BVwG W133 2002708-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W133.2002708.1.00

Spruch

W133 2002708-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 06.09.2013, betreffend die Neufestsetzung des Grades der Behinderung, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1

und 2, § 45 Abs. 1 und 2 sowie § 54 Abs. 12, § 55 Abs. 4 Bundesbehindertengesetz (BBG) idgF stattgegeben.

Der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin beträgt 60 von Hundert.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführerin wurde am 23.01.1992 vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (seit 01.06.2014 Kurztitel:

Sozialministeriumservice; im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet), ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 von Hundert (vH) ausgestellt. Am 20.02.1998 wurde der Grad der Behinderung mit 70 vH neu festgesetzt; am 26.05.2003 wurde ein seit 01.10.2002 bestehender Gesamtgrad der Behinderung von 90 vH in den Behindertenpass eingetragen.

Mit Schreiben vom 19.03.2010 beantragte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde die Vornahme einer Zusatzeintragung über ihre Diät, die sie seit 1981 aufgrund einer Zöliakie einhalten müsse. Seitens der belangten Behörde wurde daraufhin ein allgemeinmedizinisches Sachverständigengutachten eingeholt, in dem nach einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 05.05.2010 mit Gutachten vom selben Tag ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 vH festgestellt und die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung der Diätverpflegung aufgrund von Zöliakie bejaht wurden. Mit Bescheid vom 21.07.2010 wurde der Grad der Behinderung von Amts wegen mit 50 vH neu festgesetzt. Gegen diesen Bescheid brachte die Beschwerdeführerin fristgerecht Berufung bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten (kurz: Bundesberufungskommission) ein. Nach Einholung weiterer medizinischer Sachverständigengutachten wurde mit Bescheid der Bundesberufungskommission vom 24.02.2011 der Berufung teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid insofern abgeändert, als der Grad der Behinderung mit 60 vH festgestellt wurde.

Mit Schreiben vom 28.02.2013 beantragte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde die Neufestsetzung des Grades der Behinderung und legte dabei folgende medizinische Unterlagen vor:

In der Folge legte die Beschwerdeführerin noch einen weiteren internistischen Befundbericht vom 20.03.2013 vor.

Die belangte Behörde holte ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 08.04.2013 erstatteten Gutachten vom selben Tag wurden die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden

Pos.Nr.

GdB%

1

Zöliakie

Oberer Rahmensatz, da Notwendigkeit strenger Diät

g. Z. 356

40

2

Zustand nach Sigmaresektion

Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da ohne weitere Interventionserfordernis bei gutem Ernährungszustand

356

30

3

Degenerative Wirbelsäulenveränderungen

Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da geringe Funktionseinschränkung im Lendenwirbelbereich - inkludiert auch Osteopenie

190

20

4

Chronisch venöse Insuffizienz

Unterer Rahmensatz, da keine maßgeblichen sekundären Hautveränderungen

g. Z. 701

20

5

Ankylose des Großzehengrundgelenkes links

162

20

6

Ankylose des Großzehengrundgelenkes rechts

162

20

7

Zustand nach rezidivierenden Schlaganfällen

Heranziehung dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da Hemiparkinson mit geringem Provokationsrigor rechts und mangelnder Mitbewegung des rechten Armes - inkludiert auch Cavernom des Sinus zentralis

g. Z. 435

20

8

Chronisches Glaucom und grauer Star beidseits mit Sehverminderung auf 0,63 beidseits

637 Tabelle Spalte 1/ Zeile 1

0

zugeordnet und ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 vH nach der Richtsatzverordnung eingeschätzt. Zur Begründung des Gesamtgrades der Behinderung wurde ausgeführt, dass die Erhöhung der führenden funktionellen Einschränkung 1 durch Leiden 2 um 1 Stufe aufgrund der zusätzlichen Beeinträchtigung durch dieses Leiden gerechtfertigt sei. Leiden 3-7 würden nicht weiter erhöhen, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliege. Als Stellungnahme zum seitens der Bundesberufungskommission eingeholten Vorgutachten vom 23.09.2010 wurde ausgeführt, dass eine maßgebliche Besserung der mehr als 10 Jahre zurückliegenden Sigmaresektion ohne diesbezügliche stationäre Aufenthalte eingetreten sei und somit der Gesamtgrad der Behinderung herabgesetzt werde. Die neu aufgenommenen Leiden (Position 7-8) würden keine weitere Erhöhung der Gesamteinschätzung rechtfertigen. Es handle sich um einen Dauerzustand.

