BVwG L504 2009366-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2009366.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, vom 04.11.2013, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 113 Abs 1 Z1 u. Abs 2 ASVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid vom 04.11.2013 hat die Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse festgestellt, dass XXXX (im Folgenden kurz "AH") verpflichtet ist, einen Beitragszuschlag i.H.v. € 1300 zu entrichten. Der Betrag sei innerhalb von 15 Tagen nach Zustellung dieses Bescheides an die Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse einzuzahlen. Rechtsgrundlagen: §§ 33, 35, 113 Absatz 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG.

Begründend wurde ausgeführt, dass "anlässlich einer Überprüfung durch ein Organ der Abgabenbehörden des Bundes am 28.09.2013 festgestellt worden sei, dass XXXX (im Folgenden kurz "MT") bei ihm beschäftigt gewesen sei, ohne dass diese bei der Kasse gemeldet worden wäre. AH sei Dienstgeber, weil der Betrieb auf seine Rechnung geführt werde."

2. Mit Schriftsatz vom 15.11.2013 hat AH gegen diese Entscheidung Einspruch (Beschwerde) erhoben. Ausgeführt wurde dabei im Wesentlichen, dass am 28.09.2013, um 19:50 Uhr, durch die Abgabenbehörde eine Kontrolle im Lokal des Beschwerdeführers erfolgt sei. Dabei sei das Kontrollorgan auch in die Küche gegangen und habe dort MT angetroffen, welche gerade Teller weggeräumt habe. Er sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Lokal gewesen, sondern bereits in seiner Wohnung. Entgegen der Sachverhaltsdarstellung in der zu Grunde liegenden Niederschrift habe er zu keinem Zeitpunkt gesagt, dass Frau MT aushelfen solle, da er sie an diesem Tag auch überhaupt nicht gesehen habe. Frau MT sei eine gute Freundin seiner Lebensgefährtin, Frau XXXX, die bei ihm ordnungsgemäß als Kellnerin beschäftigt sei und an diesen Abend mit einer zweiten Kellnerin Dienst gehabt habe. Es sei eine kleine Hochzeitsgesellschaft (ca. 35 Personen) anwesend gewesen, sowie etwa zehn Stammgäste, darunter auch Frau MT. Frau MT, die ihm auch persönlich gut bekannt sei, leide seit geraumer Zeit an einer dokumentierten, massiven Angststörung, die es ihr unmöglich mache, sich unter einer Vielzahl von Leuten aufzuhalten. Mit viel gutem Zureden schaffte es seine Lebensgefährtin, Frau MT zu bewegen, sie im Lokal zu besuchen, wobei es am Anfang nur gelungen sei, dies gleich zu Beginn der Öffnungszeit zu bewerkstelligen, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Gäste im Lokal gewesen seien bzw. nur vereinzelt eingetroffen wären. Um es Frau MT trotz ihrer Krankheit zu ermöglichen wieder am öffentlichen Leben teilzunehmen, habe seine Lebensgefährtin vorgeschlagen - mit seiner Zustimmung -, dass Frau MT, sollten für sie zu viele Leute im Barbereich sein, sie die hinteren Geschäftsräume und Büroräumlichkeiten benützen dürfe, bis sie wieder Ruhe gefunden habe. Er gehe davon aus, dass es an diesen Abend aufgrund der Hochzeitsgesellschaft im Barbereich ein ziemliches Gedränge gegeben habe und es Frau MT dort nicht mehr ausgehalten habe. Ob Frau MT in weiterer Folge in der Küche Teller weggeräumt habe, entziehe sich seiner Kenntnis, da er dann nicht mehr anwesend gewesen sei. Einen Auftrag seinerseits habe es an Frau MT diesbezüglich nicht gegeben. Frau MT wollte sich - laut ihrer Aussage - zur Beruhigung mit etwas beschäftigen.

