BVwG L511 2017670-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L511.2017670.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen Mag.a Ursula Lemmerer, B.iur.oec. und Dr.in Gudrun Woisetschläger als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 08.01.2015, Zahl: XXXX, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice XXXX zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Verfahrensinhalt

Verfahren vor dem Arbeitsmarktservice

Der Beschwerdeführer bezog ab 20.11.2012 Arbeitslosengeld (Aktenzahl der übermittelten Auszüge aus dem Verwaltungsakt [im Folgenden AZ] 8 S[eite]1).

Mit Bescheid des AMS vom 24.10.2014 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer das Arbeitslosengeld für die Zeit vom 30.11.2012 bis 31.12.2012 gemäß § 24 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt und gemäß § 25 Abs. 1 AlVG der unberechtigt empfangene Betrag in der Höhe von EUR 1.235,52 rückgefordert, weil der Beschwerdeführer im genannten Zeitraum ein Dienstverhältnis bei der Firma XXXX nicht gemeldet habe und dadurch einen Übergenuss von EUR 1.144,00 gehabt habe. (AZ 4/5, 5).

Die Zustellung ist im Akt nicht ersichtlich.

Beschwerde

Mit Schreiben vom 30.10.2014 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde gegen den oben bezeichneten Bescheid des AMS.

Darin führt der Beschwerdeführer aus, er habe zu keinem Zeitpunkt in einem Beschäftigungsverhältnis zur Firma XXXX gestanden und auch kein Einkommen neben dem Arbeitslosengeld bezogen. Er sei als LKW-Fahrer tätig und es gehe auch aus seiner Fahrerkarte hervor, dass er im angegebenen Zeitraum 30.11.2012 bis 31.12.2012 keine Fahrtätigkeit verrichtet habe.

Er habe auf Grund des Bescheides bei der GKK XXXX nachgefragt, und es sei ihm mitgeteilt worden, dass die Meldung durch die Firma XXXX nachträglich, auf Grund einer Steuerprüfung erfolgt sei.

Die Voraussetzungen der §§ 24 und 25 AlVG träfen daher nicht zu.

Der Beschwerdeführer stellte den Antrag der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Ergänzendes Ermittlungsverfahren des Arbeitsmarktservice

Das AMS führte ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durch, indem Informationen von der Vorarlberger Gebietskrankenkasse (im Folgenden: VGKK) eingeholt wurden (AZ 3 S7-12, S35-39, S43-45).

Ebenso wurde versucht Informationen von der Firma XXXX Ltd. einzuholen (AZ 3 S4-6, S15-17). Eine Rückantwort der Firma blieb jedoch aus. Eine versuchter Anruf unter der angegebenen Telefonnummer der Firma M ergab, dass die Nummer nicht vergeben ist (AZ 3 S24)

Dem Beschwerdeführer wurden die erzielten Ermittlungsergebnisse jeweils mit Parteiengehör vom 28.11.2014, 11.12.2014 und 18.12.2014 zur Kenntnis gebracht (AZ 3 S18-20; S40-41; S46-47), wozu der Beschwerdeführer jeweils mit Schreiben vom 09.12.2014, 18.12.2014 und 05.01.2014 Stellung nahm (AZ 3 S21-34, S42, S48).

Beschwerdevorentscheidung und Vorlageantrag

Mit Bescheid vom 08.01.2015, Zahl: XXXX, wies das AMS im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 30.10.2014 gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG ab (AZ 2).

Im Wesentlichen begründet das AMS die Entscheidung damit, dass der Argumentation der VGKK folgend davon ausgegangen wird, dass die Argumente des Beschwerdeführers ins Leere gehen. Die Lohnkonten bewiesen in ausreichendem Maße, dass ein, die Arbeitslosigkeit ausschließendes, Beschäftigungsverhältnis stattgefunden hat. Der Beschwerdeführer bestreite auch nicht mit der Firma in Kontakt gewesen zu sein. Sein Argument, es handle sich um einen Racheakt, da er den Arbeitsplatz letztlich wegen seines Umzuges nicht angetreten hat, sei nicht nachvollziehbar.

Der Beschwerdeführer sei somit im Zeitraum vom 30.11.2012 bis 31.12.2012 in einem gemäß § 12 Abs. 3 lit. h AlVG die Arbeitslosigkeit ausschließenden Beschäftigungsverhältnis gestanden.

