W120 2002402-1•BVwG W120 2002402-1
W120 2002402-1Tribunal administratif fédéral22 déc. 2014
Analogie, Aufwandersatz, Befehls- und Zwangsgewalt, Bescheid,<br/>Bescheiderlassung, Beschlagnahme, Bewilligung, Ersatz, Fahrtkosten,<br/>faktische Amtshandlungen, Feststellungsantrag,<br/>Feststellungsverfahren, Funkanlage, Gefahr im Verzug, Gesetzeslücke,<br/>Kostenersatz, Maßnahmenbeschwerde, Parteistellung, Rechtslücke,<br/>Rechtswidrigkeit, Revision teilweise zulässig, Verfall
W120 2002402-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt betreffend Beschlagnahme der Funkanlage "Amateurfunk-Transceiver, Fabr. ICOM, Type IC-E92D, Ser. Nr. 0301853, am 29.06.2013 am Grundstück der Nr. 1679/1 der KG 65023 Rattenberg" und Aufrechterhaltung des Zustandes bis zum 05.11.2013, zu Recht erkannt:
A)
1. Gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG wird der Beschwerde soweit sie sich gegen die über den 23.07.2013 hinausgehende Beschlagnahme wendet, stattgegeben und festgestellt, dass die über den 23.07.2013 hinausgehende und bis zum 05.11.2013 andauernde Beschlagnahme der Funkanlage "Amateurfunk-Transceiver, Fabr. ICOM, Type IC-E92D, Ser. Nr. 0301853" rechtswidrig war.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Beschlagnahme der Funkanlage "Amateurfunk-Transceiver, Fabr. ICOM, Type IC-E92D, Ser. Nr. 0301853, am 29.06.2013" und die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme bis zum 23.07.2013 wendet, als unbegründet abgewiesen.
3. Gemäß § 35 Abs. 2, Abs. 4 Z 2 und Abs. 7 VwGVG wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz seiner Aufwendungen teilweise Folge gegeben. Der Bund hat als Rechtsträger der belangten Behörde dem Beschwerdeführer zu Handen seines Rechtsvertreters seine Aufwendungen in Höhe von Euro 129,60 binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
B)
Hinsichtlich der Spruchpunkte A) 1. und A) 2. ist die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I. Nr. 164/2013, nicht zulässig. Hinsichtlich des Spruchpunktes A) 3. ist die Revision zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Durch Organe der öffentlichen Aufsicht wurde dem Sohn des Beschwerdeführers am 29.06.2013 der "Amateurfunk-Transceiver, Fabr. ICOM, Type IC-E92D, Ser. Nr. 0301853" abgenommen und in Beschlag genommen. Mit E-Mail vom 01.07.2013 übermittelte der Sohn des Beschwerdeführers dem Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten die Bescheinigung vom 29.06.2013 über die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Funkgerätes, eine Amateurfunkbewilligung, ein allgemeines Sprechfunkzeugnis und eine Berufspilotenlizenz.
2. Mit Strafverfügung des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 23.07.2013 wurde über den Sohn des Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 eine Geldstrafe in der Höhe von 350 Euro sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 1/2 Tagen verhängt.
3. Mit Schriftsatz vom 18.07.2013, beim Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten eingelangt am 23.07.2013 gab der Sohn des Beschwerdeführers die Bevollmächtigung eines Rechtanwaltes bekannt und beantragte die Ausfolgung des abgenommenen Funkgerätes. Begründend führte der Sohn des Beschwerdeführers aus, dass das abgenommene Gerät nicht als Funksendeanlage sondern als Funkempfangsanalage anzusehen sei.
4. Mit Schriftsatz vom 02.08.2013, beim Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten eingelangt am 05.08.2013, erhob der Sohn des Beschwerdeführers Einspruch gegen die Strafverfügung vom 23.07.2013 und beantragte die Ausfolgung des abgenommenen Funkgerätes sowie die Einstellung des Strafverfahrens, da die Strafverfügung rechtswidrig sei.
5. Mit Schriftsatz vom 14.08.2013 teilte der Sohn des Beschwerdeführers dem Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten im Rahmen der Bekanntgabe seiner Einkommensverhältnisse mit, dass der Beschwerdeführer Eigentümer des Funkgerätes sei.
6. Mit dem Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 10.09.2013, GZ BMVIT-636.540/0311-III/FBG/2013 (zur dagegen erhobenen Beschwerde vgl. BVwG W120 2002402), entschied dieses, dass der Sohn des Beschwerdeführers entgegen § 74 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 iVm § 5 Z 1 lit c) Funker-Zeugnisgesetz, "Eine Funkanlage, nämlich einen Amateurfunk-Transceiver, Fabr. ICOM, Type IC-E92D, Ser. Nr. 0301853, am 29.06.2013 am Grundstück der Nr. 1679/1 der KG 65023 Rattenberg-in der Nähe der Veranstaltung Airpower 2013 in 8740 Spielberg - auf Frequenzen des Flugfunks - insbesondere auf den Frequenzen 118,700 MHz und 134, 375 MHZ ohne fernmeldebehördliche Bewilligung, somit unbefugt, betrieben" hat.
