BVwG G311 2008938-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G311.2008938.1.00

Spruch

G311 2008938-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, StA. Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.06.2014, Zahl 1009555406-14509595, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am XXXX zu Recht erkannt:

A)

I. In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG idgF aufgehoben.

II. Unter einem wird festgestellt, dass eine Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG auf Dauer unzulässig ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle am XXXX wurde der Beschwerdeführer in einem Café in XXXX. angetroffen. Der diesbezüglichen Anzeige der Landespolizeidirektion XXXX vom XXXX ist zu entnehmen, dass bei einer Durchsicht des Reisepasses des Beschwerdeführers festgestellt worden sei, dass der letzte Einreisestempel nach Österreich vom 04.04.2010 stamme. Eine aufrechte Meldung liege nicht vor. Er wohne in XXXX bei seiner Tante mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen dreijährigen Kind, die Lebensgefährtin sei zum zweiten Kind schwanger. Der Beschwerdeführer habe angegeben, dass er seit seiner Einreise XXXX aufhältig sei.

Der Beschwerdeführer wurde am 03.06.2014 vor der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen.

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt I.); die Frist für die freiwillige Ausreise wurde mit vier Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung festgelegt (Spruchpunkt II.)

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Eine individuelle Einzelfallprüfung und eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen und den Interessen des BF anhand der als Orientierung dienenden Kriterien des § 9 Abs. 2 BFA-VG sei durch die belangte Behörde nicht erfolgt. Im vorliegenden Fall würden die öffentlichen Interessen in den Hintergrund rücken. Die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes sowie die Frage, inwieweit der bisherige Aufenthalt rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen sei, seien zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer halte sich seit über vier Jahren im Bundesgebiet auf, wobei zuzugestehen sei, das der überwiegende Teil unrechtmäßig war. Eine Ausweisung wäre nur dann geboten, wenn kein Überwiegen der persönlichen Interessen des Beschwerdeführers vorliegen würde. Der Beschwerdeführer lebe seit mehreren Jahren mit seiner Lebensgefährtin und den gemeinsamen Kindern, geboren am XXXX und XXXX, sowie mit der Schwiegermutter in einem gemeinsamen Haushalt, er werde von der Lebensgefährtin und der Schwiegermutter finanziell unterstützt. Der Beschwerdeführer sei bemüht Deutsch zu lernen und sei durch eine alle Risiken abdeckende Krankenversicherung selbstversichert. Die Kontakte zum Herkunftsstaat seien nicht mehr nennenswert, seine Schwester und Eltern würden zwar noch in Serbien leben. Die Mutter habe einen neuen Lebensgefährten, nur der Vater lebe noch im Heimatdorf, das allerdings von den Unwettern besonders stark betroffen sei. Der Beschwerdeführer sei strafrechtlich unbescholten. Vorgelegt wurden unter einem die österreichischen Staatsbürgerschaftsnachweise der Lebensgefährtin und der Kinder des Beschwerdeführers samt Geburtsurkunden.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter sowie seine Lebensgefährtin und deren Mutter als Zeuginnen teilnahmen.

Der Beschwerdeführer gab an:

"Ich bin am XXXX in Serbien geboren. Ich habe in meinem Herkunftsstaat die

8-jährige Grundschule abgeschlossen, sonst habe ich keine Ausbildung. Mein Vater ist berufstätig, er und meine Mutter sind für meinen Lebensunterhalt aufgekommen. Ich bin seit 2010 in Österreich, und zwar bin ich am 04.04.2010 eingereist und seither durchgehend hier. Ich lebe im gemeinsamen Haushalt mit XXXX und XXXX. XXXX ist die Mutter meiner Frau, also meine Schwiegermutter. Ich stehe in keinem anderen Verwandtschaftsverhältnis zu XXXX. Mit Frau XXXX bin ich nicht verheiratet, wir leben in einer Lebensgemeinschaft. Unser Kind XXXX wurde am XXXX in XXXX geboren."

Auf Vorhalt Blatt 40 und Blatt 41 des Verwaltungsaktes und befragt, weshalb die Anerkennung der Vaterschaft erst nach der Anzeige am 31.03.2014 erfolgt ist, gab er an:

"Da ich illegal in Österreich war, haben wir nicht geheiratet deshalb scheine ich auch in der

1. Geburtsurkunde nicht auf. Ich habe die Vaterschaft erst dann anerkannt, um keine weiteren Problem mit der Polizei zu haben.

Ich halte mich überwiegend in der Wohnung auf, ich gehe manchmal mit der älteren Tochter in den Park. Sonst bin ich in der Wohnung. Ich lebe von der Unterstützung meiner Lebensgefährtin und deren Mutter. Meine Lebensgefährtin ist in Karenz. Davor hat sie nicht gearbeitet. Sie war Sozialhilfeempfängerin. Meine Schwiegermutter hat drei weitere Kinder. Sie sind 10, 11 und 14 Jahre alt. Meine Schwiegermutter ist auch Sozialhilfeempfängerin. Es ist richtig, dass meine Schwiegermutter und meiner Lebensgefährtin sich um die Kinder kümmern. Mein Schwiegervater, der auch in der gemeinsamen Wohnung lebt, geht einer Beschäftigung nach. Er arbeitet in einer Reinigungsfirma.