Das Arbeitslosengeld vom 30.11.2012 bis 31.12.2012 in der Höhe von EUR 38,61 täglich sei zu widerrufen, da sich die Zuerkennung nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausgestellt habe.

Der Beschwerdeführer habe sein Beschäftigungsverhältnis dem AMS nicht gemeldet und somit die Meldepflicht gemäß § 50 AlVG verletzt. Damit sei der Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 AlVG verwirklicht und die Rückforderung in der Höhe von EUR 1.235,52 sei zu Recht erfolgt.

Dem Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde keine Folge gegeben.

Die Zustellung erfolgte am 10.01.2015 durch Hinterlegung (AZ 2 S13).

Mit Schreiben vom 21.01.2015, Einlangen nicht nachvollziehbar, beantragte der Beschwerdeführer fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (AZ 1).

Ergänzend zur Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, dass weder der "angebliche Arbeitgeber" noch der Steuerberater im Verfahren einvernommen worden sind, was einen Verfahrensmangel darstelle.

Die belangte Behörde legte am 26.01.2015 dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Auszügen aus dem Verwaltungsakt, in elektronischer Form, vor (Ordnungszahl des hg Gerichtsaktes [im Folgenden:] OZ 1).

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

entscheidungswesentliche Feststellungen

Das AMS hat es verabsäumt die für das Verfahren wesentliche Vorfrage, ob der Beschwerdeführer im gegenständlichen Zeitraum in einem versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis stand, zu überprüfen und somit den Sachverhalt in nicht ausreichendem Maße festgestellt.

Beweiswürdigung

Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in die dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Auszüge aus dem Verwaltungsverfahrensakt (OZ 1: AZ 1-10)

beinhaltend insbesondere

Bescheid, Beschwerde, Beschwerdevorentscheidung und Vorlageantrag (AZ 1, 2, 4 und 5)

Unterlagen des Ermittlungsverfahrens (AZ 3)

Teile des elektronischen und des Papieraktes (AZ 6 und 7)

Antrag vom 20.11.2012 (AZ 9)

Versicherungs- und Bezugsverlauf (AZ 8 und 10)

Der unter I. dargelegte Verfahrensgang und Verfahrensinhalt, sowie die unter II.1. getroffenen entscheidungswesentlichen Feststellungen ergeben sich aus den vorliegenden Auszügen aus dem Verwaltungsakt des Beschwerdeführers (OZ 1).

Rechtliche Beurteilung

Rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF (BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG), ist das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes durch das VwGVG in der geltenden Fassung geregelt.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 31 Abs. 1 erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Gemäß Abs. 3 sind auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Gemäß § 56 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 BGBl. Nr 609/1977 idgF (AlVG) entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle beträgt zehn Wochen.

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und die Beschwerdeführerin hat fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt.

Gemäß § 14 Abs. 1 steht es im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 15 Abs. 1 kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.

Beim Vorlageantrag handelt es sich um den gegen eine Beschwerdevorentscheidung vorgesehenen Rechtsbehelf, dessen Begehren ausschließlich darauf gerichtet sein muss (und darf), dass die ursprüngliche Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorgelegt wird. (vgl dazu: Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, §15 VwGVG, K1-K2, sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§15 VwGVG, Anm 8]).

Im Gegensatz zum bisherigen §64a AVG soll es nunmehr der Behörde möglich sein, die Beschwerde abzuweisen und damit in der Begründung auch Aussagen zu treffen, die über die Begründung des Bescheides hinausgehen. Anders als im § 64a AVG tritt mit der Vorlage der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung auch nicht außer Kraft. Beschwerdegegenstand im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht soll daher die Beschwerdevorentscheidung sein (EB zur RV 2009 dB XXIV.GP, S5).

In der Zusammenschau dieser Bestimmungen und im Hinblick auf § 27 VwGVG, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat, ist daher davon auszugehen, dass die ursprünglich gegen den ersten Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde durch die Vorlage derselben mittels Vorlageantrag nunmehr als Beschwerde gegen die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde anzusehen ist, zumal der Vorlageantrag auch keiner weiteren Begründung bedarf.