7. In der rechtlichen Würdigung führte das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten insbesondere aus:
Beamte der Funküberwachung Graz haben im Zuge einer Erhebung am 29.06.2013 auf dem Grundstück mit der Nummer 1697/1 der KG 65023 Rattenberg - in der Nähe der Veranstaltung Airpower 2013 - festgestellt, dass das verfahrensgegenständliche Gerät auf Frequenzen des Flugfunks, insbesondere auf den Frequenzen 118.700 MHz und 134,375 MHZ, betrieben worden sei. Der Sohn des Beschwerdeführers habe versucht, vor der Kontrolle durch die Organe der Fernmeldebehörde das Funkgerät außer Betrieb zu nehmen, was ihm jedoch nicht gelungen sei. Er habe angegeben, geprüfter Funkamateur und Inhaber eines AFZ zu sein. Den Organen der Fernmeldebehörde habe er jedoch keine diesbezügliche Lizenz vorweisen können. Da die Funkanlage unbefugt betrieben worden sei, sei sie vorläufig sichergestellt worden. Eine technische Prüfung durch die Funküberwachung Graz habe ergeben, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Funkanalage um einen Amateurfunk - Transceiver bzw. Breitbandempfänger handle. Mit E-Mail-Nachricht vom 01.07.2013 habe der Sohn des Beschwerdeführers eine Kopie seiner Amateurfunkbewilligung und seines allgemeinen Sprechfunkzeugnisses für den beweglichen Flugfunkdienst der Fernmeldebehörde übermittelt. Mit Bescheid vom 23.07.2013 sei gegen den Sohn des Beschwerdeführers wegen des unbefugten Betriebes der Funkanalage eine Strafverfügung erlassen worden.
Aufgrund der Art der Veranstaltung Air Power 2013, des Einsatzes von Luftstreitkräften und der Anwesenheit von fast 300.000 Besuchern habe der Sicherheitsgedanke Priorität gehabt. Daher sei aufgrund der potenziellen Gefahr für die Sicherheit des Flugbetriebes die Maßnahme jedenfalls gerechtfertigt gewesen. Zudem habe der Sohn des Beschwerdeführers vor Ort keine Bewilligungsurkunden für den Betrieb des Gerätes vorweisen können.
Wörtlich heißt es weiter:
"5.3. Zur Information:
Die Funkanlage Fabr. ICOM, Type IC-E92D,Ser Nr. 0301853, wird dem Beschuldigten - Nach Vorlage des Einzahlungsbeleges, durch die Funküberwachung Graz nach vorheriger telefonischer Terminvereinbarung [...], rückausgefolgt."
8. Mit Schriftsatz vom 23.09.2013 eingelangt, am 25.09.2013, stellte der Beschwerdeführer den Antrag auf unverzügliche Ausfolgung des abgenommenen Funkgerätes und erhob "Beschwerde gegen die faktische Amtshandlung vom 29.6.2013 um 14:28h."
Er macht geltend, dass er im gegenständlichen Verfahren Partei und daher auch rechtsmittellegitimiert sei, da sein Eigentumsrecht an dem gegenständlichen Funkgerät verletzt worden sei. Bei dem in Beschlag genommenen Amateurfunkgerät handle es sich um sein Eigentum. Die Abnahme des Gerätes nach § 39 Abs. 1 VStG wegen Verfalls scheide im vorliegenden Fall aufgrund von § 17 VStG aus. Obendrein sei die Annahme einer Gefährdung durch einen reinen Empfangsbetrieb nicht begründbar. Bis zum heutigen Tag sei kein Bescheid der Behörde erlassen worden, weshalb das Verfahren mit Rechtswidrigkeit behaftet sei. Seit 14.08.2013 sei der belangten Behörde bekannt, dass das verfahrensgegenständliche Funkgerät in seinem Eigentum stehe.
In Ermangelung der Erlassung eines Bescheides, der unverzüglich zu erlassen gewesen wäre, fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Beschlagnahme an sich, ebenso fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 9503/1982 und B 21 9/79 vom 24.09.1982) wurde die unverzügliche Ausfolgung des abgenommenen Funkgerätes beantragt.
9. Mit Schriftsatz vom 10.10.2013 teilte der Beschwerdeführer dem UVS Steiermark mit, dass die verfahrensgegenständliche Maßnahmenbeschwerde lediglich von ihm und nicht auch von seinem Sohn erhoben worden sei.
10. Mit Schriftsatz vom 23.10. 2013 replizierte das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten auf diese Maßnahmenbeschwerde.
11. Am 30.10.2013 teilte das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten dem Beschwerdeführer mit, dass er sich die verfahrensgegenständliche Funkanlage beim Fernmeldebüro Graz abholen könne.
12. Am 05.11.2013 wurde dem UVS Steiermark vom Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten mitgeteilt, dass das verfahrensgegenständliche Funkgerät auf dem Postweg auf Kosten des Fernmeldebüros an den Beschwerdeführer übermittelt worden sei.
13. Am 06.12.2013 fand vor dem UVS Steiermark eine mündliche Verhandlung statt, zu welcher der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsanwalt aus Wien anreiste.
14. Mit am 04.03.2014 eingelangtem Schreiben übermittelte das Landesverwaltungsgericht Steiermark zuständigkeitshalber die vorliegenden Verfahrensakten dem Bundesverwaltungsgericht.