Das Gutachten wurde in weiterer Folge der Beschwerdeführerin mit Schreiben der belangten Behörde vom 26.07.2013 in Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis gebracht und ihr die Möglichkeit einer Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt.

Die Beschwerdeführerin erbat mit Schreiben vom 02.08.2013, ihr mehr als zwei Wochen Zeit für ihre Stellungnahme zu gewähren. Sie sei von 03.07.2013 bis 07.07.2013 im Spital gewesen, die Schmerzen hätten sich nicht gebessert. Der behandelnde Arzt schlage ein Kontroll-MRT bzw. eine nochmalige Operation vor.

Mit Schreiben vom 20.08.2013 erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme, in der sie zu den einzelnen Funktionseinschränkungen folgendes ausführte: Betreffend die im Gutachten festgestellte Besserung nach Sigmaresektion könne die Beschwerdeführerin glaubhaft versichern, dass ihr Defäkationsbeschwerden - welche seit Kleinkindalter bestünden - auch nach der Sigmaresektion und Rektopexie 2002 keine wesentliche Besserung erfahren hätten. Es benötige einen drei- bis viermaligen Gang zum WC oder aber es würden nacheinander schwere Durchfälle folgen, die es der Beschwerdeführerin unmöglich machten, aus dem Haus zu gehen. Die Rektopexie habe keine wesentliche Erleichterung gebracht. Der derzeitige Gewichtsverlust liege bei ca. sechs Kilogramm. Zu ihrem Wirbelsäulenleiden legte die Beschwerdeführerin einen Röntgenbefund vom 11.09.2012 über einen Wirbelkörpereinbruch vor und gab an, wahrscheinliche Ursache dafür sei ein Sturz im Kleinkindalter über ein Stockwerk gewesen. Die derzeitigen Beschwerden würden sich in Beschwerden im Sitzen und Liegen und Schmerzen in der rechten Hüfte, die bis ins Bein ausstrahlen, äußern. Mehrere Male im Jahr leide die Beschwerdeführerin am rechten Gesäß unter Herpes Simplex bzw. Herpes Zoster. Im Moment müsse die Beschwerdeführerin nach einer Arthroskopie am linken Knie mit Krücken gehen. In öffentlichen Verkehrsmitteln habe sie damit erhebliche Probleme. Laut MRT vom 07.08.2013 sei ein nochmaliger Eingriff im Knie nicht mehr nötig. Wegen der schmerzenden Gelenkskapsel werde sie Hyalgan-Injektionen bekommen, vorausgesetzt, sie vertrage diese. Nach der Resektion der Basen der Großzehengrundglieder im Jahr 1965 habe sich eine knöcherne Ankylose gebildet. Dieser Zustand habe sich im Laufe der Jahre immer mehr verschlechtert. Nach zwei Stunden Hausarbeit müsse sich die Beschwerdeführerin ausruhen, die Füße würden schmerzen und brennen. Orthopädische Einlagen würden leider nur begrenzt helfen. Um in die Wohnung zu gelangen, habe die Beschwerdeführerin vier Stockwerke zu steigen, es gebe keinen Lift. Betreffend das Parkinsonleiden habe die Beschwerdeführerin deutliche Einschränkungen beim Gehen, Schreiben, Essen und Zähneputzen. Sie müsse immer häufiger die linke Hand benützen. Das Zittern werde immer häufiger. Der Oberkörper tendiere immer mehr nach vorne zu kippen. Das Tippen auf der Maschine sei ebenfalls zum Problem, das Anziehen der Kompressionsstrümpfe zur Mammutaufgabe geworden. Seit längerer Zeit sei das Aufstehen vom Sitzen nur mit Hilfe von Abstützen beider Hände möglich. Der Körper reagiere sogleich mit Zittern, bis er wieder in aufrechter Haltung sei. Die Beschwerdeführerin könne kein Gleichgewicht halten und habe keine Kraft. Wenn sie sich im Bus oder der Straßenbahn nicht festhalten könne, drohe sie hinzufallen, auch ihr Gang sei sehr unsicher geworden. Trotz Pflasterallergie verschreibe ihr die Ärztin seit Jänner 2013 das Medikament Neupro. Weil die Haut aber sehr darunter leide, werde die Beschwerdeführerin in Zukunft auf Tabletten umsteigen müssen. Die ca. im Jahr 2000 neu eingezogenen Mieter unter der Wohnung der Beschwerdeführerin würden dazu beitragen, dass es mit ihrer Gesundheit nicht zum Besten stehe. Sie seien für ihren Blutdruck und Schlaganfall verantwortlich. In der Nachbarwohnung würden Tag und Nacht Computer gleichzeitig mit anderen Geräten wie zum Beispiel der Wasseraufbereitung laufen. Die Stromkapazität sei dafür nicht ausreichend. Dieser Umstand habe zur Folge, dass auf der Wohnfläche der Beschwerdeführerin nicht nur Infraschall gemessen worden sei, sondern auch Immissionen und Vibrationen nachgewiesen worden seien. Dies sei von Gutachtern im Februar 2007 bestätigt worden. Die Nachbarn würden seit Jahren in die Wohnung der Beschwerdeführerin einziehen wollen und würden deswegen schon sehr lange dieses grausame Spiel betreiben. Deswegen werde hauptsächlich zu den Ruhezeiten ganz gezielt mit Strom hantiert bzw. Geräte eingeschalten, um die Beschwerdeführerin am Schlafen zu hindern. Welche Auswirkungen dies auf Geist und Körper habe, brauche sie einem Mediziner nicht zu erklären. Der Stellungnahme schloss die Beschwerdeführerin folgende medizinische Unterlagen an:

Die belangte Behörde legte die Stellungnahme der Beschwerdeführerin und die angeschlossenen Befunde dem Ärztlichen Dienst mit der Bitte um neuerliche Überprüfung vor. Seitens des Chefarztes des Ärztlichen Dienstes wurde am 27.08.2013 festgehalten, dass die Stellungnahme der Beschwerdeführerin keine neuen Aspekte hervorgebracht habe, insbesondere sei auch die Absenkung der Einstufung des Darmleidens (lfd. Nr. 2) schlüssig begründet und hätten maßgebliche Einschränkungen des Gehvermögens in der aktuellen Begutachtung gerade eben nicht bestätigt werden können, wobei eine Rekonvaleszenz nach der kürzlich durchgeführten Arthroskopie des linken Kniegelenks als vorübergehende Gesundheitsschädigung keinen Grad der Behinderung erreiche. Es ergebe sich somit keine Änderung des Gutachtens.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 06.09.2013 setzte die belangte Behörde aufgrund des am 28.02.2013 eingelangten Antrags der Beschwerdeführerin den Grad der Behinderung mit 50 vH gemäß §§ 40, 41 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) neu fest. In der Begründung verwies die belangte Behörde auf das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 50 vH betrage. Der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit gegeben worden, zum eingeholten Gutachten eine Stellungnahme abzugeben. Die im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände seien nicht geeignet gewesen, die Beweiskraft des ärztlichen Sachverständigengutachtens zu entkräften.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17.10.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 21.10.2013, fristgerecht Berufung vor der damals zuständigen Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten (kurz: Bundesberufungskommission), welche nun als Beschwerde den Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet und legte dabei folgende medizinische Unterlagen vor:

Seitens der Bundesberufungskommission wurden in weiterer Folge ein nervenfachärztliches sowie ein zusammenfassendes internistisches Sachverständigengutachten eingeholt.

