L510 2005497-1•BVwG L510 2005497-1
L510 2005497-1Tribunal administratif fédéral28 janv. 2015
Dienstnehmereigenschaft, Geringfügigkeitsgrenze, Pflichtversicherung
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 18.07.2013, BKNr.:
XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 18.07.2013 festgestellt, dass Herr XXXX (folgend auch kurz "GY"), VSNR XXXX, hinsichtlich der für die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, ausgeübten Tätigkeit zumindest auch im Zeitraum vom 23.01.2013 bis 20.03.2013 als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.
Verwiesen wurde auf die Rechtsgrundlagen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1, 35 Abs. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit a AlVG.
Unter Darlegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen führte die GKK im Wesentlichen folgend aus:
Am 20. März 2013 um 10.15 Uhr wurde durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Linz (Finanzpolizei) im Lokal "XXXX, eine Kontrolle durchgeführt.
Dabei wurden zwei nicht bei der Sozialversicherung gemeldete Personen angetroffen. Darunter auch Herr XXXX. Herr XXXX gab im Personenblatt ohne Zwang an, dass er seit 2. März 2012 bis laufend, 20 Stunden pro Woche, als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit einem Gehalt von € 533,00 netto pro Monat bar auf die Hand, das Essen und die Getränke gratis erhaltend, im besagten Lokal tätig sei. Seit 20. Jänner 2013 beziehe er Leistungen vom AMS Linz.
Herr XXXX stieß zur Amtshandlung hinzu und gab an, dass zu den Aufgaben seines Vaters als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Kontrolle über den Einkauf, über das Geld, über die Arbeitnehmer und über die Sauberkeit im Lokal gehören. Dies werde jeden Tag von Herrn XXXX kontrolliert.
Herr XXXX war im Zeitraum vom 1. März 2012 bis 22. Jänner 2013 bei der XXXX als Angestellter gemeldet.
In einer Niederschrift vom 28. Mai 2013 beim Bezirksverwaltungsamt Linz sagte Herr XXXX aus, der gleichfalls am Kontrolltag angetroffen wurde, dass HerrXXXX nicht gut Deutsch spreche und er daher für ihn übersetzt habe. Herr XXXX, Sohn des Herrn XXXX, gab dabei an, dass die Aussage auf dem Informationsblatt von ihm stamme und irrtümlich so ausgesagt worden sei. Gemeint sei gewesen, dass sein Vater diese Tätigkeiten früher verrichtet habe.
Aus dem Gewerberegisterauszug ist ersichtlich, dass Herr XXXX seit 2. März 2012 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der XXXX fungiert. Mit Verständigung vom 28. Mai 2013 des Bezirksverwaltungsamtes Linz wird das Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers der XXXX per 22. Jänner 2013 bekundet.
Aufgrund des Erhebungsverfahrens steht für die Kasse folgender Sachverhalt fest:
Die seit 23. Feber 2012 im Firmenbuch eingetragene XXXXbetreibt das Lokal "XXXX. Komplementär der Gesellschaft ist Herr XXXX, Kommanditist Herr XXXX, beide sind österreichische Staatsangehörige. Herr XXXX stellte den gewerberechtlichen Geschäftsführer und wurde bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde am 2. März 2012 als solcher gemeldet. Folglich wurde Herr XXXXper 1. März 2012 als Dienstnehmer der XXXXzur Sozialversicherung gemeldet.
Herr XXXX arbeitete seit 2. März 2012 im laufenden Betrieb mit, indem er u.a. kleinere Tätigkeiten wie Gemüse schneiden verrichtet und das Wegräumen von Sachen bei Abwesenheit seines Sohnes kontrolliert. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer übernahm er auch die Kontrolle hinsichtlich des Einkaufes, der Gebarung des Lokales, der Arbeitnehmer sowie der Hygiene im Lokal. Er kontrollierte jeden Tag. Diese Tätigkeit übte er zumindest bis zum 20. März 2013 aus. Das Ausmaß seines Arbeitseinsatzes belief sich auf 20 Wochenstunden. Arbeitsanweisungen erteilte Herr XXXX. Als Entgelt erhielt Herr XXXX € 533.- pro Monat netto in bar sowie Essen und Trinken. Von 6. Feber 2013 bis 30. April 2013 bezog Herr XXXX zudem Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung.