15. In Beantwortung des Schreibens des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.08.2014 teilte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 01.09.2014 mit, dass der Beschwerdeführer von der Abnahme des verfahrensgegenständlichen Amateurfunkgerätes unmittelbar nach Entgegennahme des am 11.09.2013 beim Postamt hinterlegten Straferkenntnisses erfahren habe; dies müsse demnach der 12. oder 13.09.2013 gewesen sein. An diesem Tag habe der Sohn des Beschwerdeführers dem Beschwerdeführer die Abnahme des Gerätes "gebeichtet". Die Rückstellung des Gerätes sei durch Übergabe durch DHL in beschädigtem Zustand am 05.11.2013 erfolgt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Unstrittig ist im Beschwerdefall, dass der Sohn des Beschwerdeführers am 29.06.2013 am Grundstück mit der Nr. 1697/1 der KG 65023 Rattenberg - in der Nähe der Veranstaltung Air Power 2013 - auf Frequenzen des Flugfunks, insbesondere auf den Frequenzen 118,700 MHz und 134, 375 MHz, die verfahrensgegenständliche Funkanlage betrieben hat, ohne, dass er die erforderliche Bewilligung damals vorlegen konnte. Es steht weiters fest, dass der "Amateurfunk-Transceiver, Fabr. ICOM, Type IC-E92D, Ser. Nr. 0301853" durch Organe der öffentlichen Aufsicht dem Sohn des Beschwerdeführers am 29.06.2013 abgenommen und in Beschlag genommen wurde. Die Rückstellung des Gerätes erfolgte durch Übergabe durch DHL am 05.11.2013.
Unstrittig ist im vorliegenden Fall die Bestrafung des Sohnes des Beschwerdeführers durch das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten, wie es unter I.1.ff dargestellt wurde. (vgl. dazu insbesondere I.6.).
Am 14.08.2013 teilte der Sohn des Beschwerdeführers dem Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten erstmals mit, dass der Beschwerdeführer Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Funkgerätes ist.
Der Beschwerdeführer erhielt erst nach dem 11.09.2013, vermutlich am
12. oder 13.09.2013 Kenntnis von der Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Funkanlage.
Am 06.12.2013 kostete ein Bahnticket der 1. Tarifklasse für die Strecke Wien - Graz und retour € 129,60.
Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass sich das Datum der Rückgabe der verfahrensgegenständlichen Funkanlage an den Beschwerdeführer aus dessen Angaben, sowie der vorgelegten Bestätigung durch DHL ergibt. Mit E-Mail vom 30.10.2013 teilte die belangte Behörde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit, "dass [der Beschwerdeführer] die ggst. Funkanlage jederzeit beim Fernmeldebüro Graz abholen kann. Wir ersuchen [dem Beschwerdeführer] bezüglich der Übergabemodalitäten um Kontaktaufnahme mit [....] unter der Rufnummer [...]." Aus einem E-Mail der belangten Behörde an das damals für das vorliegende Verfahren zuständige Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark ergibt sich, dass "das ggstl. Gerät [...] am 31.10.2013 aus Gründen der Zweckmäßigkeit auf dem Postweg auf Kosten des Fernmeldebüros an [den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers] übermittelt" wurde. Auch daraus kann geschlossen werden, dass die Rückgabe der verfahrensgegenständlichen Funkanlage tatsächlich am 05.11.2013 erfolgt ist.
Dass die verfahrensgegenständliche Funkanlage im Eigentum des Beschwerdeführers steht, ergibt sich aus der von ihm vorgelegten Rechnung von Point electronics.
Dass der Beschwerdeführer erst nach dem 11.09.2014 von der Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Funkanlage Kenntnis erlangt hat, ergibt sich aus dessen glaubwürdigen Angaben im Schreiben vom 27.08.2014.
Dass der Sohn des Beschwerdeführers am 29.06.2013 am Grundstück mit der Nr. 1697/1 der KG 65023 Rattenberg - in der Nähe der Veranstaltung Air Power 2013 - auf Frequenzen des Flugfunks, insbesondere auf den Frequenzen 118,700 MHz und 134, 375 MHz, die verfahrensgegenständliche Funkanlage betrieben hat, ohne, dass er die erforderliche Bewilligung damals vorlegen konnte, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und wurde auch nicht bestritten. Auch die Abnahme des "Amateurfunk-Transceiver[s], Fabr. ICOM, Type IC-E92D, Ser. Nr. 0301853" durch Organe der öffentlichen Aufsicht blieb unbestritten bzw. ergibt sich dies aus der im Akt befindlichen Bescheinigung über die Beschlagnahme. Mit E-Mail vom 01.07.2013 teilte der Sohn des Beschwerdeführers, der belangten Behörde mit, dass "mir am 29.06.2013 in Zeltweg mein Funkgerät abgenommen wurde."
Mit Schriftsatz 18.07.2013 stellte der Sohn des Beschwerdeführers unter anderem den Antrag, ihm das verfahrensgegenständliche Funkgerät auszufolgen. Auch in dem mit "Antrag" sowie "Einspruch" bezeichneten Schriftsatz vom 02.08.2013 beantragte der Sohn des Beschwerdeführers die Ausfolgung des verfahrensgegenständlichen Funkgerätes. Erst in Beantwortung der Anfrage der belangten Behörde hinsichtlich der Einkommensverhältnisse des Sohns des Beschwerdeführers, wurde von dessen Rechtsvertreter mitgeteilt, dass das verfahrensgegenständliche Funkgerät im Eigentum des Beschwerdeführers stehe. Daraus ergibt sich die Feststellung, dass das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten am 14.08.2013 Kenntnis davon erlangte, dass das verfahrensgegenständliche Funkgerät im Eigentum des Beschwerdeführers steht. Die Feststellungen zum Verwaltungsstrafverfahren betreffend den Sohn des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verwaltungsakt.
Der Preis des Bahntickets 1. Tarifklasse für die Strecke Wien - Graz retour für eine Fahrt am 06.12.2013 ergibt sich aus einer Anfrage des Bundesverwaltungsgerichtes bei den Österreichischen Bundesbahnen am 17.12.2014. Am 18.12.2014 teilte der ÖBB-Kundenservice den Fahrpreis mit.
3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.
