arbeitszweck Wirtschaft, besucht habe und im Anschluss für die Dauer von 3 Jahren in einem Hotel als Koch gearbeitet habe. Die Nachweise des Schulbesuchs würden so anerkannt, seien mit der im Anschluss daran ausgeübten und jetzt beantragten Tätigkeit nicht in Beziehung zu setzen. Ein Qualifikationsnachweis, der belege, dass eine Ausbildung zum Koch, in der Dauer einer mehrjährigen Ausbildung und Abschlussprüfung gegeben sei, hätte bis dato nicht beigebracht werden können, weshalb für die Qualifikation auch keine Punkte vergeben hätten werden können. Wenn man für die Firmenbestätigung des Hotels XXXX, dass der BF vom 01.07.2007 bis 30.09.2010 als Koch dort beschäftigt war, pro Jahr die möglichen zwei Punkte vergibt, hätten sechs Punkte davon lukriert werden können. Für die nachgewiesenen Sprachkenntnisse könnten nochmals 10 Punkte vergeben werden. Für das Alter des BF gebe es 20 Punkte, womit der BF insgesamt 36 von erforderlichen Punkten erreiche.

Der Adressatin wurde die Gelegenheit gegeben, zu den Feststellungen binnen einer Woche ab Zustellung schriftlich Einwendungen zu erheben bzw. die Unterlagen innerhalb derselben Frist vorzulegen.

Eine Stellungnahme ist nicht aktenkundig.

5. Mit einem weiteren, zum 10.02.2015 datierten Schreiben forderte die belangte Behörde die Firma XXXX zu Handen des Rechtsvertreters des BF zur Legung der Beschwerdegebühr auf.

6. Mit ihrer zum 03.03.2015 datierten Beschwerdevorentscheidung, GZ: XXXX, die die belangte Behörde in gleichlautenden Ausfertigungen einmal an den BF und ein weiteres Mal an die Firma XXXX richtete, wies diese die gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 19.12.2014 gerichtete Beschwerde des BF vom 27.01.2015 gemäß § 14 VwGVG iVm. § 20f iVm §§ 12b Z 1 und 4 Abs. 1 AuslBG ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass der BF laut Fremdenakt im Zeitraum 2003 bis 2007 die Wirtschafts-juristische Mittelschule mit Arbeitszweck Wirtschaft besucht habe und laut Firmenbestätigung von 2007 bis 2010 als Koch gearbeitet habe. Der Besuch dieser Mittelschule könne mit der beabsichtigten Tätigkeit als Koch in keinen Zusammenhang gebracht werden und könne der Besuch dieser Schule mit einer österreichischen Lehrlingsausbildung nicht gleichgesetzt werden, weshalb dafür keine Punkte hätten vergeben werden können. Bei Anerkennung der Bestätigung des Hotel XXXX könnten für drei Jahre Beschäftigung im Bereich Gastgewerbe/Küche maximal 6 Punkte (2 Punkte pro Jahr) vergeben werden. Die nachgewiesenen Sprachkenntnisse seien anerkannt worden und hätten dem BF 10 Punkte gebracht. Für sein Alter seien 20 Punkte angerechnet worden, womit er auf insgesamt 36 von 50 möglichen Punkten komme.

7. Mit dem am 17.03.2015 eingelangten, zum 16.03.2015 datierten Schriftsatz beantragte der rechtsfreundlich vertretene BF, dass seine Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt werden möge (Vorlageantrag).

8. Am 20.03.2015 wurden der Vorlageantrag und die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und hier der Gerichtsabteilung G305 zugeteilt.

9. Mit Verfahrensanordnung vom 03.04.2015 wurde der BF vom Bundesverwaltungsgericht zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters vom Ergebnis der hg. durchgeführten Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt und ihm die Gelegenheit eingeräumt, sich im Rahmen des Parteiengehörs binnen zwei Wochen dazu zu äußern.

Die vorbezeichnete Verfahrensanordnung wurde dem Rechtsvertreter des BF im Wege des ERV am 14.04.2015 durch Hinterlegung zugestellt.

10. Mit seinem am 27.04.2015 eingelangten, zum selben Tag datierten Schriftsatz teilte der BF im Wege seines Rechtsvertreters mit, dass ihm keine neuen Urkunden vorlägen und er sämtliche relevanten Urkunden im Verfahren vor der belangten Behörde zur Vorlage gebracht habe.

