W120 2009540-1•BVwG W120 2009540-1
W120 2009540-1Tribunal administratif fédéral20 mai 2015
Ausnahmebestimmung, Bewerbung, Cross Promotion, Gesamtbetrachtung,<br/>Informationsinteresse, Informationspflicht, Kognitionsbefugnis,<br/>Prüfungsumfang, Werbung, Wettbewerb, Wettbewerbsrelevanz
W120 2009540-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin und den Richter Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 22. Mai 2014, KOA 11.220/14-005, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gem. § 14 Abs. 7 ORF-G iVm. § 28 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22.05.2014 stellte die belangte Behörde fest, "dass der ORF durch die mehrmalige werbliche Bezugnahme auf die "Ö3-Ski-Challenge" im Zuge der Übertragung des Ski-Weltcup-Slaloms von Schladming am 28.01.2014 von 17:40 bis 18:50 Uhr sowie von 20:40 bis 21:50 Uhr im Fernsehprogramm ORF eins die Bestimmung des § 14 Abs. 7 ORF-G verletzt hat."
Mit Spruchpunkt II. wurde dem ORF aufgetragen, den Spruchpunkt I. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft des angefochtenen Bescheides im Rahmen einer Sportübertragung im Hauptabendprogramm von ORF eins bzw. für den Fall, dass eine solche innerhalb von sechs Wochen ab Rechtskraft des Bescheides nicht stattfindet, am Beginn der Sendung "Sport aktuell" im Programm ORF 2 durch deren Sprecher in näher umschriebener Form verlesen zu lassen.
2. In ihrer rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde, nachdem sie die Beschwerdelegitimation der zehn beschwerdeführenden Parteien aus näher genannten Gründen bejahte, im Wesentlichen aus:
Im Rahmen der Übertragung beider Durchgänge des Ski-Weltcup-Slaloms aus Schladming sei von den Moderatoren mehrmals auf die "Ö3-Ski-Challenge" hingewiesen worden. Dabei handle es sich um ein "Skirennen", das am darauffolgenden Tag ab 05:00 Uhr im Rahmen der Sendung "Ö3-Wecker" stattgefunden habe und dessen Ziel es gewesen sei, dass von zehn ausgewählten Ö3-Hörern, die den Kurs des zweiten Durchgangs des Ski-Weltcup-Slaloms absolvierten, zumindest fünf nicht mehr als die doppelte Zeit des Siegers vom Vortag benötigen würden. Wörtlich führte die belangte Behörde aus:
"Ausgehend von der oben dargestellten Judikatur sind diese Hinweise als werbliche Bezugnahme auf das Hörfunkprogramm Ö3 anzusehen. Zwar beziehen sie sich auf den Inhalt einer konkreten Sendung, nämlich den Ö3-Wecker an dem auf die gegenständlichen Sendungen folgenden Tag und die in diesem Rahmen stattfindende ‚Ö3-Ski-Challenge', nach Auffassung der KommAustria steht jedoch eindeutig der das Hörfunkprogramm Ö3 bewerbende Charakter im Vordergrund. Dies ergibt sich einerseits aus der auffallenden Häufigkeit der Hinweise auf die Ö3-Ski-Challange samt ihrer Ausgestaltung als Dialoge unter den prominenten Moderatoren des Ski-Weltcups, als auch andererseits aus dem konkreten Wortlaut der Hinweise, die teilweise einen direkten werblichen Charakter aufweisen (‚es zahlt sich aus zuzuhören, einzuschalten') oder sich durch Spannung aufbauende Formulierungen auszeichnen (‚Kann mir gar nicht vorstellen, wie das funktionieren wird, im Ö3-Wecker', ‚ich wünsche den Herren und Damen, dass es nicht allzu kalt ist, denn sonst wird's schwierig'). Sie sind unzweifelhaft geeignet, noch unentschlossene Hörer für die Sendung zu gewinnen, an das Programm Ö3 zu binden und dessen Hörerquote zu Lasten konkurrierender Rundfunkveranstalter zu erhöhen.
Soweit der Beschwerdegegner vorbringt, zwischen dem Nachtslalom von Schladming am 28.01.2014 und der Ö3-Ski-Challenge am folgenden Tag habe ein ‚naher sportlicher Zusammenhang' bestanden und die Moderatoren hätten sich ausschließlich in redaktioneller Weise mit dem kommenden sportlichen Ereignis der Hobby-Skifahrer auseinander gesetzt, weshalb nicht ein das Hörfunkprogramm Ö3 bewerbender, sondern ein redaktioneller Inhalt eindeutig im Vordergrund gestanden sei, vermag dies nicht zu überzeugen. In diesem Zusammenhang kann nämlich - ungeachtet der individuellen sportlichen Leistungen der Teilnehmer - nicht außer Betracht bleiben, dass es sich bei der Ö3-Ski-Challgene offensichtlich um eine Veranstaltung des Beschwerdegegners mit dem Ziel der Ausstrahlung auf Ö3 handelt und diese somit gerade keinen sportlichen Bewerb darstellt, der abseits der Berichterstattung im Ö3-Wecker von allgemeinem Interessen gewesen wäre. (Teilnehmer des Rennens waren dem Vorbringen des Beschwerdegegners zufolge ausschließlich ‚Ö3-Hörer', die ‚Challenge' bestand offenkundig im Erreichen eines von Ö3 selbst gesteckten Ziels). Damit ist aber in der gegenständlichen Bezugnahme auf die Ö3-Ski-Challenge allenfalls in untergeordneter Weise eine redaktionelle Berichterstattung über ein kommendes Sportereignis zu erkennen. Im Mittelpunkt stand ohne Zweifel der Hinweis auf einen Sendungsinhalt im Hörfunkprogram Ö3, der wie oben dargestellt, auch werblich gestaltet war.