Für den vorliegenden Fall muss ferner davon ausgegangen werden, dass eine bei der bis Ende 2013 zuständigen Behörde eingebrachte Maßnahmenbeschwerde mit Einrichtung des Bundesverwaltungsgerichts ab 01.01.2014 einer "Beschwerde" im Sinne von Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gleichzuhalten ist.
3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
3.3. Die verfahrensgegenständlich relevanten Bestimmungen des TKG 2003 lauten:
Gemäß § 3 Z 6 TKG 2003 (BGBl. I Nr. 70/2003 idF. BGBl. I Nr. 102/2011) ist eine "Funkanlage" ein Erzeugnis oder ein wesentlicher Bauteil davon, der in dem für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen kommunizieren kann; als Funkanlagen gelten auch elektrische Einrichtungen, deren Zweck es ist, mittels Funkwellen Funkkommunikation zu verhindern.
§§ 74, 81 und 83 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF. BGBl. I Nr. 102/2011, lauten (samt Überschrift):
"Errichtung und Betrieb von Funkanlagen
§ 74. (1) Die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage ist unbeschadet der Bestimmungen des FTEG nur zulässig
1. im Rahmen der technischen Bedingungen einer Verordnung nach Abs. 3, oder
2. nach einer Anzeige des Betriebs einer Funkanlage auf Grund einer Verordnung nach Abs. 3 oder
3. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung mit gleichzeitiger Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebehörde (§ 54 Abs. 14) oder die KommAustria (§ 54 Abs. 3 Z 1),
4. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung nach einer Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 55.
(2) Die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer elektrischen Einrichtung, die gemäß § 3 Z 6 letzter Satz als Funkanlage gilt, ist ausschließlich Behörden zu erteilen, soweit diese mit Aufgaben der öffentlichen Sicherheit, Verteidigung, Sicherheit des Staates oder Strafrechtspflege betraut sind.
(3) In den nicht dem § 53 Abs. 2 unterliegenden Fällen hat der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die technischen Bedingungen und Verhaltensvorschriften für den Betrieb von Funkanlagen durch Verordnung festzulegen. Dabei ist auf die internationale Normierung und auf die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen und störungsfreien Betriebs einer Telekommunikationsanlage Bedacht zu nehmen. Soweit dies für die Überwachung des störungsfreien Betriebs von Funkanlagen erforderlich ist, kann in dieser Verordnung festgelegt werden, dass bestimmte Funkanwendungen einer Anzeigepflicht gemäß § 80a unterliegen."
Bewilligungsverfahren
§ 81. (1) Anträge gemäß § 74 Abs. 1 Z 3 und 4 sind schriftlich einzubringen. Der Antrag hat jedenfalls zu enthalten:
1. Name und Anschrift des Antragstellers,
2. Angaben über den Verwendungszweck der Funkanlage und
3. Angaben über die Funktionsweise der Funkanlage,
4. einen allfälligen Bescheid der Regulierungsbehörde gemäß § 55.
Auf Aufforderung der Behörde sind Unterlagen zum Nachweis der technischen Eigenschaften der Funkanlage sowie die Erklärung über die Konformität der verwendeten Geräte vorzulegen.
(2) Über einen Antrag gemäß Abs. 1 hat das Fernmeldebüro zu entscheiden, in dessen örtlichem Wirkungsbereich die Funkanlage betrieben werden soll. Über Anträge gemäß Abs. 1 hinsichtlich Funksendeanlagen, die für Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk vorgesehen sind, hat die KommAustria zu entscheiden. Die Behörde hat die Entscheidung binnen sechs Wochen ab Einlangen des vollständigen Antrags zu treffen, es sei denn, dass auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Hat die Behörde ein vergleichendes Auswahlverfahren durchzuführen, verlängert sich die Frist um acht Monate.
[...]."
"Erteilung der Bewilligung
§ 83. Die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Funkanlage ist zu erteilen, ausgenommen wenn
2. die beantragten Frequenzen im vorgesehenen Einsatzgebiet nicht zur Verfügung stehen oder wegen bereits bestehender Nutzungen von Frequenzen nicht zugeteilt werden können;
4. seit einem Widerruf gemäß § 85 Abs. 3 nicht mindestens sechs Monate verstrichen sind;
5. durch die Inbetriebnahme eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu befürchten ist;
6. durch die Inbetriebnahme die Erfüllung behördlicher Aufgaben behindert wird."
Gemäß § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 BGBl. I Nr. 70/2003 idF. BGBl. I Nr. 102/2011 (als auch idF. BGBl. I Nr. 44/2014) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 74 Abs. 1 eine Funkanlage errichtet oder betreibt.
3.6. Zum Verfall sind folgende Bestimmungen relevant:
Gemäß § 109 Abs. 7 TKG 2003 können im Straferkenntnis die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.
§ 39 VStG BGBl. Nr. 52/1991 idF. BGBl. I Nr. 33/2013, lautet (samt Überschrift)
"Beschlagnahme von Verfallsgegenständen
§ 39. (1) Liegt der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen.
(2) Bei Gefahr im Verzug können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.
[...]"
Zu Spruchpunkt A):
3.7. Da ein Bescheid, der eine Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Funkgerätes angeordnet hätte, bis zur Einbringung der Beschwerde nicht vorgelegen ist, ist davon auszugehen, dass eine Beschlagnahme gemäß § 39 Abs. 2 VStG 1950 vorgenommen worden ist.
3.8. Unstrittig ist im Beschwerdefall, dass der Sohn des Beschwerdeführers am 29.06.2013 am Grundstück mit der Nr. 1697/1 der KG 65023 Rattenberg - in der Nähe der Veranstaltung Air Power 2013 - auf Frequenzen des Flugfunks, insbesondere auf den Frequenzen 118,700 MHz und 134, 375 MHz, die verfahrensgegenständliche Funkanlage betrieben hat, ohne, dass er eine Bewilligung für den Betrieb damals den Organen der öffentlichen Aufsicht gegenüber vorlegen konnte.