3. Mit Stellungnahme - gegliedert in Sachverhalt, Beweiswürdigung, rechtliche Beurteilung - vom 01.07.2014 übermittelte die Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung, zugleich den Verwaltungsakt. Beweiswürdigend führte die Kasse im Wesentlichen aus, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers widersprüchlich sei. Zunächst habe er angegeben, dass er MT nicht mehr gesehen habe, da er sich bereits in seiner Wohnung befunden habe. Weiters habe er aber ausgeführt, dass Frau MT bereits zu Beginn der Öffnungszeiten - das hieße um 17:00 Uhr - im Lokal gewesen sei und begründet das mit der Angststörung von Frau MT. Laut Auskunft seiner Lebensgefährtin sei Frau MT aber erst um 19:30 Uhr ins Lokal gekommen. Und selbst wenn er sie nicht gesehen habe, widerspreche das nicht der Aussage seiner Lebensgefährtin. Diese habe nämlich angegeben, dass der Beschwerdeführer zu ihr gesagt habe, dass Frau MT aushelfen solle. Dieses Vorbringen verhelfe dem Beschwerdeführer daher nicht zum gewünschten Erfolg. Darüber hinaus ändere auch eine Erkrankung nichts daran, dass Frau MT in der Küche gearbeitet habe. Die Tätigkeit an sich werde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Die Tatsache, dass die Tätigkeit unentgeltlich erfolgt sei, ändere aufgrund des Anspruchsprinzips nichts an der Dienstnehmereigenschaft und der damit verbundenen Meldepflicht. Aufgrund der Feststellungen der Finanzpolizei sowie der Aussage seiner Lebensgefährtin sei die Kasse daher der Überzeugung, dass der Beschwerdeführer Frau MT im Kontrollzeitpunkt beschäftigt habe, eine Anmeldung zur Sozialversicherung aber nicht vorgenommen worden wäre.

3.1. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10.09.2014 die Stellungnahme der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 01.07.2014, mit der Möglichkeit eine Stellungnahme abzugeben. Bis zum Zeitpunkt der Entscheidung langte dazu keine ein.

3.2. Mit Schreiben vom 07.10.2014 übermittelte der Beschwerdeführer in seiner Sache ein Erkenntnis vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, vom 06.08.2014, Zl LVVwG-300199/8/Kü/TO/BD. Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung hat das Gericht über die Beschwerde des AH erkannt, dass der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis wegen Übertretung des ASVG aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen sei. Das Landesverwaltungsgericht ging vom Vorliegen eines Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienstes aus, was kein Dienstverhältnis begründe.

Der Beschwerdeführer habe weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten. Gegen dieses Erkenntnis sei eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

3.2.1. Das Landesverwaltungsgericht stellte dabei folgenden Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer betreibt (an im Erkenntnis näher bezeichneter Adresse) ein Café in dem sich ca. 60 Plätze befinden. Im Lokal angeschlossen ist die XXXX, welche nur für größere Veranstaltungen genutzt wird. Das Lokal ist von Montag bis Samstag von 17:00 Uhr bis 24 Uhr geöffnet, Sonntag ist Ruhetag. Im Lokal arbeiten der Beschwerdeführer selbst, seine Lebensgefährtin sowie eine Aushilfskellnerin. Wenn zusätzliches Personal benötigt wird, wie z. B. bei Veranstaltungen in der XXXX bzw. wenn im Sommer auch das Freibad vom Beschwerdeführer betreut wird, wird die Mindestangabenanmeldung vom Beschwerdeführer selbst durchgeführt. Die fehlenden Daten werden anschließend vom Steuerberater des Beschwerdeführers an die Sozialversicherung nachgereicht. Dem Beschwerdeführer sind daher die Vorschriften des ASVG bekannt.

Frau MT ist eine Bekannte der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers und ein guter Stammgast im Café. Sie bezahlt für Getränke und Speisen, die sie im Lokal konsumiert. Es bestand keine Vereinbarung darüber, dass sie irgendwelche Aushilfstätigkeiten gegen Entgelt im Lokal übernimmt. Frau MT hat im Herbst 2013 von einer Invaliditätsrente gelebt, da sie aufgrund ihrer Panikattacken in ärztlicher Behandlung war und Menschenansammlungen gemieden hat. Die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers hat Frau MT immer wieder dazu überredet sich wegen der Angststörung/Panikattacken nicht zurückzuziehen, sondern unter Menschen zu gehen und das Lokal zumindest in der besucherschwächeren Zeiten kurz nach der Öffnung um 17:00 Uhr zu besuchen. Es wurde auch vereinbart, dass sich Frau MT im Falle des Auftretens von Panikattacken jederzeit in die Büroräumlichkeiten oder in die Küche zurückziehen kann, um sich zu beruhigen.