Damit ist aber auch das Vorbringen des Beschwerdegegners, wonach es gegenständlich nur um eine (nicht näher benannte) ‚einzige diskutable Passage' gehe, nicht nachvollziehbar.
Im Ergebnis stellen die Hinweise auf die ‚Ö3-Ski-Challenge' im Rahmen der Übertragung des Ski-Weltcup-Slaloms von Schladming am 28.01.2014 im Fernsehprogramm ORF eins somit eine gemäß § 14 Abs. 7 ORF-G unzulässige Bewerbung des Hörfunkprogramms Ö3 des Beschwerdegegners dar.
Bei diesem Ergebnis war nicht näher auf den Antrag der Beschwerdeführer einzugehen, dem Beschwerdegegner die Vorlage von Aufzeichnungen der inkriminierten Sendungen ‚mit jeweils getrennten Tonspuren' aufzutragen; ebenso konnte dahinstehen, dass keine Bedenken dahingehend bestehen, dass die Rechtaufsicht durch die KommAustria oder die Wahrnehmung der Parteirechte der Beschwerdeführer aufgrund der vom Beschwerdegegner auf Aufforderung vorgelegten Aufzeichnungen mit zwei Tonspuren nicht möglich gewesen wäre, war der KommAustria doch das Abspielen der Aufzeichnungen allein mit dem inkriminierten Originalkommentar mittels frei erhältlicher Software (VLC media player, Version 2.1.3) und den entsprechenden Einstellungen im Wiedergabemenü möglich."
3. Gegen diesen Bescheid erhob der ORF Beschwerde und stellte den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Im vorliegenden Fall habe es sich nicht um eine verpönte "Image-Kampagne" oder vergleichbare unzulässige Bewerbung für das Hörfunkprogramm Ö3 gehandelt. Ebenso habe es sich nicht um einen Trailer mit "origineller" Handlung bzw. Gestaltung sondern um eine Sport-Live-Sendung des Fernsehprogramms ORF eins gehandelt, deren (ständige) Moderatoren ausschließlich redaktionell inhaltliche Zusammenhänge zwischen zwei sportlichen Bewerben aufgegriffen und hergestellt hätten. Die von der belangten Behörde herangezogenen Entscheidungen des Bundeskommunikationssenates über das Auftreten prominenter Moderatoren in der Cross-Promotion-Judikatur hätten ausschließlich Sachverhalte zum Gegenstand gehabt, in denen die Bekanntheit der eingebundenen Moderatoren des jeweils beworbenen Programms den Ausschlag für die unzulässige Bewerbung gegeben hätten. Im Einklang mit dieser - näher zitierten - Judikatur könne daher nur von prominenten Moderatoren des beworbenen Programms ein (image)werblicher Effekt für dieses ausgehen. Gemessen an der Gesamtdauer der beiden Sendungen, selbst gemessen an der Gesamtdauer der Dialoge der beiden Moderatoren könne nicht von einer auffallenden Häufigkeit der Hinweise auf die Ö3-Ski-Challenge gesprochen werden. Diese Hinweise seien nur an Stellen erfolgt, in denen der inhaltliche Zusammenhang der beiden sportlichen Bewerbe gegeben gewesen sei (zum Beispiel Zustand der Piste, Kurssetzung, Beschaffenheit des Planai-Hanges, Ausfälle, Risken, etc.). Obendrein sei der Wortlaut der Moderationen auch dem bei Übertragungen üblichen, oft impulsiven und emotionalen Charakter von Sport-Live-Sendungen geschuldet. Es habe sich nicht um geplante, gezielte Hervorhebungen des Hörfunkprogrammes Ö3 gehandelt. Zum Beleg dafür, dass die Ö3-Ski-Challenge auf mediales Interesse in anderen Medien gestoßen sei, legte der ORF diverse Zeitungsberichte vor. Zwischen der Übertragung des Nachtslaloms von Schladming und der Ö3-Ski-Challenge habe insoweit ein naher sportlicher Zusammenhang bestanden, als im Rahmen der Ö3-Ski-Challenge am Morgen des 29.01.2014 der originale Slalom-Kurs des zweiten Durchganges des Weltcup-Ski-Rennens zu bewältigen gewesen sei. Aus diesem Grund sei der Zustand der Piste, die Kurssetzung, die Beschaffenheit des Planai-Hanges des Vorabends unmittelbar relevant gewesen für das kommende sportliche Ereignis der Hobby-Skifahrer. Die ausgelobte Wette der Ö3-Ski-Challenge habe darin bestanden, dass mindestens 5 von 10 Teilnehmern ins Ziel kommen würden und dafür nicht mehr als die doppelte Zeit des Siegers des Nachtslaloms benötigen würden.