Wie der Verwaltungsgerichtshof (vgl. das Erkenntnis vom 21.04.2010, Zl. 2007/03/0198) bereits zur Rechtslage gemäß § 104 Abs 5 TKG 1997 ausgesprochen hat, sieht das Gesetz keine gelinderen Mittel als die Beschlagnahme gemäß § 39 Abs. 1 VStG zur Sicherung der nach § 109 Abs 7 TKG 2003 vorgesehenen Verfallsstrafe vor.
Aus § 109 Abs. 7 TKG 2003 iVm. § 109 Abs. 1 Z 3 und § 74 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 ergibt sich daher, dass bewilligungslos betriebene Funkanlagen potentiell Gegenstände sind, für die der Verfall als Strafe vorgesehen ist.
Für die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen reicht der Verdacht einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung aus. Die Übertretung muss nicht erwiesen sein, da in einem solchen Falle bereits der Verfall ausgesprochen werden kann (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Juni 1989, Zl 89/03/0172).
Unstrittig ist im Beschwerdefall, dass der Sohn des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Abnahme des verfahrensgegenständlichen Funkgerätes keine Bewilligung bei sich hatte und daher keine Bewilligung zum Betrieb vorlegen konnte.
Das Vorliegen einer Bewilligung nach § 74 iVm. § 83 TKG 2003 wurde vom Sohn des Beschwerdeführers auch nicht behauptet. Er argumentierte hingegen, dass er auf Grund der unter I.1. dargestellten Bewilligungen bzw. Zeugnisse zum Betrieb der verfahrensgegenständlichen Funkanlage berechtigt gewesen wäre, konnte diese Urkunden am 29.06.2013 gegenüber den Organen der öffentlichen Aufsicht aber nicht vorweisen.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes konnten die Organe der öffentlichen Aufsicht im konkreten Fall im Zeitpunkt der Abnahme der Funkanlage daher vom Verdacht einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung ausgehen. Ergänzend dazu ist anzumerken, dass das Verhältnis der Bewilligungstatbestände nach dem Amateurfunkgesetz 1998 und § 74 iVm. § 81 TKG 2003 unklar und nicht durch höchstgerichtliche Rechtsprechung geklärt ist, sodass schon auf Grund des Nichtvorliegens einer Bewilligung - wie ausgeführt stützte sich der Sohn des Beschwerdeführers nicht auf eine Bewilligung nach dem TKG 2003 - nach dem TKG 2003 die Annahme des Verdachts einer Verwaltungsübertretung begründbar war.
Schon aus diesem Grund erübrigt sich im konkreten Fall ein Eingehen auf die Frage, ob die Organe der öffentlichen Aufsicht dazu verhalten gewesen wären, Recherchen anzustellen, ob eine Bewilligung für die Funkanlage vorliegt, wenn der konkrete Betreiber der Funkanlage eine solche Bewilligung nicht bei sich hat, sondern sich nur auf eine solche beruft.
Voraussetzung dafür, dass die verfahrensgegenständliche vorläufige Beschlagnahme rechtmäßig war, ist weiters, dass Gefahr im Verzug (etwa Gefahr der Fortsetzung der strafbaren Handlung) vorgelegen ist.
Gefahr im Verzug im Sinne des § 39 Abs 2 VStG ist gegeben, wenn für den Fall der Nichtbeschlagnahme die Fortsetzung der strafbaren Handlung wahrscheinlich ist oder eine Verbringung der Gegenstände, für die der Verfall als Strafe vorgesehen ist, und damit der Entzug vor dem Zugriff der Behörde verhindert werden soll. Auch eine Verdunklungsgefahr vermag die Gefahr im Verzug zu rechtfertigen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.11.2011, Zl. 2001/03/0218.)
Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist mit jenem vergleichbar, den der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12.03.1988, VfSlg 11650/1991, zu beurteilen hatte. Dem VfGH erschien es aufgrund des vorgelegenen Sachverhalts eine durchaus denkmögliche Anwendung des Gesetzes zu sein, dass "das Erhebungsorgan der belangten Behörde bei seinem Vorgehen am 05.08.87 vom Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach §26 Abs1 FernmeldeG ausgegangen ist und wegen Gefahr im Verzug iSd §39 Abs2 VStG die beiden Funkgeräte vorläufig in Beschlag" genommen hat.
Auch im vorliegenden Fall (vgl. den unter II.1. wiedergegebenen Sachverhalt) kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht beanstandet werden, dass die Organe der öffentlichen Aufsicht von Gefahr im Verzug im Sinne des § 39 Abs. 2 VStG ausgegangen sind, zumal nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die strafbare Handlung fortgesetzt würde bzw. eine Verbringung des Gegenstandes für den der Verfall als Strafe vorgesehen ist, erfolgen würde.
Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 VStG lagen daher im Zeitpunkt der Beschlagnahme vor. Daran ändert auch die Argumentation des Beschwerdeführers nichts, wonach die Annahme einer Gefährdung durch reinen Empfangsbetrieb den Denkgesetzen widerspreche, da dies - wie zuvor ausgeführt - nicht erforderlich ist, um eine Beschlagnahme gemäß § 39 Abs. 2 VStG rechtmäßig durchzuführen.