11. Mit Verfahrensanordnung vom 30.04.2015 veranlasste das Bundesverwaltungsgericht beim Arbeitsmarktservice, Landesstelle Steiermark, eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG, die im Wesentlichen zusammengefasst das Ergebnis erbrachte, dass Stellenbesetzungen für Köchinnen und Köche sehr schwierig seien und zum gegenständlichen, dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Antrag eine positive Beurteilung abgegeben werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Mit Eingabe vom 22.10.2014 beantragte der am XXXX geborene und mit Hauptwohnsitz in XXXX gemeldete BF - er ist Staatsangehöriger der Republik XXXX - die Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG für das Unternehmen der Firma XXXXals Koch und soll seine Beschäftigung folgende Tätigkeiten umfassen:

• Selbständiges Arbeiten - Vorbereitung Salatplatz, Dessertplatz, Fleischplatz

• Übersetzung der Speisen und Erklärung.

Für seine Tätigkeit als Koch bei der Firma XXXX wurde ihm ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von (korrigiert) EUR 2.265,-- versprochen.

1.2. Der BF hat in den Schuljahren 2004/2005, 2005/2006 und 2006/2007 die Wirtschafts-juristische Mittelschule "XXXX" in XXXX mit dem Arbeitszweck Wirtschaft, Bildungsprofil Buchhaltung der IV. Stufe der professionellen Vorbereitung besucht und dabei folgende Fächer belegt:

• XXXX Sprache und Literatur;

• Englische Sprache;

• Ausgeführte Mathematik;

• Technologie der Information bzw. Information;

• Wirtschaft und Unternehmen;

• Leibeserziehung und Sport;

• Marketing;

• Finanzen;

• Banken und Bankhandeln;

• Buchhaltung;

• Projektmanagement;

• Soziologie;

• Kom. Business;

• Geographie;

• Bürgerliche Erziehung und

• Statistik.

Am 12.06.2007 schloss er die Wirtschafts-juristische Mittelschule (Fachrichtung Wirtschaft und Profil Buchhaltung) ab.

1.3. Zwischen dem 01.07.2007 und dem 30.09.2010 war der BF als Koch im Hotel XXXX, beschäftigt.

1.4. Am 10.07.2010 unterzog er sich der Prüfung zum Nachweis der Berufsfähigkeit zur selbständigen Ausübung des Handwerks als Koch.

1.5. Im Wintersemester 2013 belegte der BF im Vorstudiengang der Grazer Universitäten einen Sprachkurs in deutscher Sprache auf der Niveaustufe A2+.

1.6. Hinsichtlich des BF liegt überdies eine Arbeitgebererklärung der Firma XXXX über eine Einstellung desselben in deren Gastronomiebetrieb als Koch vor. Für die Vollzeittägkeit sollte er ein Entgelt in Höhe von EUR 2.265,-- erhalten.

1.7. Auf Grund der vorgelegten Urkunden und Nachweise ergibt sich in Ansehung des BF gemäß § 12b Z 1 AuslBG iVm. der Anlage C (Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gem. § 12b Z 1) nachstehende Bepunktung:

Qualifikation (abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung) [20 Punkte]

20

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung (Tätigkeit als Koch im Hotel XXXX von 01.07.2007 bis 30.09.2010) Berufserfahrung pro Jahr [2 Punkte pro Jahr]

6

Sprachkenntnisse der deutschen Sprache auf dem Niveau A2+ [10 Punkte bei Deutschkenntnissen zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau]

10

Alter: 26 Jahre [20 Punkte bis zum einem Lebensalter von 30 Jahren]

20

Gesamtpunktezahl

56

1.8. Die Lage

und Entwicklung des Arbeitsmarktes lassen die gegenständliche Beschäftigung des BF als Koch im Betrieb der Firma XXXX zu und steht diese Beschäftigung nicht im Widerspruch mit wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen.

2. Beweiswürdigung:

Der oben dargestellte Verfahrensgang und der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und aus dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die zum Geburtsdatum des BF, zu dessen Staatsangehörigkeit, sowie zu dessen Hauptwohnsitzmeldung in Österreich getroffenen Feststellungen basieren im Wesentlichen auf der durchgeführten Abfrage im zentralen Melderegister.

Die zum Besuch der Wirtschafts-juristischen Mittelschule "XXXX", zum Abschluss derselben, sowie zu den dort belegten Fächern getroffenen Feststellungen gründen auf den jeweils im Original und in deutscher Übersetzung vorgelegten, hinsichtlich deren Echtheit und Richtigkeit unbestritten gebliebenen Zeugnissen und auf dem Abschlussdiplom dieser Schule. Die zu seiner Beschäftigung als Koch im Zeitraum 01.07.2010 bis 30.09.2010 getroffenen Feststellungen gründen auf dem ebenfalls hinsichtlich dessen Echtheit und Richtigkeit unbestritten gebliebenen Arbeitszeugnis des Hotels XXXX. Die zur Erlangung seiner Berufsfähigkeit als Koch getroffenen Feststellungen gründen auf dem im Original und in deutscher Übersetzung vorgelegten Diplom der Einrichtung für berufliche Befähigung XXXX. Die zu den Deutschkenntnissen des BF und der Niveaustufe getroffenen Feststellungen gründen auf der Bestätigung des Vorstudienlehrganges der Grazer Universitäten, die hinsichtlich deren Echtheit und Richtigkeit unbestritten geblieben war.