"Dabei sei hervorzuheben, dass die Challenge an sich und die Frage, ob Hobby-Skifahrer auf einer der schwierigsten Slalomstrecken der Welt eine realistische Chance haben, die Fahrt zu meistern und im Team die doppelte Siegerzeit (das seien 56:71 Sekunden im zweiten Durchgang gewesen) zu schlagen, im Vorfeld selbst unter österreichischen Skiprofis Beachtung gefunden habe.
Die Kommentatoren hätten der Herausforderung, der sich die Teilnehmer der Ö3-Ski-Challenge stellen würden, Tribut gezollt und sich aus sportlicher Sicht an dem Ereignis, das am nächsten Morgen am gleichen Ort stattfinden würde interessiert gezeigt. Anlass der Äußerungen der Kommentatoren seien ausschließlich ihre persönlichen Überlegungen und Eindrücke zum sportlichen Wettbewerb des nächsten Tages gewesen. Die Wortmeldungen seien nicht gescripted und von keiner Stelle angeordnet oder geplant gewesen, sondern seien aus den Gegebenheiten der Live-Sendungen am Vorabend und am Ort der Challenge entstanden.
Beispielhaft ließen sich die redaktionell berichtenswerten Verbindungen zwischen Nachtslalom und Ö3-Ski-Challenge an einer Sequenz aus der Übertragung des ersten Durchganges aufzeigen: Als der Läufer mit der Startnummer 19, David Chodounsky, mit Nasenbluten ins Ziel gekommen sei, mutmaßlich weil er ohne Kinnbügel gefahren und durch eine Torstange verletzt worden sei, hätten die Kommentatoren über den Umstand gesprochen, dass die meisten Läufer ohne Kinnbügel fahren würden, diese aber in solchen Fällen vor Verletzungen schützen würden. Aus diesem Konnex habe sich eine Unterhaltung über die Helmpflicht bei der Challenge am nächsten Morgen entsponnen und darüber, dass Hans Knauss, der Coach der Teilnehmer, deren Einhaltung unbedingt überwachen werde müssen. An anderer Stelle, zu Beginn der Übertragung des ersten Durchganges habe XXXX nach seiner Kamerafahrt den Zustand der Piste in diesem Jahr als untypisch für Schladming - weil leicht, nicht eisig und griffig - beschrieben und dann einen kurzen Bogen zu den somit guten Voraussetzungen für die Ö3-Ski-Challenge geschlagen, um sogleich wieder zum Rennen zurückzukehren.
Zusammengefasst seien daher eine Bewerbung des Hörfunkprogrammes Ö3 und dessen Positionierung als "Spaßsender" nicht erfolgt und auch nicht bezweckt gewesen. Der Anlass für die Wortmeldungen der Kommentatoren sei ausschließlich ein redaktioneller gewesen, nämlich das sportliche Ereignis Ö3-Ski-Challenge, das am nächsten Morgen am gleichen Ort stattgefunden habe. Das Ereignis an sich und nicht Ö3 sei eindeutig im Vordergrund gestanden. Die Äußerungen der Kommentatoren seien aufgrund der sportlichen Verbindungen erfolgt, die zwischen dem Nachtslalom und der Ö3-Ski-Challenge bestanden hätten. Nicht ein das Hörfunkprogramm Ö3 bewerbender, sondern ein redaktioneller Inhalt sei eindeutig im Vordergrund gewesen.
Die womöglich (unter isolierter Betrachtung) einzige diskutable Passage sei vor diesem Hintergrund allein dem Live-Charakter der Sendungen und dem Enthusiasmus der Kommentatoren geschuldet, die sich in die Lage der Teilnehmer der Ö3-Ski-Challenge hineinversetzt und mit ihnen schon dem Ereignis des nächsten Tages entgegen gefiebert hätten. Einzelne Aussagen seien aber stets im Gesamtzusammenhang zu beurteilen, der hier eindeutig den redaktionellen Zugang zum nahenden sportlichen Ereignis belege. Gemessen an der gesamten Dauer der Übertragung des ersten und zweiten Durchganges hätten die Wortmeldungen, die einen Bezug zur Ö3-Ski-Challenge herstellen ließen, inhaltlich und zeitlich einen äußerst geringen Raum eingenommen, optische Erwähnungen habe es überhaupt nicht gegeben. Es liege ein Vergleich der Aussagen mit dem freudigen Ausdruck über den Erwerb der Übertragungsrechte für die Fußball-WM 2006 durch den ORF nahe (die von der Judikatur nicht als Verletzung des Verbots der Cross-Promotion gesehen wurde, vgl. BKS 14.12.2004, GZ 611.933/0003-BKS/2004), wo die Information über das Ereignis im Mittelpunkt gestanden sei, wobei diesmal das Ereignis "Hobby-Läufer wollen die Planai bezwingen" im Mittelpunkt gestanden habe."