Über Befragen des Rechtsvertreters (RV) gab der Beschwerdeführer (BF) an:

RV an BF: Ihre Schwiegermutter und Ihre Lebensgefährtin passen auf die Kinder auf. Passen auch Sie auf Ihre Kinder auf?

BF: Ich kümmere mich ebenfalls um die Kinder, ich ziehe die Kinder auch an und bin ständig mit meiner älteren Tochter unterwegs.

RV an BF: Wenn Sie einen Aufenthaltsberechtigung in Österreich hätten, hätten Sie Aussicht auf Arbeit in Österreich?

BF: Ja, mein Onkel ist selbständig und hat eine Reinigungsfirma.

VR: Warum haben Sie nicht versucht eine Aufenthaltsberechtigung bzw. eine Arbeitsbewilligung zu bekommen?

BF: Ich konnte nicht, weil ich keine Dokumente habe.

RV an BF: Wie stellen Sie sich die Zukunft mit Ihrer Lebensgefährtin und Ihren Kindern vor?

BF: Ich kann ohne meine Familie nicht leben, ich möchte mit Ihnen zusammen bleiben. Ich habe in Serbien niemanden. Meine Eltern sind geschieden, ich spreche seit 3 Jahren nicht mehr mit meinem Vater.

RV an BF: Wäre es möglich eine Existenz in Serbien mit Ihrer Familie aufzubauen?

BF: Ich habe mich in XXXX eingelebt. Eine Existenz in Serbien wäre nicht möglich. Alles was ich, was ich in Serbien besessen habe, ist durch die Überschwemmungen zerstört worden.

Ich möchte so gerne hier bleiben. Ich möchte nicht von meiner Familie getrennt werden. Meine Tochter kann nicht schlafen, wenn ich nicht dabei bin. Ich habe gewusst, dass ich illegal in Österreich aufhältig bin bzw. die Verpflichtung habe nach 3 Monaten auszureisen. Meine Lebensgefährtin wurde schwanger, ich wollte sie nicht im Stich lassen."

Die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers gab Zeugin befragt an:

"Ich bin 1994 in Österreich geboren. Ich bin österreichische Staatsangehörige. Ich habe die Schule besucht, die Schule habe ich jedoch abgebrochen. Der Grund, warum ich die Schule abgebrochen habe, war nicht meine Schwangerschaft. Ich habe die Schule schon vorher abgebrochen. Ich bin bis jetzt noch keiner Beschäftigung nachgegangen. Unser jüngstes Kind ist nun 4 Monate alt. Ich beziehe momentan Kinderbetreuungsgeld. Auch die ältere Tochter ist zu Hause. Sie besucht noch nicht den Kindergarten. Wir leben mit meiner Mutter im gemeinsamen Haushalt. Ich habe drei weitere Geschwister im Alter von 9, 10 und 14 Jahren. Meiner Mutter erhält Sozialhilfe. Mit meiner 14-jährigen Schwester habe ich den gemeinsamen Vater. Die beiden anderen Kinder haben einen anderen Vater. Ich und meine Mutter sind zu Hause, wir betreuen die Kinder. "

Über Befragen des RV gab die Lebensgefährtin des BF (Z1) an:

RV an Z1: Wie sieht es mit der Kinderbetreuung aus? Gibt es eine Aufteilung?

Z1: Wir machen alles zusammen, es gibt keine konkrete Aufteilung.

Die Mutter des Lebensgefährten des BF gab als Zeugin befragt an:

"Meine Tochter lebt mit ihren beiden Kindern sowie ihrem Lebensgefährten mit mir im gemeinsamen Haushalt. Wir wohnen in einer Gemeindewohnung. Ich beziehe Mindestsicherung, ebenso für meine drei weiteren Kinder. Diese sind 9, 10 und 14 Jahre alt. Meine Tochter und ich kümmern uns um die Kinder. Der Lebensgefährte meiner Tochter geht ab und zu mit der älteren Tochter in den Park, wenn meine Tochter mit dem jüngeren Kind zu Hause ist. "

Auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde verzichtet

In weiterer Folge wurden eine Kursbesuchsbestätigung der XXXX vom 18.11.2014, demnach hat der Beschwerdeführer einen Kurs Deutsch A1 im Ausmaß von 45 Unterrichtseinheiten regelmäßig besucht, und eine Einstellungszusage vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Serbien und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Der Beschwerdeführer ist am 04.04.2010 in das Bundesgebiet eingereist und seither durchgehend hier aufhältig.

Er lebt in XXXX im gemeinsamen Haushalt mit seiner österreichischen Lebensgefährtin sowie den beiden gemeinsamen Kindern, die ebenfalls österreichische Staatsangehörige sind. In diesem Haushalt leben weiters die Mutter der Lebensgefährtin sowie deren Lebensgefährte und drei weitere Kinder der Mutter der Lebensgefährtin.