Da sämtliche vom BF im Verwaltungsverfahren vor der belangten Behörde zur Vorlage gebrachten Urkunden und Befähigungsnachweise im Hinblick auf deren Echtheit und Richtigkeit unbestritten geblieben waren, konnten diese dem gegenständlichen Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht in Ermangelung weiterer Urkunden im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Die gegenständliche Beschwerde (datiert mit 27.01.2015) langte am 27.01.2015 per Fax bei der belangten Behörde ein.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF. entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch den Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht waren, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat, oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Die Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 20f Abs. 3 AuslBG zehn Wochen.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden möge (Vorlageantrag).

Gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG hat die Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde bzw. auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A: Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in der Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

§ 4 Abs. 1 AuslBG lautet wörtlich wie folgt:

"§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist."

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte finden sich in Anlage C zum AuslBG und lautet diese Anlage wörtlich wie folgt:

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 (Anlage C)

Kriterien

Punkte

Qualifikation

Maximal anrechenbare Punkte: 30

Abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung

Maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

Maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

Maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

Erforderliche Mindestpunktezahl

50

3.2.2. Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente, Mindestpunktezahl, Mindestbruttoentgelt und eine in Ansehung des Antragstellers positive Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 AuslBG müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzung für dessen Zulassung als Schlüsselkraft. Die gegenständliche Bestimmung räumt der Behörde jedoch keinen Ermessensspielraum ein. Das hat insbesondere zur Folge, dass der Antragsteller etwa bei Vorliegen einer Minderentlohnung schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen ist. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl gar nicht mehr eingegangen werden (VwGH vom 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207). Darüber hinaus müssen auch die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 vorliegen und darf die Beschäftigung öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen nicht entgegenstehen (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz Kommentar (Wien 2014) Rz. 341 f zu §§ 12, 12a, 12b, 12c, 13)

3.2.3. Da der BF am XXXX geboren ist und im Zeitpunkt der Antragstellung das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, hat das Bruttoentgelt für die beantragte Beschäftigung gemäß § 108 Abs. 3 ASVG mindestens 50 vH der monatlichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage zu betragen. Die tägliche Höchstbeitragsgrundlage betrug im Kalenderjahr 2014 nach Art. 1 § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 434/2013 EUR 151,00 pro Monat. Dabei ist der Monat gemäß § 45 Abs. 1 ASVG gegenständlich mit 30 Tagen anzusetzen (siehe dazu auch die ErlRV 1077 BlgNR, 24. GP, 13). Für die Sonderzahlung sind pro Monat gemäß § 45 Abs. 3 ASVG fünf Kalendertage hinzuzurechnen (siehe dazu VwGH vom 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207). Daher ergibt sich gemäß § 108 Abs. 3 ASVG als Höchstbeitragsgrundlage zuzüglich Sonderzahlungen ein Betrag von EUR 5.285,--, 50 % hievon ergeben EUR 2.642,50.

Dem BF wurde ein (von ursprünglich EUR 2.250,-- auf in der Folge auf EUR 2.265,-- korrigierter) Bruttolohn von EUR 2.265,-- pro Monat angeboten, der unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen dem monatlichen Mindestbruttoentgelt des § 12b Z 1 AuslBG entspricht.

3.2.4. Zutreffend hat sich daher die belangte Behörde in erster Instanz mit der Bewertung der einzelnen Kriterien nach Anlage C zum AuslBG auseinandergesetzt und mit Bescheid vom 19.12.2014, GZ: XXXX, folgende Bewertung vorgenommen:

Qualifikation

0

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung

0

Sprachkenntnisse

10

Alter: 26 Jahre

20

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

0

Gesamtpunkte

30

Die von

ihr vorgenommene Bewertung des BF begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass der Abschluss der dreijährigen Wirtschafts-juristischen Mittelschule mit dem Ausbildungszweck Wirtschaft und Buchhaltung (2005 bis 2007) mit "0" Punkten zu bewerten sei, da mit der beantragten beruflichen Tätigkeit kein Zusammenhang bestehe.

Zu dem am 20.08.2010 ausgestellten Diplom über die abgelegte Berufsbefähigungsprüfung als "Koch" führte die belangte Behörde aus, dass daraus die Ausbildungsdauer nicht hervorgehe und ein Nachweis über die Ausbildung nicht vorgelegt worden sei, weshalb diese Ausbildung mit einer österreichischen Ausbildung nicht gleichgestellt werden könne und daher mit "0" Punkten zu bewerten sei.