4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15.07.2014 wurde den zehn beschwerdeführenden Parteien des Ausgangsverfahrens die Bescheidbeschwerde samt Beilagen zur Kenntnis und Abgabe einer allfälligen Stellungnahme übermittelt. Mit dem am 25.07.2014 eingelangten Schreiben nahmen die zehn beschwerdeführenden Parteien des Ausgangsverfahrens diesbezüglich Stellung.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Zu A)
1. Zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt kann auf die Ausführungen zum Verfahrensgang (vgl. zuvor I.) sowie die im verfahrensgegenständlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (Seite 6 bis Seite 9) verwiesen werden. Am 28.01.2014 strahlte der ORF von 17:40 bis 18:50 Uhr im Programm ORF eins den ersten Durchgang des Ski-Weltcup-Slaloms aus Schladming aus. Der Kommentar zu dieser Sportübertragung durch XXXX und XXXX hatte auszugsweise folgenden Inhalt (Zeitangaben ab Sendungsbeginn):
"XXXX (00:06:49): "So, und jetzt Konzentration auf jene Herren, die sich heute hier herunter trauen. Sie haben's vielleicht auch schon gehört, morgen Früh dann zehn sogenannte Hobbyskifahrer im Ö3-Wecker unterwegs, auf dem Kurs, der heute im zweiten Durchgang gefahren wird. Kann mir gar nicht vorstellen, wie das funktionieren wird, im Ö3-Wecker. Und jetzt wachsam sein für den ersten Läufer. Freu mich sehr, dass er da ist - Servus XXXX."
XXXX: "Hallo XXXX, Grüß Gott daheim."
XXXX: So leicht war's noch nie im Schladming? Was ist denn mit dir los?"
XXXX: Ja, bis jetzt war's immer extrem eisig, und das sieht man schon bei Kristoffersen, es ist griffig, der Lauf lädt zum Angreifen ein und man muss da voll attackieren auch im Steilhang. Und bei Kristoffersen sieht man auch, dass es ganz leicht staubt. Das ist etwas, was wir in Schladming nicht kennen. Also, für die Ö3-Challenge einmal gute Voraussetzungen, aber jetzt wieder zurück zum Rennen."
XXXX (00:34:01): "Ted Ligety, der erste Ausfall. Hoffentlich gibt's morgen in der Früh nicht zu viele, bei der Ö3-Ski-Challenge, im Ö3-Wecker. Noch einmal der Hinweis für Sie, morgen fahren die Hobbyathleten durch den zweiten Durchgang, der hier einfach über Nacht stecken bleibt, und ich wünsche den Herren und Damen, dass..."
XXXX: "Eingefädelt!"
XXXX: "...es nicht allzu kalt ist, denn sonst wird's schwierig."
XXXXr (00:37:34): "So, Rückstand von Dave Chodounsky eins dreiundsiebzig, Rang vierzehn. Auweh,. Auweh auweh auweh - Nasenbluten. Ahhh, hat da eine Stange drauf bekommen, fährt ohne Kinnbügel. Kann nur so sein eigentlich, oder?"
XXXX: "Ja, die meisten fahren ohne Kinnbügel, aber in solchen Fällen würde der schon helfen."
XXXX: "Normalerweise muss man an so einer Stelle sagen: Machen Sie das zu Hause nicht nach. Kann ich schwer sagen, morgen wird's angeboten, auf Ö3."
XXXX: Morgen wird's angeboten, ja stimmt. Helmpflicht, auf alle Fälle!
XXXX: "Na ja, das ist ja sowieso, also. Schon am Weg zum Lift."
XXXX: "Das werden wir dem Knauss Hans sagen, net, der ja der Trainer ist, werden wir sagen, wer da ohne Helm kommt, dem verpasst eine."
XXXX (01:00:16, im Anschluss an ein Interview aus dem Zielraum): "Da greift einer an im zweiten Durchgang, da können wir uns sicher sein. Er hat bestätigt, was du gesagt hast nach deiner Kamerafahrt, es ist relativ leicht zu fahren."
XXXX: "Ja."
XXXX: "Hier geht's nicht um die Kurssetzung oder den Berg, hier geht's um den Schnee."
XXXX: "Auch die Kurssetzung war so."
XXXX: "Oder auch das, ja."