Beweiswürdigung:
Im gegenständlichen Fall ist der Beschäftigungszeitraum des Herrn XXXX strittig.
Nach der Rechtsprechung des VwGH entspricht es der Lebenserfahrung, dass Angaben ohne Kenntnis eines Verfahrens bzw. die ersten Angaben in einem laufenden Verfahren der Wahrheit am nächsten kommen (VwGH vom 20.04.2006, 2005/15/0147). Die Erstaussage hat somit die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten kommt (VwGH vom 15.12.1987, 87/14/0016). Herr XXXX füllte selbst im Personenblatt aus, dass er seit 2. März 2012 bis laufend (!) 20 Wochenstunden gegen Entlohnung als gewerberechtlicher Geschäftsführer arbeitet. Auch der Komplementär und Sohn HerrXXXX stellte Herrn XXXX als einen aktiven gewerberechtlichen Geschäftsführer vor. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war Herr XXXX schließlich auch noch in dieser Funktion beim Bezirksverwaltungsamt Linz gemeldet. Die spätere Behauptung des Herrn XXXX, dass er seinen Vater bei der Aussage unterstützt habe und eigentlich seine Tätigkeit früher gemeint sei, ist völlig unverständlich und keineswegs nachvollziehbar. Es ist für die Kasse schlicht nicht greifbar, warum die Herren XXXX bei einer Kontrolle im März 2013 auf Befragung über die Beschäftigung im besagten Lokal geglaubt haben, dass Antworten über die Verhältnisse zwei Monate früher erwünscht seien, die mit dem angeblich aktuellen Beschäftigungsstatus des Herrn XXXX nichts mehr gemein haben. Schon die Formulierung im Personenblatt "Ich arbeite derzeit für ..." und "An dieser Arbeitsstelle bin ich seit ..." lassen keinerlei Zweifel darüber aufkommen, dass nur gegenwärtige Beschäftigungsverhältnisse gemeint sein können. Herr XXXX ist überdies seit 1998 in Österreich wohnhaft gemeldet und mittlerweile österreichischer Staatsbürger, was auch Grundkenntnisse der deutschen Sprache erwarten lässt.
Abgesehen von den Angaben im Personenblatt tätigte Her XXXX mündliche Angaben zum Beschäftigungsverhältnis gegenüber den Organen der Finanzpolizei. Neben der Beschreibung des Aufgabengebietes Herrn XXXX brachten beide Herren vor, dass er jeden Tag kontrolliert. Gelegenheit zur Aufklärung eines allfälligen Missverständnisses hat es vor Ort somit ausrechend gegeben. Nicht zuletzt hat Herr XXXX seine durch die Finanzpolizei handschriftlich festgehaltene Aussage mit seiner Unterschrift bestätigt. Zudem ist Herr XXXX der Komplementär der KG und übt für diese die Dienstgeberfunktion aus. Folglich war auch er für die vorzeitige Abmeldung des Herrn XXXX zuständig. Diese offenbart sich nun als eine vorsätzlich unrichtig erstattete Meldung, um Herrn XXXX den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen.
Der nachträglichen Abmeldung als gewerberechtlicher Geschäftsführer Ende Mai 2013 ist in Anbetracht der bisherigen Erläuterungen kein beachtlicher Erklärungswert beizumessen. Sie wurde schließlich erst Ende Mai 2013 mit Rückwirkung auf den 22. Jänner 2013 erwirkt, also zu einem Zeitpunkt, bei dem die Herren XXXX mit den Ansprüchen diverser Behörden aufgrund der Kontrolle im März 2013 bereits konfrontiert worden waren. Diese Abmeldung ist daher nur als einfacher Urkundenbeweis anzusehen, der rechtlich auf das Versicherungsverhältnis ohnehin keine unmittelbare Auswirkung hat. Zudem ermöglicht die Gewerbeordnung Gesellschaften die Fortführung des Betriebes ohne gewerberechtlichen Geschäftsführer für sechs Monate, weshalb diese späte rückwirkende Abmeldung zur Vortäuschung eines längst beendeten Dienstverhältnisses ohne Risiko auch noch vier Monate später vorgenommen werden kann.