Zu A) Behebung des bekämpften Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG

Rechtsgrundlage und Judikatur

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Bis zum 31.12.2013 war es dem Asylgerichtshof (davor dem Unabhängigen Bundesasylsenat) sowie den Rechtsmittelbehörden gemäß § 66 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idgF (AVG) möglich, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückzuverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft war, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erschien. Abs. 3 leg. cit. legte fest, dass die Rechtsmittelbehörden die mündliche Verhandlung und unmittelbarer Beweisaufnahme auch selbst durchführen konnten, wenn hiermit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden war.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu (insbesondere zum Asylverfahren) ausgeführt, dass es gemäß den Maßstäben des § 66 Abs. 2 iVm Abs. 3 AVG im zu begründenden Ermessen der Rechtsmittelbehörde lag, ob sie von der Ermächtigung zur Zurückverweisung Gebrauch machte und eine kassatorische Entscheidung traf, oder die mündliche Verhandlung selbst durchführte und in der Sache entschied. Bei dieser Abwägung der für und gegen eine Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG sprechenden Gesichtspunkte war demnach zu berücksichtigen, dass ein Verfahren nicht nur möglichst kurz sein sollte, sondern vor allem auch, dass der Gesetzgeber zur Sicherung der Qualität des Verfahrens auch einen Instanzenzug - im Fall des Asylverfahrens etwa zunächst zu einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz sowie später zur einem Gericht - als besonderen Garanten eines fairen (Asyl)verfahrens einrichtete. Diese Einrichtung eines zweiinstanzlichen Verfahrens würde aber unterlaufen, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache degradiert würde (vgl. VwGH 12.09.2013, 2013/21/0118 mwN; 30.06.2011, 2008/23/1107; 21.11.2002, 2002/20/0315 und 2000/20/0084). Auch bei Bedachtnahme auf die mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens soll eine ernsthaft Prüfung eines Antrages nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich bei derselben Behörde enden. Ein Vorgehen gemäß § 66 Abs. 2 AVG ermöglichte es daher der Kontrollinstanz, dem Abbau einer echten Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens und der Aushöhlung der Funktion der Berufungsbehörde als Kontrollinstanz entgegenzuwirken (vgl. VwGH 22.12.2002, 2000/20/0236; 21.11.2002, 2000/20/0084).

Dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat zunächst der Gesetzgeber insofern Rechnung getragen, als er einerseits der erstinstanzlichen Behörde in § 14 VwGVG die Möglichkeit einer umfassenden Beschwerdevorentscheidung eingeräumt hat, um Verfahrensmängel zu sanieren, und andererseits, den Verwaltungsgerichten in § 28 Abs. 3 VwGVG eine, gegenüber der bisherigen Rechtslage erweiterte, Kassationsbefugnis eingeräumt hat, welche sich darin äußert, dass die Unvermeidlichkeit einer Verhandlung als notwendige Voraussetzung für eine Kassation weggefallen ist (vgl. dazu auch Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§14 VwGVG Anm1; §18 VwGVG Anm11]).

In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 66 Abs. 2 AVG geht der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngsten Judikatur zu § 28 VwGVG (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29) nunmehr davon aus, dass das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, es verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung zwar nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird aber insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

zum gegenständlichen Verfahren

Das AMS ging davon aus, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 30.11.2012 bis 31.12.2012 in einem Beschäftigungsverhältnis stand, und daher gemäß § 12 Abs. 3 lit. a AlVG nicht arbeitslos gewesen sei (AZ 2 S11).

Diesbezüglich steht auf Grund der Aktenlage zunächst fest, dass die Einbeziehung in die Versicherung nachträglich im September 2014 auf Grund einer Beitragsprüfung erfolgt ist (AZ 6 S25, AZ 3 S43).

Der Beschwerdeführer verneint jedoch ein Beschäftigungsverhältnis und gibt auch an, nie über die nachträgliche Versicherungspflicht informiert worden zu sein (AZ 4 S2, AZ 3 S22-23). Dazu ist auszuführen, dass sich auch dem vorgelegten Aktenkonvolut keinerlei Hinweise darauf entnehmen lassen, dass über das Bestehen der Pflichtversicherung ein rechtskräftiger Bescheid seitens des dafür zuständigen Versicherungsträgers erlassen worden wäre.