XXXX: "Auch die Kurssetzung war recht leicht, aber der Schnee vor allem. Für mich natürlich ein Genuss, für die Ö3-Challenge auch ein Vorteil, für die Superstars wie Neureuther und Hirscher vielleicht ein Nachteil."
XXXX: "Du hast den weiten Durchgang noch nicht gesehen, um den geht's morgen."
XXXX: "Da schaue mich mir einmal vorher den Bode an."
XXXX: "So, Bode Miller!"
Der Kommentar zu dem vom Beschwerdegegner am 28.01.2014 von 20:40 bis 21:50 Uhr im Programm ORF eins ausgestrahlten zweiten Durchgang des Ski-Weltcup-Slaloms aus Schladming enthielt folgende Passagen (Zeitangaben wiederum ab Sendungsbeginn):
XXXX (00:02:50, am Ende der Kamerafahrt): "Viel schwererer Lauf als der Erste, auch konditionell, viel anstrengender. So!
[Zieldurchfahrt] ... Der Lauf hat's jetzt in sich, der ist viel
schwerer. Schöne Grüße an die Ö3-Challenge-Teilnehmer! Rauf zu dir, XXXX!"
XXXX: "Ob ich da nicht einen kleinen Seitenhieb rausgehört habe. Morgen im Ö3-Wecker, es zahlt sich aus zuzuhören, einzuschalten. Die Ski-Challenge, Hobbyfahrer über den Kurs des zweiten Durchgangs."
XXXX (00:51:17): "Das ist unglaublich schwierig, und wie gesagt, morgen Früh ab fünf Uhr im Ö3-Wecker versuchen sich Hobby-Skifahrer über diesen Kurs, der bleibt stehen über Nacht."
XXXX: "Ab fünf Uhr."
XXXX: "Fünf bis neun, Wecker, Ö3. Dass du das nicht weißt, jede Menge kleiner Kinder daheim, da bist du doch längst wach, oder?"
XXXX: Kann man das auf der ORF Ski-Alpin-App dann auch nachlesen?"
XXXX: "Mit Sicherheit.""
Bei der Ö3-Ski-Challenge handelte es sich um ein Skirennen, das am Tag nach dem Ski-Weltcup-Slalom in Schladming ab 05:00 Uhr im Rahmen der Sendung Ö3-Wecker stattgefunden hat und dessen Ziel es war, dass von zehn ausgewählten Ö3-Hörern, die den Kurs des zweiten Durchgangs des Ski-Weltcup-Slaloms absolvieren, zumindest fünf nicht mehr als die doppelte Zeit des Siegers vom Vortag benötigen.
2. Beweiswürdigend ist dazu festzuhalten, dass der ORF die behördlichen Sachverhaltsfeststellungen unbestritten ließ. Insbesondere wurden die Feststellungen zur Ö3-Ski-Challenge sowie über die stattgefundenen Dialoge zwischen XXXX und XXXX nicht in Zweifel gezogen.
3. Rechtlich ergibt sich daraus:
3.1. Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Nach § 1 Abs 1 KommAustria-Gesetz ist zur Verwaltungsführung und Besorgung der Regulierungsaufgaben im Bereich der elektronischen Audiomedien und der elektronischen audiovisuellen Medien einschließlich der Aufsicht über den Österreichischen Rundfunk und seine Tochtergesellschaften, die Kommunikationsbehörde Austria ("KommAustria") eingerichtet.
Gemäß § 35 Abs 1 ORF-G obliegt die Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk der Regulierungsbehörde. Gemäß § 35 Abs 3 ORF-G ist, soweit nicht Abweichendes bestimmt wird, die Regulierungsbehörde die KommAustria.
Gemäß Art 131 Abs 2 B-VG erster Satz erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes, soweit sich aus Abs 3 leg.cit. nicht anderes ergibt, über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
In Art 102 Abs 2 B-VG wird das "Post- und Fernmeldewesen" als Angelegenheit angeführt, welche im Rahmen des verfassungsmäßig festgestellten Wirkungsbereiches "unmittelbar" von Bundesbehörden besorgt werden können. Die KommAustria ist eine Bundesbehörde und das "Post- und Fernmeldewesen" ist gemäß Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG in Vollziehung Bundessache.
Die konkrete Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes im gegenständlichen Fall ergibt sich daher aus Art 131 Abs 2 B-VG iVm Art 102 Abs 2 B-VG iVm § 1 Abs 1 KommAustria-Gesetz iVm § 35 ORF-G.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I Nr 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs 1 B-VG sowie § 2 VwGVG.).
Nach § 9 Abs 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die KommAustria.
Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KOG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat entscheidet.
Nach § 7 Abs 1 BVwGG bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl Nr 51/1991 idF BGBl I Nr 161/2013, mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Absätze 1 bis 5 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."
3.2. § 14 des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk (ORF-Gesetz, ORF-G), BGBl Nr 379/1984 idF ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 lautet:
"Fernseh- und Hörfunkwerbung, Werbezeiten
§ 14. (1) Werbung muss leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Sie ist durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.