Entsprechend der eingangs zitierten Rechtsprechung des VwGH folgte die Kasse daher den Erstaussagen bzw. Erstangaben der Herren XXXXund
XXXX.
Das Merkmal der persönlichen Anhängigkeit ist laut ständiger Rechtsprechung des VwGH durch Bindung des Beschäftigten an Arbeitsort und Arbeitszeit sowie die persönliche Arbeitspflicht charakterisiert. Die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten ist somit durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Dienstgeber findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist bei entgeltlicher Beschäftigung die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit.
Herr XXXX wurde in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt. Er arbeitete 20 Stunden in der Woche im Lokal "XXXX". Arbeitsanweisungen erhielt er von Herrn XXXX. Mangels anderer Anhaltspunkte kann von der persönlichen Arbeitspflicht ausgegangen werden. Somit ist die persönliche Abhängigkeit gegeben. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist - wie oben zitiert - die Folge der persönlichen.
Herr XXXX hat Anspruch auf Entgelt nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Angestellte im Gastgewerbe.
Zusammenfassend steht daher für die Kasse fest, dass für Herrn XXXX für den Spruchzeitraum alle wesentlichen Kriterien der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs 2 ASVG vorliegen. Die Voraussetzung eines Dienstverhältnisses nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG sind ebenfalls gegeben.
Die Güler Gastronomie KG ist Dienstgeberin, weil das Lokal "XXXX auf ihre Rechnung geführt wird.
Da Herr XXXXin dem im Spruch angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert ist, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.
2. Dem vorliegenden Verwaltungsakt der GKK ist der Strafantrag der Finanzpolizei vom 23.04.2013 zu entnehmen. Ebenso liegen dem Akt im Wesentlichen ein Personenblatt, eine Information über die durchgeführte Kontrollhandlung, ein Auszug des Hauptverbandes d. österr. Sozialversicherungsträger, ein Auszug des zentralen Gewerberegisters, Bildmaterial, ELDA-Datenauszüge, ein Versicherungsdatenauszug, ein Firmenbuchauszug, Niederschriften, ein Schreiben des Bezirksverwaltungsamtes vom 28.05.2013 über das Ausscheiden des Herrn GY als Geschäftsführer bei der bP mit 22.01.2013 und diverse Aktenvermerke, bei.
3. Der Akt beinhaltet einen Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 20.03.2013. Daraus geht hervor, dass die gegenständliche Kontrolle am 20.03.2013 um 10:15 Uhr angemeldet worden sei. Um 10:40 Uhr sie Herr XXXX, Komplementär der XXXX, zur Amtshandlung gekommen und habe angegeben, dass sein Vater, Herr GY, als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig sei. Das Aufgabengebiet wären kleinere Tätigkeiten, wie Gemüse schneiden, wegräumen. Wenn Herr XXXX nicht im Lokal sei kontrolliere Herr GY, da er der gewerberechtliche Geschäftsführer sei. Weiters kontrolliere er den Einkauf, Geld, Arbeitnehmer und die Sauberkeit im Lokal. Es werde jeden Tag kontrolliert.
4. Bei einer niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz am 28.05.2013 gab Herr D. an, dass er am 23.03.2013 (gemeint wohl zum Kontrollzeitpunkt am 20.03.2013) im Lokal gewesen sei und für Herrn XXXX übersetzt habe, da dieser nicht gut Deutsch spreche. Weitere Angaben wurden von Herrn D. nicht getätigt.
5. Aus einem Aktenvermerk der GKK über ein Telefonat mit Herrn L. vom Bezirksverwaltungsamt Linz vom 04.07.2013 geht hervor, dass das Schreiben des Bezirksverwaltungsamtes vom 28.05.2013 über das Ausscheiden des Herrn GY als Geschäftsführer bei der bP mit 22.01.2013 auf Ersuchen der bP ausgestellt worden sei. Die Ausscheidung sei mit 22.01.2013 eingetragen worden. Die späte Meldung durch die bP habe keine Konsequenzen.
Verwaltungsstrafrechtliche Folgen würden erst eintreten, wenn bis zum 22.07.2013 (6 Monate ab Ausscheiden) kein neuer gewerberechtlicher GF bestellt werde.