In Ermangelung eines rechtskräftigen Bescheides über das Bestehen der Pflichtversicherung ist es jedoch Aufgabe des AMS das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 12 Abs. 3 lit. a AlVG, somit das Bestehen eines Dienstverhältnisses, als Vorfrage iSd § 38 AVG selbst zu beurteilen, zumal eine Bindung insbesondere an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger geführten Versicherten-Daten dem Gesetz nicht entnommen werden kann (VwGH 22.07.2014, 2012/08/0136; 11.12.2013, 2013/08/0167; 24.07.2013, 2011/08/0221; 05.05.2014, Ro2014/08/0028; 29.01.2014, 2011/08/0321; 14.01.2013, 2010/08/0094, jeweils mwN).

Zur Beurteilung dieser Vorfrage, bedarf es geeigneter Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeit nach den Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG. Dass sich das AMS mit dieser Vorfrage in ausreichendem Maße beschäftigt hat, kann nicht festgestellt werden.

So fehlen Ermittlungen dahingehend, welcher Tätigkeit der Beschwerdeführer im gegenständlich relevanten Zeitraum bei der Firma XXXX nachgegangen sein soll. Die diesbezügliche Aussage der VGKK (AZ 3 S43), die Art der Beschäftigung habe für die Frage der Versicherung keine Bedeutung, kann hg. insbesondere auf Grund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 4 Abs. 2 ASVG (vgl. etwa VwGH 26.08.2014, 2012/08/0100, 11.06.2014, 2012/08/0245; 25.06.2013, 2013/08/0079) nicht nachvollzogen werden.

Gegenständlich hat der Beschwerdeführer umfassend und gleichbleibend (AZ 4 S2, AZ 3 S22-23) und soweit ersichtlich auch übereinstimmend mit den beim AMS vorhandenen Daten (AZ 7 S5, AZ 6 S1, S17-18) seinen Kontakt mit der Firma XXXX dargelegt.

Zunächst führt der Beschwerdeführer aus, dass er bei der Firma XXXX erst im Jänner 2013 zu arbeiten beginnen hätte können, da er noch keinen Berechtigung für den Gefahrenguttransport gehabt habe und die Schulung erst Ende Dezember stattgefunden habe (AZ 3 S22). Zum Beleg dafür hat er eine ADR Bescheinigung über die Erstschulung am 30.12.2012 und eine e-mail der Firma XXXX an das AMS vom 20.11.2012, wonach eine Anstellung erst nach erfolgtem "Gefahrengutkurs Tank" erfolgen könne (AZ 3 S24, S26-27).

Auch hat der Beschwerdeführer Unterlagen übermittelt, wonach er von der Firma XXXX kein Geld überwiesen bekommen habe (AZ 3 S28-34). Soweit die VGKK mitteilt, dass die Entlohnung auch bar erfolgen hätte können (AZ 3 S43), ist festzuhalten, dass sich dafür keine Belege im Akt finden. Im Lohnkonto wird diesbezüglich lediglich angeführt, dass am 11.12. und 06.02. eine Auszahlung erfolgt sein soll (AZ 3 S45).

Grundsätzlich stellen sich aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes die Aussagen des Beschwerdeführers nicht als per se unglaubwürdig dar, zumal sie auch mit den übermittelten Unterlagen übereinstimmen.

Das angenommene Dienstverhältnis stützt sich dahingegen ausschließlich auf das übermittelte Lohnkonto, wobei zu diesem auszuführen ist, dass die persönlichen Daten des Beschwerdeführers sehr dürftig sind und der Familienstand überhaupt falsch eingetragen ist, wie sich aus einem Vergleich mit der Antragstellung ergibt (AZ 3 S45 und AZ 9 S2).

Da somit im Hinblick darauf, ob überhaupt ein Dienstverhältnis bestand, widersprechende, nicht per se unglaubwürdige, Aussagen vorliegen, teilt das Bundesverwaltungsgericht die Ansicht des Beschwerdeführers, dass der Dienstgeber bzw. gegebenenfalls auch Auskunftspersonen der Lohnverrechnung bzw. der Buchhaltung (vgl. dazu insbesondere VwGH 22.07.2013 2012/08/0058; 15.05.2013, 2011/08/0226) - förmlich als Zeuge(n) niederschriftlich zu vernehmen sind.