(2) Unmittelbar vor und nach Kindersendungen ist das Ausstrahlen von an unmündige Minderjährige gerichteter Werbung unzulässig.
(3) Soweit nach diesem Bundesgesetz nicht Anderes bestimmt ist, setzt der Stiftungsrat auf Vorschlag des Generaldirektors den Umfang der Werbung in den Programmen des Österreichischen Rundfunks fest. Derart festgelegte Richtlinien sind leicht, unmittelbar und ständig zugänglich zu veröffentlichen. Sendezeiten für Werbung dürfen am Karfreitag sowie am 1. November und am 24. Dezember nicht vergeben werden.
(4) Eines der österreichweiten Programme des Hörfunks gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 hat von Werbung frei zu bleiben. In österreichweit verbreiteten Hörfunkprogrammen ist Werbung nur österreichweit zulässig. Hörfunkwerbung darf im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von insgesamt 172 Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. In einem Programm darf Werbung im Jahresdurchschnitt 8 vH der täglichen Sendezeit nicht überschreiten. Hörfunkwerbung, die in bundeslandweiten Programmen gesendet wird, ist nur einmal zu zählen und darf im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von fünf Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. Die Dauer von Werbung, die zeitgleich in mehr als einem bundeslandweiten Programm ausgestrahlt wird (Ringwerbung), ist jeweils in die fünfminütige Werbedauer des betreffenden bundeslandweiten Programms einzurechnen.
(5) In Fernsehprogrammen ist Werbung nur österreichweit zulässig. Österreichweite Fernsehwerbung darf im Jahresdurchschnitt die Dauer von 42 Minuten pro Tag pro Programm nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. Nicht in die nach dem vorstehenden Satz oder nach § 4b Abs. 2 vierter Satz und § 4c Abs. 2 fünfter Satz höchstzulässige Werbezeit einzurechnen ist Werbung für vom Österreichischen Rundfunk finanzierte oder mitfinanzierte Kinofilme. Innerhalb einer vollen Stunde darf der Anteil der Fernsehwerbung 20 vH nicht überschreiten. Unter Stunden sind die 24 gleichen Teile eines Kalendertages zu verstehen.
2. sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie landesweit tätig sind;
3. gemeinnützige Rechtsträger (§§ 34 ff Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961);
4. Unternehmen, die ausschließlich gemeinwirtschaftliche Aufgaben in den im ersten Satz genannten Bereichen wahrnehmen und an denen ein Land allein oder mit anderen der Kontrolle des Rechnungshofs unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund, oder Eigenkapitals beteiligt ist, oder die ein Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Die Werbung darf darüber hinaus vom Österreichischen Rundfunk nur dann ausgestrahlt werden, wenn der Auftraggeber nachweist, dass er für den Gegenstand der Werbung auch kommerzielle Kommunikation im zumindest gleichen Ausmaß bei anderen, zu Rundfunk komplementären Medienunternehmen in Auftrag gegeben hat oder geben wird.
(5b) Der Österreichische Rundfunk hat die Regulierungsbehörde über sämtliche Vereinbarungen zur Ausstrahlung von Werbung unter Angabe von Art und Umfang der Leistung und unter Angabe des Entgelts nach Abs. 5a, einschließlich der Kooperationen nach dem letzten Satz, quartalsweise zu unterrichten.
1. Hinweisen des Österreichischen Rundfunks auf Sendungen seiner Programme und auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen Sendungen abgeleitet sind und
(7) Die Bewerbung von Hörfunkprogrammen des Österreichischen Rundfunks in Fernsehprogrammen des Österreichischen Rundfunks (§ 3) und umgekehrt ist, sofern es sich nicht um Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte handelt, unzulässig.
(8) Fernsehwerbung für periodische Druckwerke darf auf den Titel (Namen des Druckwerks) und die Blattlinie, nicht aber auf deren Inhalte hinweisen. Die dafür eingeräumte Sendezeit darf nicht mehr als zwei Minuten der gesamten wöchentlichen Werbezeit betragen. Die Vergabe dieser Sendezeiten und der Tarife hat gegenüber allen Medieninhabern dieser Druckwerke zu gleichen und nichtdiskriminierenden Bedingungen zu erfolgen. Näheres regelt das Tarifwerk der kommerziellen Kommunikation (§ 23 Abs. 2 Z 8).
(9) Auf Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken im Programm- und Online-Angebot finden die Bestimmungen der § 13 Abs. 1, 3 und 9 sowie des § 14 Abs. 1 und Abs. 3 erster Satz sinngemäß Anwendung.
(10) Ein Auftraggeber kommerzieller Kommunikation darf keinen redaktionellen Einfluss auf den Programminhalt ausüben.
(11) Teleshopping ist dem Österreichischen Rundfunk und seinen Tochtergesellschaften untersagt.