Diese Bewertung griff der BF mit seiner Beschwerde auf und brachte dazu vor, dass für das vorgelegte Diplom jedenfalls die entsprechenden Punkte zugeteilt hätten werden müssen. Unabhängig davon habe er dargelegt, dass er bereits drei Jahre als Koch im Ausland gearbeitet habe und diese Tätigkeit von der belangten Behörde nur unzureichend berücksichtigt worden sei.

Mit ihrer zum 03.03.2015 datierten Beschwerdevorentscheidung, GZ: 08114 / GF: XXXX, korrigierte die Behörde die Bewertung der Qualifikation des BF insoweit, als sie ihm diesmal eine Gesamtpunktezahl von 36 zuerkannte. Begründend führte sie aus, dass bei einer Anerkennung der im Hotel XXXX ausgeübten Beschäftigung während drei Jahren im Bereich Gastgewerbe/Küche maximal 6 Punkte vergeben werden könnten. Die nachgewiesenen Sprachkenntnisse brächten ihm 10 Punkte. Für das Alter würden 20 Punkte angerechnet, womit er auf insgesamt 36 von 50 Punkten käme.

Gegen diesen Bescheid richtete sich die Beschwerdevorlage, die sich insgesamt als berechtigt erweist, was die Rüge der von der belangten Behörde vorgenommenen Bewertung der Qualifikation (abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in der beabsichtigten Verwendung) des BF anlangt.

Gegenständlich liegt eine abgeschlossene Berufsausbildung vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich. Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind. Dafür sind entsprechende Nachweise, wie Dienstzeugnisse vorzulegen (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz Kommentar (Wien 2014) Rz. 337 f zu §§ 12, 12a, 12b, 12c, 13).

Mit der Vorlage des Zeugnisses des Hotels XXXX, aus dem hervorgeht, dass der BF dort im Zeitraum 01.07.2007 bis 30.09.2010 als Koch beschäftigt war, in Verbindung mit dem zum 20.08.2010 datierten "Diplom zur beruflichen Befähigung", aus dem weiter hervorgeht, dass sich der BF der "Prüfung zum Nachweis der Berufsfähigkeiten zur selbständigen Ausübung des Handwerks als: Koch" unterzogen und "die Bedingungen zur Ausübung des Handwerks erfüllt" habe, hat der BF seine Qualifikation für die ins Auge gefasste, antrags- bzw. beschwerdegegenständliche Tätigkeit nachgewiesen. Wenn nun die belangte Behörde die Auffassung vertritt, dass das vorgelegte Diplom vom 20.08.2010 deshalb nicht zu berücksichtigen sei, weil daraus die Ausbildungsdauer nicht hervorgehe, so ist für diesen Standpunkt nichts zu gewinnen, da schon die vorgelegte "Bestätigung über eine abgelegte Berufsprüfung" in Verbindung mit dem vorgelegten Zeugnis des Hotel XXXX über seine dort ausgeübte Tätigkeit als Koch, die Dauer der Beschäftigung und das damalige Alter des BF (19 Jahre bzw. 22 Jahre) sowie den Umstand nahelegen, dass der BF dort eine Ausbildung als Koch absolviert hat. Abgesehen davon, ist nicht erkennbar, worauf die belangte Behörde ihre Auffassung stützt, dass aus dem Diplom über die abgelegte Befähigungsprüfung als Koch die Ausbildungsdauer hervorzugehen habe.

Da der BF eine Zusage eines im Inland tätigen Unternehmens über eine Verwendung als Koch hat, erweist sich seine Beschwerde, mit der er die Nichtberücksichtigung dieser berufseinschlägigen Qualifikation rügt, als berechtigt.

3.2.5. Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn unter anderen die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung) und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach § 4b Abs. 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsteilnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bezweckt ein Verfahren zur Ermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (VwGH vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0070 mwN).

Die im gegenständlichen Fall beim Arbeitsmarktservice, Landesstselle Steiermark, veranlasste Arbeitsmarktprüfung ergab im Wesentlichen zusammengefasst, dass Stellenbesetzungen für Köche und Köchinnen sehr schwierig seien und dass zu dem dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Antrag eine positive Beurteilung abgegeben werden könne. Überdies lassen die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung des BF als Koch im Betrieb der Firma XXXX zu und steht diese nicht im Widerspruch mit wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen.

3.3. Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 133/2013 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Eine Verhandlung kann nach § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, das der mit Bescheid angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist, oder die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da sich der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt aus den vorgelegten Urkunden ergibt und überdies der rechtsfreundliche Vertreter des BF in der zum 27.04.2015 datierten, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangten Stellungnahme ausführte, dass dem BF keine neuen Urkunden vorlägen und sämtliche relevanten Urkunden im Verfahren bereits zur Vorlage gebracht worden seien.

3.4. Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur gegenständlichen Rechtsfrage fehlt.