Am Kontrolltag hat bereits ab 14:00 Uhr die Bewirtung von Hochzeitsgästen in der XXXX begonnen. Der Beschwerdeführer hat für diese Veranstaltung die Küche alleine betreut, die Hochzeitsgäste versorgt und die Küche fast zur Gänze zusammengeräumt. Dies hat bis ca. 19:30 Uhr gedauert. Danach hat der Beschwerdeführer das Lokal verlassen, Frau MT war zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Lokal. Den Dienst im Lokal absolvierten ab diesem Zeitpunkt die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers sowie eine Aushilfskellnerin.

Um 19:50 Uhr erfolgt im Café eine Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei. Bei Kontrollbeginn waren an die zehn Besucher im Lokal anwesend sowie die Hochzeitsgesellschaft mit 36 Gästen in der dazugehörigen XXXX. MT wurde alleine in der Küche des Lokales beim Wegräumen von Tellern angetroffen. Die Küche wurde von ihr aufgesucht, weil aufgrund der Hochzeit viele Menschen im Café waren und sie einen Rückzugsort zur Beruhigung gebraucht hat. Um sich von den nervösen Zuständen der Panikattacken abzulenken, ist sie in der Küche umher gegangen und hat dabei, um sich zu beschäftigen, Besteck und Teller weggeräumt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Siehe Pkt. I. 3.2.1.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der Gebietskrankenkasse, dem Inhalt des zitierten Erkenntnis des LVwG Oberösterreich sowie dazu eingeholter Stellungnahme der Gebietskrankenkasse.

Das Landesverwaltungsgericht gründete seine Feststellungen und die Beweiswürdigung auf im Rahmen einer mündlichen Verhandlung sich ergebenden Aussagen des Beschwerdeführers sowie der einvernommenen Zeugen, die im Rahmen der Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt hätten. Insbesondere sei das freundschaftliche Verhältnis nachvollziehbar dargestellt und wie bereits im Zuge der Kontrolle als auch in der Rechtfertigung und dem Beschwerdevorbringen nochmals wiederholt worden, dass MT kein Entgelt erhalten habe. Vielmehr sei nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer und dessen Lebensgefährtin MT unterstützt hätten, sich nicht aus dem Sozialleben zurückzuziehen und Menschenansammlungen zu meiden und ihr bei Panikattacken die Möglichkeit zum Rückzug in der Küche bzw. den Büroräumlichkeiten geboten hätten.

Die Kasse stützte sich in ihrem Verfahren ausschließlich auf Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei. Eigene Ermittlungen, wie etwa Einvernahmen von Parteien bzw. Zeugen wurden von ihr nicht durchgeführt. Im hier angefochtenen Bescheid setzte sich die Gebietskrankenkasse auch nicht mit der streitigen Dienstnehmereigenschaft von MT auseinander. Sie trat den Feststellungen des LVwG sowie dessen beweiswürdigenden Argumenten im Rahmen ihrer Stellungnahmemöglichkeit, im gegenständlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht sieht somit keinen Grund am vorliegenden Ermittlungsergebnis des Landesverwaltungsgerichtes Zweifel zu hegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 1 u. Abs 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag auf Entscheidung durch Senat liegt nicht vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. § 113 ASVG

(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

(3) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 darf der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.

(4) Werden gesetzlich oder satzungsmäßig festgesetzte oder vereinbarte Fristen für die Vorlage von Versicherungs- oder Abrechnungsunterlagen nicht eingehalten, so kann ein Beitragszuschlag bis zum Zehnfachen der Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs. 1) vorgeschrieben werden.

(5) Der Beitragszuschlag wird vom Versicherungsträger, an den die Meldung zu erstatten ist oder dem die Unterlagen vorzulegen sind, vorgeschrieben; er berührt die Verpflichtung zur Bezahlung der fälligen Beiträge nicht.

(6) Die nach den Abs. 2 und 3 vorgeschriebenen Beitragszuschläge sind auf die beteiligten Versicherungsträger und sonstigen Stellen schlüsselmäßig nach Maßgabe des auf den einzelnen Versicherungsträger entfallenden Gesamtbeitragsrückstandes am Ende des Vormonates aufzuteilen. Die nach Abs. 4 vorgeschriebenen Beitragszuschläge fließen dem einhebenden Versicherungsträger zu.

(7) § 83 und § 112 Abs. 3 gelten entsprechend.