§ 13 Abs. 9 ORF-G lautete in der bis zur Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 maßgebenden Fassung:
"(9) Die Bewerbung von Hörfunkprogrammen des Österreichischen Rundfunks in Fernsehprogrammen des Österreichischen Rundfunks (§ 3 Abs. 1) und umgekehrt ist, sofern es sich nicht um Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte handelt, unzulässig."
In den Gesetzesmaterialien (vgl. dazu 634 BlgNR 21. GP) heißt es dazu:
"Abs. 9 sieht ein Verbot der so genannten "cross promotion" vor, da dem ORF auf Grund seiner Möglichkeit, mehrere Fernseh- und Hörfunkprogramme zu veranstalten und diese gegenseitig zu bewerben, ein unvergleichbar starker Wettbewerbsvorteil gegenüber privaten Veranstaltern zukommt; die Regelung soll somit einseitige Wettbewerbsverzerrungen hintanhalten. Nicht von der Regelung erfasst werden neutral gehaltene Informationen über einzelne Sendeinhalte."
3.3. Die belangte Behörde führte zur behaupteten Verletzung von § 14 Abs. 7 ORF-G aus, dass damit "Imagekampagnen" für Hörfunkprogramme in Fernsehprogrammen und umgekehrt verboten seien. Unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.10.2004, Zl. 2003/04/0179, führte die belangte Behörde aus, dass Hinweise auf einzelne Sendungen zulässig seien, wobei mit dem Begriff Hinweis zum Ausdruck komme, dass nicht der bewerbende sondern der informative, redaktionelle Inhalt im Vordergrund zu stehen habe. Unter Bezugnahme auf die Spruchpraxis des Bundeskommunikationssenates führte die belangte Behörde aus, dass das Werbeverbot nach § 14 Abs. 7 ORF-G nicht dadurch ausgehöhlt werden könne, dass Hinweise auf Sendungsinhalte werblich ausgestaltet würden. Die belangte Behörde stützte sich auch auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfGH 08.10.2003, B1540/02, VfSlg. 17.006) aus der hervorgehe, dass die Bewerbung der Rundfunk- und Fernsehprogramme des ORF durch das jeweilige andere Medien, nicht aber die als neutrale Hinweise gestalteten reinen Informationen untersagt seien.
3.4. Mit dem unter I.3. wiedergegebenen Vorbringen vermag der ORF keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.
Wie ausgeführt (vgl. II.3.3.), stützte sich die belangte Behörde bei der vorliegenden Entscheidung auf die Spruchpraxis des Bundeskommunikationssenates sowie auf höchstgerichtliche Rechtsprechung.
Inhaltlich zog die belangte Behörde die auffallende Häufigkeit der Hinweise auf die Ö3-Ski-Challenge samt ihrer Ausgestaltung als Dialoge unter den prominenten Moderatoren des Ski-Weltcups und andererseits den konkreten Wortlaut der Hinweise, die aus ihrer Sicht teilweise einen direkten werblichen Charakter aufwiesen oder sich durch Spannung aufbauende Formulierungen auszeichneten, heran. Diese Formulierungen seien unzweifelhaft geeignet, noch unentschlossene Hörer für die Sendung zu gewinnen, an das Programm Ö3 zu binden und damit dessen Hörerquote zu Lasten konkurrierender Rundfunkveranstalter zu erhöhen.
3.5. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes hat die belangte Behörde zutreffend die von ihr wiedergegebenen Aussagen insbesondere des Moderators des ORFs (wiedergegeben unter II.1.) in der Weise beurteilt, dass diese teilweise einen direkten werblichen Charakter aufweisen oder sich durch Spannung aufbauende Formulierungen auszeichnen. Jedenfalls die Summe dieser Aussagen (z.B.: "Kann mir gar nicht vorstellen, wie das funktionieren wird, im Ö3-Wecker.", "Ted Ligety, der erste Ausfall. Hoffentlich gibt's morgen in der Früh nicht zu viele, bei der Ö3-Ski-Challenge, im Ö3-Wecker", "Machen Sie das zu Hause nicht nach. Kann ich schwer sagen, morgen wird's angeboten, auf Ö3.", "Morgen im Ö3-Wecker, es zahlt sich aus zuzuhören, einzuschalten. Die Ski-Challenge, Hobbyfahrer über den Kurs des zweiten Durchgangs.") zeigt, dass mit ihnen der das Hörfunkprogramm Ö3 bewerbende Charakter im Vordergrund gestanden hat. Gerade bei Aussagen wie beispielsweise "Machen Sie das zu Hause nicht nach. Kann ich schwer sagen, morgen wird's angeboten, auf Ö3.", "Morgen im Ö3-Wecker, es zahlt sich aus zuzuhören, einzuschalten. Die Ski-Challenge, Hobbyfahrer über den Kurs des zweiten Durchgangs." kann nicht davon gesprochen werden, dass bei ihnen nicht der bewerbende sondern der informative, redaktionelle Inhalt im Vordergrund gestanden ist (vgl. dazu das bereits von der belangten Behörde zutreffend herangezogene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.10.2004, Zl. 2003/04/0179).