Der Beschwerdeführer hat einen Deutschkurs A1 besucht und verfügt über eine Einstellungszusage einer Reinigungsfirma, die Eltern des Beschwerdeführers leben in Serbien, zu seinem Vater besteht kein Kontakt.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes sowie den Angaben des Beschwerdeführers und den von ihm vorgelegten Unterlagen.

Der Zeitpunkt der Einreise ergibt sich aus den eigenen Angaben des Beschwerdeführers sowie den aktenkundigen Reisepasskopien.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides:

Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,

ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, so ist gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

Der mit "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" betitelte § 57 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Abs. 1a FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können."

Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 hat das BFA die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde; § 73 AVG gilt.

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

der Grad der Integration,

die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.1.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Staatsangehörige der Republik Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind nach Art. 1 Abs. 2 iVm Anlage II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 vom 15.03.2001, ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1, idgF von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 nicht überschreitet, befreit, sie sind jedoch nicht zur Arbeitsaufnahme ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung berechtigt.

Der Beschwerdeführer reiste am 04.04.2010 in das Bundesgebiet ein und lebt seither durchgehend im Bundesgebiet. Die zulässige visumsfreie Höchstaufenthaltsdauer von 90 Tagen wurde demnach bei weitem überschritten.

Der Beschwerdeführer hält sich daher seit Mitte des Jahres 2010 rechtswidrig im Bundesgebiet auf.

Im Lichte dieser Ausführungen wäre über den Beschwerdeführer aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthaltes eine Rückkehrentscheidung zu erlassen.

Im Rahmen der Interessensabwägung des § 9 BFA-VG war jedoch für einen Verbleib des Beschwerdeführers im Bundesgebiet zu entscheiden:

Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden in Österreich regelnden Normen gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein besonders hoher Stellenwert zukommt (vgl. etwa VwGH 5.7.2010, 2008/21/0282).

Art. 8 MRK verlangt eine gewichtende Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Fremdenwesen mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem Verbleib in Österreich. Dabei ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände Art. 8 MRK der Ausweisung entgegensteht. Maßgeblich sind dabei etwa die Aufenthaltsdauer, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität sowie die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, weiters der Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert sowie die Bindungen zum Heimatstaat Maßgebliche Bedeutung kommt aber auch der Frage zu, ob das Familienleben in einem anderen Staat geführt werden kann (VwGH 22.07.2011, 2009/22/0183 mwN).

Auch eine aufrechte Lebensgemeinschaft fällt unter das von Art. 8 MRK geschützte Familienleben (VwGH 30.08.2011, 2009/21/0197).

Nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR ist das nach Art. 8 EMRK geschützte Familienleben nicht auf durch Heirat rechtlich formalisierte Beziehungen beschränkt, sondern erfasst auch andere faktische Familienbindungen, bei denen die Partner außerhalb des Ehestandes zusammenleben (vgl. VwGH 08.09.2010, 2008/01/0551 mwN).

Das Bestehen eines Familienlebens im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK könne nicht allein deshalb verneint werden, weil der Fremde nicht verheiratet ist und keine Kinder hat (VwGH 21.04.2011, 2011/01/0131). In dem dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes zugrunden liegen Fall bestand die Lebensgemeinschaft seit drei Jahren, nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes sei unterlassen worden die für eine faktische Familienbindung sprechenden Umstände zu prüfen.

Die faktische Familienbindung liegt im gegenständlichen Fall vor, zumal sich der Beschwerdeführer und seine österreichische Lebensgefährtin im Umgang miteinander als sehr vertraut zeigten. Darüber hinaus haben die beiden zwei gemeinsame Kinder, die beide österreichische Staatsangehörige sind. Der Beschwerdeführer lebt mit seiner Familie im gemeinsamen Haushalt.

Im vorliegenden Einzelfall treten die öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung in den Hintergrund, zumal der Beschwerdeführe durch seinen fast fünfjährigen Aufenthalt im Bundesgebiet und dem seit April 2010 bestehenden gemeinsamen Haushalt mit seiner österreichischen Lebensgefährten intensive familiäre Bindungen zum Bundesgebiet aufgebaut hat. Bei Gesamtbetrachtung der vorliegenden Umstände ist von einem Überwiegen der familiären Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet auszugehen. Die zum Zeitpunkt der Verhandlung rudimentär vorhandenen Deutschkenntnisse wurden durch einen Deutschkurs intensiviert, darüber hinaus kann der Beschwerdeführer auf eine Einstellungszusage verweisen, weshalb davon auszugehen ist, dass er die Zeit in Österreich auch genützt hat, um sich sozial zu integrieren.

Eine aufenthaltsbeendende Maßnahme würde in Anerkennung der im konkreten Einzelfall gegebenen Situation eine Verletzung ihres Rechts auf Achtung des Privat-und Familienlebens bewirken, die auf Umständen beruhen, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Es war somit der angefochtene Bescheid spruchgemäß zu beheben und gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG auszusprechen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu bewerten. Vielmehr orientiert sich das Bundesverwaltungsgericht dabei an der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur gebotenen Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen liegen nicht vor.