3.9. Der Beschwerdeführer macht "im Sinne der Beschwerde gegen eine faktische Amtshandlung vom 29.06.2013 um 14:28h" insbesondere geltend, dass nach der erfolgten Beschlagnahme unverzüglich ein Bescheid zu erlassen gewesen wäre, was im Beschwerdefall aber nicht erfolgt sei. Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer aus folgenden Gründen im Recht:
Der Verwaltungsgerichtshof (vgl. das Erkenntnis vom, 30.01.1991 Zl. 89/01/0442) als auch der Verfassungsgerichtshof (vgl. VfSlg 11650/1991) haben zu §39 Abs 2 VStG ausgesprochen, dass schon dessen Wortlaut zeigt, dass die Beschlagnahme durch Organe der öffentlichen Aufsicht lediglich eine "vorläufige" Maßnahme darstellt. "Da die Beschlagnahme selbst gemäß §39 Abs1 VStG von der zuständigen Behörde durch Bescheid anzuordnen ist, hat die Behörde über die von ihrem Hilfsorgan "aus eigener Macht" (§39 Abs2 VStG) vorläufig in Beschlag genommenen Gegenstände unverzüglich bescheidmäßig abzusprechen (Mannlicher, Das Verwaltungsverfahren, 1964, 422; Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 1987,
§ 39 Abs. 1 sieht vor, dass die zuständige Behörde die Beschlagnahme durch Bescheid anzuordnen hat, sodass diese entweder die von den Hilfsorganen beschlagnahmten Gegenstände zurückstellt oder über die Beschlagnahme bescheidmäßig abzusprechen hat.
Die belangte Behörde hat nach ihrer eigenen Darstellung in der Gegenschrift weder über die Beschlagnahme durch Bescheid abgesprochen, noch hat sie das beschlagnahmte Gerät bis zum 05.11.2013 tatsächlich zurückgegeben. Im vorliegenden Fall ist daher zu untersuchen, ob durch die Beschlagnahme ohne bescheidmäßigen Abspruch ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgelegen ist.
Mit Strafverfügung vom 23.07.2013 wurde über den Sohn des Beschwerdeführers eine Strafe wegen unbefugten Betriebes der verfahrensgegenständlichen Funkanlage verhängt. Aus dieser Strafverfügung ergibt sich auch, dass die belangte Behörde von einem Verfall des verfahrensgegenständlichen Funkgerätes Abstand genommen hat.
Spätestens zu diesem Zeitpunkt wäre die belangte Behörde in der Lage und daher auch verpflichtet gewesen, über die fortdauernde Beschlagnahme (und den damit verbundenen Grundrechtseingriff) durch Bescheid abzusprechen. Denn spätestens zu diesem Zeitpunkt musste ihr ein Urteil darüber möglich sein, ob die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 1 VStG vorlagen.
Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich in seinem Erkenntnis vom 30.01.1991, Zl 89/01/0442, mit einer vergleichbaren Konstellation zu beschäftigen. Dort heißt es wörtlich:
"Auf Grund der vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, daß die belangte Behörde spätestens im Zeitpunkt der Abfassung des Antwortschreibens zum Ausfolgungsantrag der Beschwerdeführerin - das ist der 9. August 1988 - in der Lage gewesen wäre, durch Bescheid die Beschlagnahme der Spielapparate auszusprechen, oder die Apparate zurückzustellen. Aus dem Inhalt dieses Antwortschreibens ist nämlich zu ersehen, daß sich die belangte Behörde in diesem Zeitpunkt über ihre weitere Vorgangsweise bereits im Klaren war, hat sie doch die Beschlagnahme als rechtmäßig bezeichnet und der Beschwerdeführerin den Verfall der Spielapparate im Verwaltungsstrafverfahren angekündigt. Demgemäß stand die dennoch über diesen Zeitpunkt hinaus andauernde, bescheidmäßig nicht gedeckte Beschlagnahme der beiden Apparate in Widerspruch zu § 39 VStG 1950.
Die über den 9. August 1988 hinaus andauernde, lediglich auf § 39 Abs. 2 VStG 1950 gegründete Beschlagnahme war daher gemäß § 42 Abs. 4 VwGG als rechtswidrig zu erklären und - da den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen ist, daß die vorläufige Beschlagnahme etwa bereits beendet worden wäre - aufzuheben"., die Beschwerde aber im übrigen als unbegründet abzuweisen."
3.10. Unter Zugrundelegung dieses in der Judikatur der Höchstgerichte herausgearbeiteten Kalküls ergibt sich im Beschwerdefall daher Folgendes:
Die über den 23.07.2013 hinaus andauernde bescheidmäßig nicht gedeckte Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Funkgerätes stand in Widerspruch zu § 39 Abs. 1 VStG. Aus diesem Grund ist daher auch die über den 23.07.2013 hinaus andauernde Beschlagnahme bis zum 05.11.2013 (Datum der Rückübermittlung des Funkgerätes an den Beschwerdeführer) gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG als rechtswidrig zu erklären.
Soweit sich die Beschwerde gegen die "faktische Amtshandlung vom 29.6.2013" richtet bzw. den Zeitraum der Beschlagnahme bis zum 23.07.2013 betrifft, ist sie jedoch aus den zuvor genannten Gründen (II.3.8.) als unbegründet abzuweisen.
3.11. § 35 VwGVG BGBl. I Nr. 33/2013 lautet (samt Überschrift):
"Kosten
Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt
§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.
(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:
1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,
2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie
3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.
(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.
(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."
Aus den Gesetzesmaterialien (2009 BlgNR 24. GP, 8) ergibt sich, dass "[d]ie Bestimmung über die Kosten bei Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt [...] § 79a AVG" entspricht.