3.6. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 17.11.2011, 2011/03/0054) ergibt sich Folgendes:
"Der Verwaltungsgerichtshof erkennt dazu in mittlerweile ständiger Rechtsprechung, dass die Bewerbung von Hörfunkprogrammen des ORF in Fernsehprogrammen des ORF (und umgekehrt; Verbot der sogenannten ‚cross promotion') grundsätzlich unzulässig ist und von diesem grundsätzlichen Werbeverbot nur insoweit Ausnahmen bestehen, als ‚Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte' gegeben werden. Letztere liegen aber nur dann vor, wenn der informative, redaktionelle und nicht der werbende Inhalt im Vordergrund steht (vgl die hg Erkenntnisse vom 20. Oktober 2004, Zl 2003/04/0179, vom 27. Jänner 2006, Zl 2004/04/0114, vom 26. Juli 2007, Zl 2005/04/0151, 0156, vom 14. November 2007, Zl 2005/04/0165, und vom 11. November 2009, Zl 2008/04/0119)."
Der Verwaltungsgerichtshof (vgl. die Erkenntnisse vom 20.10.2004, Zl. 2003/04/0179, und vom 26.07.2007, Zl. 2005/04/0151) stellte bei der Auslegung von § 13 Abs. 9 ORF-G, der inhaltlich § 14 Abs. 7 ORF-G entsprach, auch darauf ab (Hervorhebung durch das Bundesverwaltungsgericht) "ob die fragliche Einschaltung des ORF über einen reinen Hinweis auf den Sendungsinhalt hinausgeht und ob somit der bewerbende Inhalt im Vordergrund steht."
Gerade auch vor dem Hintergrund der vorzitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach mit § 13 Abs. 9 ORF-G alte Fassung (nunmehr § 14 Abs. 7 ORF-G) ein grundsätzliches Werbeverbot normiert werde, wurden die gewählten Formulierungen von der belangten Behörde zutreffend in der Weise beurteilt, dass sie dazu geeignet waren, noch unentschlossene Hörer für die Sendung zu gewinnen, an das Programm Ö3 zu binden und damit dessen Hörerquote zu Lasten konkurrierender Rundfunkveranstalter zu erhöhen. Die in Rede stehenden Hinweise können aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht mehr als "reine[r] Hinweis auf den Sendungsinhalt" angesehen werden (vgl. etwa "Morgen im Ö3-Wecker, es zahlt sich aus zuzuhören, einzuschalten. Die Ski-Challenge, Hobbyfahrer über den Kurs des zweiten Durchgangs."), die den "Ausnahmetatbestand" (vgl. zu diesem Begriff das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.11.2009, Zl. 2008/04/0119) des § 14 Abs. 7 ORF-G erfüllen würden.
3.7. Schon aus diesem Grund vermag der ORF mit seinem Vorbringen, wonach zwischen dem Nachtslalom von Schladming am 28.01.2014 und der Ö3-Ski-Challenge am folgenden Tag ein "naher sportlicher Zusammenhang" bestanden habe und nur an Stellen Hinweise erfolgt seien, in denen der inhaltliche Zusammenhang der beiden sportlichen Bewerbe gegeben war, nichts zu gewinnen. Die belangte Behörde ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass in der Bezugnahme auf die Ö3-Ski-Challenge "allenfalls in untergeordneter Weise eine redaktionelle Berichterstattung über ein kommendes Sportereignis zu erkennen" war, da der werblich gestaltete Hinweis auf einen Sendungsinhalt im Hörfunkprogramm Ö3 im Mittelpunkt gestanden habe. Aufgrund des eindeutigen Gehaltes der vorzitierten Aussagen, kommt auch dem Verhältnis dieser Aussagen zur Gesamtdauer der beiden Sendungen ebenso keine Bedeutung zu, wie dem in der Beschwerde vorgebrachten Umstand, dass es sich dabei um Sport-Live-Sendungen gehandelt hat, die "oftmals impulsiven und emotionalen Charakter" haben. Die vorzitierten Aussagen waren aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls als werblich ausgestaltete Hinweise auf Sendungsinhalte zu verstehen, sodass auch mit dem Argument, dass es sich um eine Sport-Live-Sendung gehandelt habe, nichts zu gewinnen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
3.8. Bei diesem Ergebnis kommt auch der Frage, ob über die Ö3-Ski-Challenge auch in anderen Medien berichtet wurde (wofür der ORF diverse Zeitungsberichte als Beleg vorgelegt hat), keine Bedeutung zu.
Zu Spruchpunk B):
Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art 133 Abs.4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Im konkreten Fall geht es ausschließlich um eine Einzelfallbeurteilung zu § 14 Abs. 7 ORF-G, dessen Inhalt bis zur Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 durch § 13 Abs. 9 ORF-G angeordnet war.
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