In dem nach einer persönlichen Begutachtung der Beschwerdeführerin am 26.11.2013 erstellten nervenfachärztlichen Sachverständigengutachten wird auszugsweise wie folgt ausgeführt:

"Nervenfachärztliches Sachverständigengutachten

...

Diagnosen:

Parkinsonsyndrom bei Multiinfarktsyndrom 541 30%

Gesamtgrad der Behinderung siehe Zusammenfassung.

...

Der Grad der Behinderung ist anzunehmen ab Antragstellung.

Zu den Einwendungen des/der Berufungswerbers/in: eine Parkinsonerkrankung liegt vor und wird entsprechend den Richtsätzen neu eingeschätzt.

Zu den bereits aus erster Instanz bekannten Befunden: Sie werden neu begutachtet und fließen in die Einschätzung mit ein.

Zu den in zweiter Instanz vorgelegten Befunden: ein Morbus Parkinson wird neuerlich bestätigt und die Bw. ist damit in fachärztlicher Kontrolle.

Zum Gutachten in erster Instanz ergibt sich eine Änderung der Diagnose und eine Anhebung des Grades der Behinderung um eine Stufe auf 30%.

Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich (Dauerzustand)."

In dem nach Begutachtung der Beschwerdeführerin am 26.11.2013 erstatteten zusammenfassenden Gutachten eines Facharztes für Innere Medizin vom selben Tag wird auszugsweise wie folgt ausgeführt:

"Innerfachärztliches Sachverständigengutachten

...

Diagnose(n):

1

Zöliakie

Oberer Rahmensatz, da Notwendigkeit strenger Diät

g. z. 356

40 %

2

Z. n. Sigmaresektion

Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da ohne weitere Interventionserfordernis bei gutem Ernährungszustand

356

30 %

3

Chronisch venöse Insuffizienz

Unterer Rahmensatz, da keine maßgeblichen sekundären Hautveränderungen

g. z. 701

20 %

4 Chronisches Glaucom und grauer Star beidseits mit Sehverminderung auf 0,63 beidseits

637 Tabelle Spalte 1, Zeile 1

0 %

5

Degenerative Wirbelsäulenveränderungen

Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da geringe Funktionseinschränkung im Lendenwirbelbereich - inkludiert auch Osteopenie

190

20 %

6

Ankylose des Großzehengrundgelenkes links

162

20 %

7

Ankylose des Großzehengrundgelenkes rechts

162

20 %

8

Parkinson-Syndrom bei Multiinfarktsyndrom

541

30 %

Beurteilung und Beantwortung der in Aktenblatt 133/10 gestellten Fragen:

1. Diagnosen siehe oben.

2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt somit 60 %, da bereits im Gutachten der 1. Instanz Leiden 2 den führenden Grad der Behinderung 1 um eine Stufe gehoben hat und nun zusätzlich ein neurologisches Leiden objektiviert worden ist, welches eine weitere Erhöhung um 1 Stufe bewirkt. Die übrigen Leiden erhöhen dagegen den Gesamt-GdB nicht weiter.

Stellungnahme zu den Einwendungen d. Berufungswerb. Abl. 133/1:

Die Unterlagen sind berücksichtigt worden.

Stellungnahme zu den in der 1. Instanz vorgelegten Befunden ABl. 106-111, 100 14, 125-129:

Diese wurden erneut für die Beurteilung berücksichtigt.

Stellungnahme zu den in der 2. Instanz vorgelegten Befunden Abl. 133/2-5:

Diese wurden ebenfalls für die Begutachtung berücksichtigt.