Im konkreten Fall ist in Ermangelung einer expliziten Übergangsregelung auf Grund von Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG davon auszugehen, dass auch solche Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung der Parteirechte des Beschwerdeführers in der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat Steiermark verbunden waren, nach Übergang der Zuständigkeit auf das Bundesverwaltungsgericht, von diesem zuzuerkennen sind.
Im vorliegenden Fall wurden vom Beschwerdeführer Fahrtkosten in Höhe von € 200 (amtliches Kilometergelde) für die Strecke Wien - Graz und retour geltend gemacht.
§ 79a Abs. 4 Z 2 AVG in der bis zum 31.12.2013 anwendbaren Fassung unterscheidet sich von § 35 Abs. 4 Z 2 VwGVG lediglich dadurch, dass es statt "Verwaltungsgericht" "unabhängigen Verwaltungssenat" heißt.
In beiden Fällen findet sich im Gesetzestext keine explizite Einschränkung der ersatzfähigen Fahrtkosten, sofern diese mit der Wahrnehmung "seiner Parteirechte" in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht bzw. unabhängigen Verwaltungssenat verbunden waren.
Zu § 79a AVG sprach der UVS Burgenland wörtlich in folgender Weise aus (vgl. das Erkenntnis vom 05.06.2007, GZ: 66/10/07004):
"
§ 79a Abs. 4 Z. 2 AVG sieht zwar den Ersatz von Fahrtkosten vor, legt aber nicht näher fest, in welcher Höhe der Fahrtkostenersatz zuzusprechen ist. Auch in der Literatur ist diese Frage umstritten (vgl. die einander widersprechenden Positionen von Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren, Band I, 2. Aufl., Anm. 8 zu § 79a AVG und Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,6. Aufl. Anm. 5 zu § 79a AVG).
Gemäß § 79a Abs. 4 Z. 2 AVG gelten als Aufwendungen nach § 79a Abs. 1 AVG, für die Ersatz zu leisten ist, jene Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung der Parteienrechte der obsiegenden Partei in Verhandlungen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat verbunden waren. Nach § 79a Abs. 7 AVG gelten die §§ 52 bis 54 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 auch für den Aufwandersatz nach § 79a Abs. 1 AVG.
Zu prüfen ist im Weiteren, ob hinsichtlich der Höhe der zu ersetzenden Fahrtkosten eine (echte) Rechtslücke besteht, oder dies - im Sinne der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht der Fall ist. Eine Lücke im Rechtssinn ist dann gegeben, wenn die Regelung eines Sachbereiches keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müsste. Eine Lücke ist dort anzunehmen, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist, und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Die bloße Meinung eines Rechtsanwenders, eine Regelung sei wünschenswert, rechtfertigt die Annahme einer Gesetzeslücke noch nicht.
Dem Beschwerdeführer ist nun darin beizupflichten, dass § 79a Abs. 7 AVG nicht ausdrücklich auch auf § 48 Abs. 2 Z. 3 oder § 49 Abs. 3 bis 6 VwGG verweist. Allerdings teilt der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland die Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass sich aus dem in § 79a Abs. 7 AVG enthaltenen Verweis auf die §§ 52 bis 54 VwGG (durch Umkehrsschluss) ergeben würde, dass der Gesetzgeber eine Anwendung der Kostentragungsregelungen des VwGG zum Fahrtkostenersatz jedenfalls ausschließen wollte. Betrachtet man nämlich die §§ 52 bis 54 VwGG, so fällt auf, dass diese Bestimmungen einerseits bestimmte Verfahrenskonstellationen, nämlich die Mehrheit von Beschwerdeführern und/oder Beschwerden sowie das Wiederaufnahmeverfahren, regeln und andererseits § 54 Abs. 4 VwGG, der vom Verweis des § 79a Abs. 7 AVG umfasst ist, festlegt, dass, soweit nichts anderes bestimmt ist, die allgemeinen Bestimmungen (des VwGG) über den Aufwandersatz auch für das wieder aufgenommene Verfahren gelten.
Würde man nun von der Ansicht des Beschwerdeführers ausgehen, so würde trotz eines Umkehrsschlusses sich immer noch kein Ergebnis zur Frage der Höhe des Fahrtkostenersatzes ergeben. Würde man nämlich davon ausgehen, dass der Berechnung nicht die Kosten eines öffentlichen Verkehrsmittels zugrunde zu legen wären, bliebe die Frage der Höhe des Fahrtkostenersatzes immer noch offen. Denkbar wären in einem solchen Fall noch die Alternativen des Ersatzes der tatsächlich entstandenen Kosten oder eines pauschalierten Fahrtkostenersatzes bei Verwendung eines Fahrzeuges (wie ihn der Beschwerdeführer geltend macht). Darüber hinaus bliebe auch unklar, wessen Fahrtkosten der Berechnung für den Ersatz zugrunde zu legen sind (Fahrtkosten des Beschwerdeführers, des Vertreters des Beschwerdeführers oder die Fahrtkosten beider).
Da nun selbst mit dem vom Beschwerdeführer ins Treffen gebrachten Umkehrsschluss keine eindeutige Lösung der hier relevanten Rechtsfrage zu finden ist, war jedenfalls davon auszugehen, dass hinsichtlich der Höhe der zu ersetzenden Fahrtkosten in § 79a AVG eine echte Lücke vorliegt.
Bei der Lückenfüllung (und somit der Beurteilung, welche der denkbaren Varianten zur Berechnung der Höhe des Fahrtkostenersatzes zur Anwendung zu bringen ist) war nun zu eruieren, ob der Gesetzgeber mit der in § 79a Abs. 7 AVG getroffenen Regelung tatsächlich die Regelung des § 49 Abs. 3 und Abs. 5 VwGG ausschließen wollte.