6. Am 24.07.2013 begab sich Herr XXXX, Komplementär der XXXX, zur GKK und erhob Einspruch (nunmehr Beschwerde) gegen den gegenständlichen Bescheid. Im Wesentlichen legte er dar, dass er am 20.03.2013 von seinem Vater, Herrn GY, angerufen worden sei, dass eine Kontrolle der Finanzpolizei im Lokal stattfinde. Er habe sich sofort ins Lokal begeben. Die Information auf dem Blatt "Information über die durchgeführte Kontrollhandlung" habe er auch so gegeben. Er habe jedoch geglaubt, dass gemeint gewesen sei, was sein Vater früher im Lokal gemacht habe. Schließlich sei dieser der gewerberechtliche Geschäftsführer gewesen, er besitze keine Konzession. Als sein Vater noch angemeldet gewesen sei, habe er öfter kleine Arbeiten verrichtet, wie Gemüse schneiden usw. Jetzt sei er nur noch ab und zu im Lokal und gebe ihm Hinweise aufgrund seiner Erfahrungen als Gastronom.
7. Mit Schreiben vom 19.08.2013 erhob Herr XXXX im Namen der XXXX schriftlich Einspruch (nunmehr Beschwerde) gegen den angefochtenen Bescheid. Herr GY sei in dem im Spruch bezeichneten Zeitraum nicht für die bP tätig gewesen. Dies sei eine falsche Aussage von Herrn D. gewesen.
8. Mit Schreiben der GKK vom 02.10.2013 wurde eine Beschwerdevorlage eingebracht.
9. Am 25.03.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die seit 23. Februar 2012 im Firmenbuch eingetragene XXXX betreibt das Lokal "XXXX" in /nichtanonymanonymXXXX/anonym/personder Langgasse 2, 4020 Linz. Komplementär der Gesellschaft ist Herr XXXX, Kommanditist Herr XXXX, beide sind österreichische Staatsangehörige. Herr XXXX stellte den gewerberechtlichen Geschäftsführer und wurde bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde am 2. März 2012 als solcher gemeldet. Folglich wurde Herr XXXX von 1. März 2012 bis 22. Jänner 2013 als Dienstnehmer der XXXX zur Sozialversicherung gemeldet.
Herr XXXX arbeitete seit 2. März 2012 im laufenden Betrieb mit, indem er u.a. kleinere Tätigkeiten wie Gemüse schneiden verrichtete und das Wegräumen von Sachen bei Abwesenheit seines Sohnes kontrollierte. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer übernahm er auch die Kontrolle hinsichtlich des Einkaufes, der Gebarung des Lokales, der Arbeitnehmer sowie der Hygiene im Lokal. Er kontrollierte jeden Tag. Diese Tätigkeit übte er zumindest bis zum 20. März 2013 aus. Das Ausmaß seines Arbeitseinsatzes belief sich auf 20 Wochenstunden. Arbeitsanweisungen erteilte Herr XXXX. Als Entgelt erhielt XXXX € 533.- pro Monat netto in bar sowie Essen und Trinken. Von 6. Februar 2013 bis 30. April 2013 bezog Herr XXXX zudem Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK, aus welchem sich der maßgebliche Sachverhalt ergib.
Die grundsätzliche Eigenschaft des Herrn GY als Dienstnehmer der bP wurde gegenständlich nicht bestritten.
Strittig war im gegenständlichen Fall der Beschäftigungsumfang des Herrn GY.
Die GKK legte diesbezüglich u.a. die seitens Herrn GY gemachten Angaben im Personenblatt im Zuge der Kontrolle am 20.03.2013 dem Verfahren zu Grunde. Dort gab Herr GY. an, dass er seit 2. März 2012 bis laufend, 20 Stunden pro Woche, als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit einem Gehalt von € 533,00 netto pro Monat bar auf die Hand, dass Essen und die Getränke gratis erhaltend, im besagten Lokal tätig sei. Seit 20. Jänner 2013 beziehe er Leistungen vom AMS Linz. Zudem sei Herr XXXX zur Amtshandlung hinzu gestoßen und habe angegeben, dass zu den Aufgaben seines Vaters als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Kontrolle über den Einkauf, über das Geld, über die Arbeitnehmer und über die Sauberkeit im Lokal gehören würde. Dies werde jeden Tag von ihm kontrolliert.