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

2. In seinem Erkenntnis vom 10.7.2013, GZ 2013/08/0117, spricht der VwGH aus, dass § 113 Abs. 1 ASVG ungeachtet der Überschrift "Strafbestimmungen" des ersten Teiles, Abschnitt VIII, des ASVG nicht als Verwaltungsstrafe, sondern als eine (neben der Bestrafung nach §§ 111, 112 ASVG ermöglichte) wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten ist. Die Frage des subjektiven Verschuldens des Dienstgebers ist daher (für das "ob" der Vorschreibung) nicht zu untersuchen. Es kommt nur darauf an, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (vgl. VwGH vom 20. November 2002, Zl. 2000/08/0186; 26. Jänner 2005, Zl. 2004/08/0141; 10.7.2013, GZ 2013/08/0117).

Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt, wenn die Anmeldung des Dienstnehmers zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist, und dass die Folgen des Meldeverstoßes in einem solchen Fall nicht (iSd § 111 Abs 2 letzter Satz bzw iSd § 113 Abs 2 ASVG) als unbedeutend anzusehen sind (vgl VwGH v. 14. März 2013, Zl 2011/08/0187, und Zl 2012/08/0125, v 10.4.2013, GZ 2013/08/0041).

Schafft eine Dienstgeberin eine Organisationsstruktur, die die kurzfristige Aufnahme von neuen Dienstnehmern vorsieht, muss sie entsprechende Vorkehrungen treffen, diese Dienstnehmer auch rechtzeitig gemäß § 33 ASVG anzumelden (VwGH 14.01.2013, 2010/08/0077).

2. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Von der Gebietskrankenkasse wurde im angefochtenen Bescheid ohne weitere Begründung festgestellt, dass zum gegenständlichen Zeitpunkt die MT Dienstnehmerin des Beschwerdeführers war. Dieser habe als Dienstgeber MT pflichtwidrig nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet, weshalb gem. § 113 Abs 1 Z1 iVm Abs 2 ASVG ein Beitragszuschlag vorzuschreiben wäre.

Die Dienstnehmereigenschaft von MT wurde im Verfahren bestritten und somit auch die Berechtigung der Einhebung eines Beitragszuschlages durch die Kasse.

Es war somit vorab zu klären ob MT tatsächlich Dienstnehmerin des Beschwerdeführers und dieser somit gem. § 33 ASVG zur Anmeldung verpflichtet war.

2.1. Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123).

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde zwar berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. April 2004, Zl. 2003/08/0182, mwN).

Kein Dienstverhältnis liegt aber dann vor, wenn es sich um bloße Gefälligkeitsdienste handelt. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen. Erkenntnisse des VwGH vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285, mwN, und vom 14. Jänner 2010, Zl. 2009/09/0276, sowie, auf letzteres Bezug nehmend, das vom 19. Jänner 2011, 2009/08/0062).

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten ([vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen Erkenntnisse des VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0374, und vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0101] VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165).

Die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit bei einem Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich möglich und zulässig ist (Hinweis E 25.9.1990, 89/08/0334) und entspringt in der Regel Motiven, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen. Solche Motive können in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Fall der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (VwGH 27.04.1993, 93/08/0007).

Dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach gegenständlich kein Dienstverhältnis mit MT bestand, kommt im konkreten Fall Berechtigung zu. Zum Zeitpunkt der Kontrolle befand sich MT in der Küche und wurde beim Wegräumen von Tellern angetroffen. Seitens des Beschwerdeführers bzw. seiner Lebensgefährtin wurde ihr anlässlich eines Lokalbesuches als Gast angeboten, sich bei Panikattacken in Geschäftsräumlichkeiten zurückziehen zu können. MT zog sich gegenständlich dorthin für kurze Zeit zurück und räumte Teller weg, um sich damit zu beruhigen. Eine Beschäftigung wurde mit dem Beschwerdeführer oder seiner Lebensgefährtin nicht vereinbart. Diese kurze Tätigkeit erfolgte freiwillig und unentgeltlich. Zwischen dem Beschwerdeführer bzw. seiner Lebensgefährtin und MT besteht eine jahrelange Bekanntschaft bzw. Freundschaft und ist das Motiv von MT, diese Tätigkeit zum gegenständlichen Zeitpunkt an diesem Ort auszuüben, sachlich auch nachvollziehbar. Es kann somit das Vorliegen eines Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienstes bejaht werden, weshalb kein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG vorlag.

Mangels Vorliegens eines Dienstverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und MT, traf diesen auch gem. § 33 ASVG keine Verpflichtung zur Anmeldung zur Pflichtversicherung, weshalb die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 Abs 1 Z 1 u. Abs 2 ASVG nicht zu Recht erfolgte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und der Beschwerde stattzugeben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Es wurden im Beschwerdeverfahren keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.