Im neurologischen Fachbereich folgt daraus die Hinzufügung der Diagnose eines Parkinson-Syndroms, im internistischen Fachgebiet ergibt sich keine neue Diagnose und keine Änderung des Grades der Behinderung. Die Anregung der Berufungswerberin einen Behinderten-Euro-Toilettenschüssel auszuhändigen, ist zweifellos sinnvoll.

Stellungnahme zum Vergleichsgutachten Abl. 100/15-17:

Die Rückstufung des Leidens in Position 1. und 2. ist aufgrund der klinischen Untersuchung und der vorliegenden Befunde plausibel.

Die neurologische Diagnose wurde beigefügt.

Stellungnahme zum Gutachten der 1. Instanz Abl. 115-120, 130:

Die Abweichung vom Vorgutachten wird durch das neurologisch/psychiatrische Gutachten bewirkt. Position 7 aus Aktenblatt 118 entfällt, dagegen wird die neue Diagnose Position acht im vorliegenden Gutachten mit einem Grad der Behinderung von 30 % aufgenommen. Dies bewirkt auch eine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung auf 60 %.

Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."

Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung des Berufungsverfahrens (nunmehr als Beschwerdeverfahren bezeichnet) auf das Bundesverwaltungsgericht über.

Die Beschwerdeführerin gab mit Schreiben vom 07.04.2014 an das Bundesverwaltungsgericht an, sie bringe ihr Ansuchen vom 28.02.2013 nochmals in Erinnerung und ersuche um baldige Erledigung. Sie habe im Rahmen des Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung bereits ihre Wohnsituation geschildert. Die neu eingezogenen Mieter würden ihr ihre Wohnung wegnehmen wollen, indem sie sie am Tag und in der Nacht mit eingeschalteten Geräten störten. Man habe im gesamten Wohnbereich Infraschall gemessen. Dies sei von zwei Gutachten bestätigt worden.

Mit Schreiben vom 04.06.2014 fragte die Beschwerdeführerin an, in welchem Zeitraum ihr Ansuchen voraussichtlich erledigt werde.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde der Verwaltungsakt der neurologischen und dem internistischen Sachverständigen mit dem Ersuchen um Ergänzung ihrer Sachverständigengutachten vom 26.11.2013 neuerlich vorgelegt. Die nervenfachärztliche Sachverständige wurde darin um Stellungnahme zum Parkinsonsyndrom der Beschwerdeführerin, im Hinblick auf die vorliegenden Befunde vom 04.10.2013 und 17.10.2013 ersucht, wonach bei der Beschwerdeführerin ein ausgeprägter Morbus Parkinson mit zusätzlichen Symptomen bestehe und diese Erkrankung als schwere therapieresistente Form diagnostiziert werde. Der innerfachärztliche Sachverständige wurde um Begründung ersucht, warum die in seinem Gutachten als Leiden 2 diagnostizierte Funktionseinschränkung nunmehr mit der Richtsatzposition 356 - im Vergleichsgutachten Richtsatzposition 357 - eingestuft worden und wodurch eine allfällige Verbesserung des Leidenszustandes eingetreten sei.

In ihrer Gutachtensergänzung vom 11.09.2014 führte die neurologische Sachverständige wie folgt aus:

"Nervenfachärztliches Sachverständigengutachten

ERGÄNZUNG

Zu 133/4 und 133/5:

Aus neurologischer Sicht ist keine Indikation für einen Behinderten-Euro-Toilettenschüssel nachvollziehbar.

Eine massive Einschränkung wie in Abl. 133/5 angeführt, war hierorts 2013 nicht feststellbar, es ist in dem Befund auch kein detaillierter Status beschrieben.

Bei der h.o. Untersuchung lag keine erhebliche Einschränkung der Mobilität vor, Gehfähigkeit war unter Mitführen eines Gehstocks erhalten.

Gastroenterologische Ursachen sind im internen Gutachten zu beurteilen."

Der Internistische Sachverständige führte in seiner Stellungnahme vom 04.11.2014 wie folgt aus:

"Internistische Stellungnahme

Sachverhalt:

Im nicht nummerierten Aktenblatt soll zu Leiden 2 weiter Stellung genommen werden.