Weiter legte die Kasse dar, dass Herr GY im Zeitraum vom 1. März 2012 bis 22. Jänner 2013 bei der XXXXals Angestellter gemeldet gewesen ist. Aus dem Gewerberegisterauszug ist ersichtlich, dass Herr GY seit 2. März 2012 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der XXXX fungierte. Mit Verständigung vom 28. Mai 2013 des Bezirksverwaltungsamtes Linz wurde das Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers der XXXX per 22. Jänner 2013 bekundet.
Dem stellte die GKK die Angaben des XXXX, Sohn des Herrn GY, bei der am 28.05.2013 beim Bezirksverwaltungsamt Linz gemachten Niederschrift gegenüber, dass die Aussage auf dem Informationsblatt von ihm stamme und irrtümlich so ausgesagt worden sei. Gemeint sei gewesen, dass sein Vater diese Tätigkeiten früher verrichtet habe. Herr XXXX , der gleichfalls am Kontrolltag angetroffen wurde, habe ausgesagt, dass Herr GY nicht gut Deutsch spreche und er daher für ihn übersetzt habe.
Die GKK folgerte, dass nach der Rechtsprechung des VwGH es der Lebenserfahrung entspreche, dass Angaben ohne Kenntnis eines Verfahrens bzw. die ersten Angaben in einem laufenden Verfahren der Wahrheit am nächsten kommen würden(VwGH vom 20.04.2006, 2005/15/0147): Die Erstaussage habe somit die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten komme (VwGH vom 15.12.1987, 87/14/0016). Herr XXXX habe selbst im Personenblatt ausgefüllt, dass er seit 2. März 2012 bis laufend 20 Wochenstunden gegen Entlohnung als gewerberechtlicher Geschäftsführer arbeite. Auch der Komplementär und Sohn Herr XXXX habe Herrn XXXX als einen aktiven gewerberechtlichen Geschäftsführer vorgestellt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei Herr XXXX schließlich auch noch in dieser Funktion beim Bezirksverwaltungsamt Linz gemeldet gewesen. Die spätere Behauptung des Herrn XXXX, dass er seinen Vater bei der Aussage unterstützt habe und eigentlich seine frühere Tätigkeit gemeint sei, sei völlig unverständlich und keineswegs nachvollziehbar. Es sei für die Kasse schlicht nicht greifbar, warum die Herren XXXX bei einer Kontrolle im März 2013 auf Befragung über die Beschäftigung im besagten Lokal geglaubt haben sollten, dass Antworten über die Verhältnisse zwei Monate früher erwünscht seien, welche mit dem angeblich aktuellen Beschäftigungsstatus des Herrn XXXX nichts mehr gemein hätten. Schon die Formulierung im Personenblatt "Ich arbeite derzeit für ..." und "An dieser Arbeitsstelle bin ich seit ..."
würden keinerlei Zweifel darüber aufkommen lassen, dass nur gegenwärtige Beschäftigungsverhältnisse gemeint sein können. Herr XXXX sei überdies seit 1998 in Österreich wohnhaft gemeldet und mittlerweile österreichischer Staatsbürger, was auch Grundkenntnisse der deutschen Sprache erwarten lasse.
Weiter legte die GKK dar, dass abgesehen von den Angaben im Personenblatt, Her XXXX mündliche Angaben zum Beschäftigungsverhältnis gegenüber den Organen der Finanzpolizei getätigt habe. Neben der Beschreibung der Aufgabengebiete des Herrn XXXXbrachten beide Herren vor, dass er jeden Tag kontrolliere. Gelegenheit zur Aufklärung eines allfälligen Missverständnisses habe es vor Ort somit ausrechend gegeben. Nicht zuletzt habe Herr XXXX seine durch die Finanzpolizei handschriftlich festgehaltene Aussage mit seiner Unterschrift bestätigt. Zudem sei Herr XXXX der Komplementär der KG und übe für diese die Dienstgeberfunktion aus. Folglich sei auch er für die vorzeitige Abmeldung des Herrn XXXX zuständig gewesen. Diese offenbare sich nun als eine vorsätzlich unrichtig erstattete Meldung, um Herrn XXXX den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen.