Im fortgesetzten Verfahren wird es daher Aufgabe des AMS sein, zunächst die Vorfrage zu klären, ob tatsächlich im Zeitraum vom 30.11.2012 bis 31.12.2012 ein Dienstverhältnis bestanden hat. Dabei ist zu klären, welche konkreten Tätigkeiten auf Grund welcher Vereinbarungen (tägliche Arbeitszeiten, Entgelt, ...) seitens des Beschwerdeführers für die Firma XXXX. zu erbringen waren.

Dazu wird insbesondere ein Vertreter der Firma XXXX einzuvernehmen sein bzw. für den Fall der fortgesetzten Nichterreichbarkeit eine geeignete Auskunftsperson des Steuerbüros Mag. XXXX, da eine Internetrecherche ergab (OZ 4), dass die Firma XXXX und das Steuerbüro Mag. XXXXdie selbe Adresse haben und der Aktenlage zu Folge eine Person namens XXXX das Schreiben des AMS an die Firma XXXX als Bevollmächtigter für RSb-Briefe übernommen hat (AZ 3 S6).

Gegebenenfalls wird zu ermitteln sein, wann und auf Grund welcher Belege das Lohnkonto erstellt worden ist, zumal dieses einen unrichtigen Familienstand des Beschwerdeführers aufweist.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das AMS wie oben dargestellt die erforderliche Ermittlungstätigkeit zur Klärung der Dienstnehmereigenschaft des Beschwerdeführers im Betrieb der Firma XXXX unterlassen hat, und somit keine brauchbaren Ermittlungsergebnisse vorliegen, welche das Bundesverwaltungsgericht zu einer meritorischen Entscheidung heranziehen könnte. Es handelt sich dabei schon deshalb um besonders gravierende Ermittlungslücken, da für das Verfahren unerlässliche Ermittlungen vor das Bundesverwaltungsgericht verlagert wären (vgl. dazu VwGH 10.09.2014, Ra 2014/08/0005). Dies käme aber jenem unerwünschten Abbau der Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens gleich, indem das Verwaltungsgericht, statt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, jene Institution darstellt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht (vgl. dazu insbesondere VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29; 21.11.2002, 2002/20/0315).

Aber auch unter Effizienzgesichtspunkten verbietet sich eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG, zumal die Verwaltungsbehörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit nicht höheren Kosten als das Verwaltungsgericht bewerkstelligen wird können. Im Gegenteil ist angesichts der erforderlichen Beweisaufnahme und der grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, sowie dem eingeschränkten bzw. erschwerten Zugang des Bundesverwaltungsgerichts zu den dem AMS für seine Tätigkeit zugänglichen Daten, nicht anzunehmen, dass die zur Erforschung der materiellen Wahrheit ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. Wobei es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit darüber hinaus nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die jeweilige konkrete Amtshandlung ankommt. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2007], § 66 Rz 20 mwN).

Von diesen Überlegungen ausgehend ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an das AMS zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Aufgrund der Behebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.

Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 02.12.2014, G74/2014 ua, §56 Abs.3 AlVG idF des BGBl. I Nr. 71/2013, als verfassungswidrig aufgehoben und verfügt, dass die aufgehobene Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Die Kundmachung der Aufhebung erfolgte am 23.01.2015 im Bundesgesetzblatt BGBl I Nr. 28/2015, so dass seither §56 Abs.3 AlVG nicht mehr anzuwenden ist und einer rechtzeitig eingebrachten Beschwerde gemäß §13 Abs1 VwGVG daher, so lange ihr die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt worden ist, aufschiebende Wirkung zukommt.

Da der Beschwerde nunmehr von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, erübrigt sich eine gesonderte Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

Wie sich aus der oben unter A) Punkt II.3.3. wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, bestand zur Frage der Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, welche der Verwaltungsgerichtshof wie dargelegt in seiner Rechtsprechung zu § 28 Abs. 3 VwGVG fortführte. Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf die zitierte Judikatur und weicht von dieser nicht ab.

Dass die Abklärung der Arbeitsfähigkeit auch in Verfahren im Hinblick auf die Vereitelung gemäß § 10 AlVG zu erfolgen hat, ergibt sich ebenfalls aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 06.09.2007, 2007/08/0103).

Aus dem gegenständlichen Verfahren ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage.

Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, so dass auch diesbezüglich die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision nicht vorliegen.

Vor diesem Hintergrund ist die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.