Beurteilung:

Bereits in Aktenblatt 118, Gutachten vom 30.04.2013, wurde Zustand nach Sigmaresektion mit 30% eingeschätzt. Dabei wurde unter dem Punkt "Stellungnahme zu Vorgutachten" angeführt, es sei eine maßgebliche Besserung bei mehr als zehn Jahren zurückliegender Sigmaresektion ohne diesbezügliche stationäre Aufenthalte gekommen. Deswegen ist der Grad der Behinderung herabgesetzt worden.

Damit in Einklang ist von mir auch in Aktenblatt 133/15 dieselbe Einschätzung getroffen worden.

Eine Beeinträchtigung, die eine Einschätzung mit 50% rechtfertigen würde, konnte in der klinischen Untersuchung vom 26.11.2013 nicht festgestellt werden."

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.01.2015 wurden die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben. Dieses Schreiben wurde der belangten Behörde entsprechend der im Akt aufliegenden Übernahmebestätigung am 20.01.2015 und der Beschwerdeführerin entsprechend der Zustellbestätigung durch Hinterlegung am 21.01.2015 zugestellt.

Die Beschwerdeführerin teilte mit Schreiben vom 26.01.2015 mit, das Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes und die eingeholten Gutachtensergänzungen erhalten zu haben. Eine weitere Stellungnahme dazu gab sie nicht ab. Die belangte Behörde gab bis zum Entscheidungszeitpunkt keine Stellungnahme ab.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerdeführerin brachte am 28.02.2013 den gegenständlichen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerdeführer hat ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.

2. Der Gesamtgrad ihrer Behinderung beträgt 60 vH.

Beweiswürdigung:

Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses basiert auf dem Akteninhalt.

Die Feststellung zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Inland ergibt sich aus dem im Verwaltungsakt befindlichen Meldezettel; konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland hätte, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch die belangte Behörde ging vom Vorliegen dieser Voraussetzung aus.

Der Gesamtgrad der Behinderung basiert auf den im Beschwerdeverfahren noch seitens der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten eingeholten nervenfachärztlichen und zusammenfassenden internistischen Sachverständigengutachten vom 26.11.2013 sowie auf den seitens des Bundesverwaltungsgerichts eingeholten Gutachtensergänzungen der nervenfachärztlichen Sachverständigen vom 11.09.2014 und des innerfachärztlichen Sachverständigen vom 04.11.2014. Darin wird auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die Gutachten und deren Ergänzungen setzen sich auch umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden, den erstatteten Einwendungen, dem durch die belangte Behörde eingeholten Sachverständigengutachten sowie auch mit der Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussungen und dem Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen auseinander.

Der internistische Sachverständige bestätigt in seinem zusammenfassenden Gutachten vom 26.11.2013 die Einzeleinschätzungen betreffend "Zöliakie", "Zustand nach Sigmaresektion", "Chronisch venöse Insuffizienz", "Chronisches Glaukom und grauer Star beidseits mit Sehverminderung auf 0,63 beidseits", Degenerative Wirbelsäulenveränderungen", "Ankylose des Großzehengrundgelenkes links" und "Ankylose des Großzehengrundgelenkes rechts" die Einzeleinschätzungen, die auch bereits dem dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Gutachten vom 08.04.2013 zu entnehmen sind. Das neurologische Leiden, das im Gutachten vom 08.04.2013 als "Zustand nach rezidivierenden Schlaganfällen" mit einem Grad der Behinderung von 20 vH eingestuft wurde, entfällt nun, jedoch wird nun seitens der nervenfachärztlichen Sachverständigen als neues Leiden "Parkinson-Syndrom bei Multiinfarktsyndrom" mit einem Grad der Behinderung von 30 vH aufgenommen, was insgesamt eine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung von 50 vH auf 60 vH im Vergleich zum dem, dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Gutachten ergibt.