Der nachträglichen Abmeldung als gewerberechtlicher Geschäftsführer Ende Mai 2013 sei in Anbetracht der bisherigen Erläuterungen kein beachtlicher Erklärungswert beizumessen. Sie sei schließlich erst Ende Mai 2013 mit Rückwirkung auf den 22. Jänner 2013 erwirkt worden, also zu einem Zeitpunkt, bei dem die Herren XXXX mit den Ansprüchen diverser Behörden aufgrund der Kontrolle im März 2013 bereits konfrontiert worden waren. Diese Abmeldung sei daher nur als einfacher Urkundenbeweis anzusehen, der rechtlich auf das Versicherungsverhältnis ohnehin keine unmittelbare Auswirkung habe. Zudem ermögliche die Gewerbeordnung Gesellschaften die Fortführung des Betriebes ohne gewerberechtlichen Geschäftsführer für sechs Monate, weshalb diese späte, rückwirkende Abmeldung zur Vortäuschung eines längst beendeten Dienstverhältnisses ohne Risiko auch noch vier Monate später vorgenommen werden könne. Entsprechend der eingangs zitierten Rechtsprechung des VwGH folgte die Kasse daher den Erstaussagen bzw. Erstangaben der Herren XXXX und XXXX.
Da es sich bei den im Zuge der Prüfung getätigten Ausführungen der Herren XXXX um Angaben handelte, welche einerseits den Dienstnehmer selbst betrafen und welche andererseits von dessen Sohn getätigt wurden, mit welchem ein gemeinsamer Betrieb geführt wird und welche den gegenständlichen Ereignissen zeitlich noch am nächsten gelegen waren und solche zeitnahe Aussagen der allgemeinen Lebenserfahrung nach der Wahrheit idR noch am nächsten kommen, misst auch das Gericht diesen Angaben mehr Gewicht und Glaubwürdigkeit zu als den zeitlich wesentlich späteren, den ursprünglichen Sachverhalt widerlegenden, Darlegungen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist unter Heranziehung dieser, von der höchstgerichtlichen Judikatur festgelegten, Prämissen für den Vorgang der freien Beweiswürdigung der GKK nicht entgegenzutreten, wenn es die vorliegenden Ermittlungsergebnisse dergestalt würdigt. Vor dem Hintergrund dieser schlüssigen Beweiswürdigung konnten auch die Ausführungen in der Beschwerde, in welcher Herr XXXXdarlegt, dass die Feststellungen der GKK bloß auf einer falschen Aussage des Herrn D. beruhen würden, zu keinem andere Ergebnis führen, da wie aus der Beweiswürdigung der GKK hervorgeht, der Aussage von Herrn D. nur eine sehr untergeordnete Bedeutung zukommt und war nach Ansicht der erkennenden Gerichtsabteilung diese Angabe somit nicht geeignet, die durchaus plausible und nachvollziehbare Beweiswürdigung der GKK zu erschüttern.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
[....]
§ 5 ASVG
(1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:
2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);
[...]
(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es
1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,89 € (Wert 2012), insgesamt jedoch von höchstens 376,26 € (Wert 2012) gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 376,26 € (Wert 2012) gebührt.
[...]
§ 10 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.
[....]
§ 11 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
[....]
§ 35 ASVG
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
§ 49 ASVG
(1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
[....]
§ 1 AlVG
(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
[....]
2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:
Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. erneut das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2013, Zl. 2012/08/0263, mwN).
Den in der Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen zufolge wurde Herr GY durch die bP im dort genannten Zeitraum in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vollversicherungspflichtig beschäftigt. Er arbeitete 20 Stunden in der Woche und erhielt seine Anweisungen von Herrn XXXX. Unabhängig seines kollektivvertraglich garantierten Lohnanspruches hat Herr GY im Monat Euro 533,-- netto sowie Essen und Trinken erhalten. Dieser Betrag liegt über der Geringfügigkeitsgrenze.
In Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist festzustellen, dass die GKK daher zu Recht von der Vollversicherungspflicht für den festgestellten Zeitraum ausging.
Die XXXX ist Dienstgeberin, weil der Gastbetrieb in der XXXX, auf ihre Rechnung geführt wird.
Da Herr GY für den festgestellten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, bestand für diesen Zeitraum auch eine Arbeitslosenversicherung.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
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