In der seitens des Bundesverwaltungsgerichts angeforderten Ergänzung des nervenfachärztlichen Gutachtens vom 11.09.2014 führt die neurologische Sachverständige schlüssig und nachvollziehbar aus, warum für das Parkinsonleiden die Richtsatzposition 541 und somit eine leichte Form mit dem Grad der Behinderung von 30 vH herangezogen wurde. Entgegen dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten neurologischen Befund vom 17.10.2013 sei bei der persönlichen Untersuchung durch die neurologische Sachverständige am 26.11.2013 keine erhebliche Einschränkung der Mobilität feststellbar gewesen, die Gehfähigkeit sei unter Mitführen eines Gehstockes gegeben. Im vorgelegten Befund wurde auch kein detaillierter Status beschrieben.

Der internistische Sachverständige führte betreffend die Einschätzung des Leidens "Zustand nach Sigmaresektion" ausführlich und schlüssig aus, dass die im Vorgutachten vom 23.09.2010 noch mit 50 vH eingestufte Funktionseinschränkung sowohl im seitens der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten vom 08.04.2013 als auch in seinem Gutachten vom 26.11.2013 mit 30 vH eingestuft wurde, da es bei der mehr als zehn Jahren zurückliegenden Sigmaresektion zu einer maßgeblichen Besserung ohne diesbezügliche stationäre Aufenthalte gekommen sei. Eine Beeinträchtigung, die eine Einschätzung mit 50% rechtfertigen würde, habe in der klinischen Untersuchung vom 26.11.2013 nicht festgestellt werden können.

Die Beschwerdeführerin ist diesen Sachverständigengutachten und den Gutachtensergänzungen im Rahmen des ihr durch die durch das Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Parteiengehörs nicht entgegen getreten. Es steht dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).

Mit Schreiben vom 26.01.2015 bedankte sich die Beschwerdeführerin für den Erhalt des Schreibens und die mitgesandten Gutachten und gab keine weitere Stellungnahme ab. Auch die belangte Behörde beeinspruchte die Sachverständigengutachten nicht.

3. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen folglich keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten. Das Sachverständigengutachten der Fachärztin für Neurologie vom 26.11.2013 und deren Gutachtensergänzung vom 11.09.2014 sowie das Sachverständigengutachten des Facharztes für Innere Medizin vom 26.11.2013 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 04.11.2014 werden daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Diese Voraussetzungen sind im Beschwerdeverfahren gegeben.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I. Nr. 57/2015, (BBG), hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchteil A)

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

...

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

...

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

Inkrafttreten

§ 54. ...

(12) § 1, § 13 Abs. 5a, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft.

...

§ 55. ...

(4) Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt.

(5) Im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 hat die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBL. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt."

Gemäß § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG 1988) bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

Zunächst ist festzuhalten, dass der Grad der Behinderung im Beschwerdefall - wie dies auch die belangte Behörde zu Recht annahm - nach der Richtsatzverordnung einzuschätzen war, was im Verfahren auch unbestritten geblieben ist.

Wie oben unter Punkt II.2. eingehend ausgeführt wurde, werden der gegenständlichen Entscheidung die beiden schlüssigen Sachverständigengutachten vom 26.11.2013 und deren Ergänzungen vom 11.09.2014 sowie 04.11.2014 zu Grunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin - entgegen der Feststellung im angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, wonach der Grad der Behinderung 50 vH betrage - 60 vH beträgt. Weder die Beschwerdeführerin noch die belangte Behörde sind diesen Gutachten sowie deren Ergänzungen entgegen getreten.

Der Beschwerde war daher spruchgemäß stattzugeben und der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 60 vH festzusetzen.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG in Betracht kommt.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Mitwirkung ärztlicher Sachverständiger nach den Bestimmungen der Richtsatzverordnung eingeschätzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der vorliegenden, nicht ausreichend substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachten geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von den Parteien nicht beantragt.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.