Die hier relevante Textierung des § 79a AVG geht auf die AVG-Novelle, BGBl. Nr. 149/1995, zurück. Zuvor war nur allgemein festgelegt, dass die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten hatte. Auch die Formulierung des § 79a Abs. 4 Z. 2 AVG über den Ersatz der Fahrtkosten wurde erst mit der genannten AVG-Novelle eingefügt.
In den Erl. Bem. zur RV zu dieser AVG-Novelle (130 BlgNR, XIX. GP) wird zur Änderung des § 79a AVG folgendes ausgeführt:
"Zu Z 20 (§ 79a):
§ 79a AVG sieht - ähnlich wie § 88 VerfGG 1953 - vor, daß die Partei, die obsiegt, den Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten ansprechen kann.
Trotz der erwähnten Anlehnung bei der Schaffung des § 79a an das Verfassungsgerichtshofgesetz ist der Verwaltungsgerichtshof - abweichend von manchen Entscheidungen der unabhängigen Verwaltungssenate - in seiner Judikatur (zB Erkenntnis vom 23. September 1991, 91/19/0162) davon ausgegangen, daß bei der Auslegung als "ähnlichste Bestimmung" im Sinn der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes beim Vorliegen von echten Lücken die Kostenregelungen bezüglich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens heranzuziehen seien.
Um die solcherart entstandenen Auslegungsunsicherheiten zu reduzieren und eine für die Praxis einfachere Handhabung der Kostenbestimmungen zu erreichen, wird daher - ua. einem Vorschlag der unabhängigen Verwaltungssenate folgend - vorgesehen, daß für den Kostenersatz Pauschbeträge zu entrichten sind, die - wie im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof - durch Verordnung festzusetzen sind.
Die Regelung wurde im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 angeglichen; im Hinblick darauf, daß bei der Maßnahmenbeschwerde im Unterschied zur Bescheidbeschwerde eine Klaglosstellung nicht denkbar erscheint, wurde bei der Umschreibung, wann der Beschwerdeführer oder die belangte Behörde obsiegende Partei sind, diese Möglichkeit nicht berücksichtigt (das entsprechende Verwaltungsgeschehen, gegen das sich die Beschwerde richtet, kann nicht derart rückgängig gemacht werden, daß keine Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates erforderlich ist).
Bei der Umschreibung der Determinanten, die für die Festlegung der Höhe der Pauschbeträge maßgebend sein sollen, erfolgt dabei eine möglichste Angleichung an das Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985. Die Verordnung des Bundeskanzlers im Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates wird sich daher an den bestehenden Ansätzen in der Pauschalierungsverordnung für den Verwaltungsgerichtshof orientieren können und unter Berücksichtigung der für die Festsetzung des Entgelts für die Leistungen von Rechtsanwälten maßgebenden Grundsätze (die insbesondere auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Rechtssachen abstellen) Tarife, die unter denen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren liegen, festzusetzen haben."
Aus diesen Erläuterungen geht hervor, dass der Gesetzgeber den Ersatz der Kosten an die Kostenregelungen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglichst angleichen wollte, wobei auch der Gedanke zum Ausdruck kam, dass die als Kostenersatz zu leistenden Summen grundsätzlich unter jenen liegen sollten, die für das verwaltungsgerichtliche Verfahren festgesetzt wurden. Besonders kommt der Gedanke der Annäherung der Kostenersatzbestimmungen im Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten zu jenen, die für den Verwaltungsgerichtshof gelten, darin zum Ausdruck, dass in den Erläuterungen ausdrücklich angeführt wurde, dass die nunmehrige Regelung des § 79a AVG im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im Verwaltungsgerichtshofgesetz angeglichen wurde. Die Einschränkung "im wesentlichen" wird im Weiteren damit erklärt, dass bestimmte für den Verwaltungsgerichtshof mögliche Verfahrenserledigungen (wie etwa eine Klaglosstellung) auf Verfahren über Maßnahmenbeschwerden nicht denkmöglich angewendet werden können, weshalb derartige Erledigungsmöglichkeiten bei den Regelungen des Kostenersatzes nach § 79a AVG auch nicht berücksichtigt wurden. Aus diesem Grund war auch ein Verweis auf die entsprechenden Bestimmungen des VwGG nicht erforderlich (wie etwa auf § 55 VwGG betreffend Kostenersatz bei Säumnisbeschwerden oder § 56 VwGG betreffend Kostenersatz bei Klaglosstellung). Auf andere Bestimmungen des VwGG wiederum musste nicht verwiesen werden, weil das AVG eigene Regelungen trifft (die auch bereits mit der genannten AVG-Novelle, BGBl. Nr. 149/1995, geschaffen wurden; so enthält etwa § 79a Abs. 3 AVG eine eigene Regelung über die Beurteilung bei Zurückweisung oder Zurückziehen einer Beschwerde, weshalb ein Verweis auf § 51 VwGG, der eine inhaltlich gleichartige Regelung enthält, nicht erforderlich war).
Somit kommt aus den Erläuterungen aber hinreichend zum Ausdruck, dass, falls nicht besondere Sonderregelungen aufgrund mangelnder Übertragbarkeit der Kostenersatzregelungen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Platz zu greifen haben, die Bestimmungen über den Kostenersatz an das verwaltungsgerichtliche Verfahren angeglichen werden sollten.
Im gegenständlichen Fall steht daher nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland § 79 Abs. 7 AVG einer analogen Anwendung des § 49 Abs. 3 und Abs. 5 des § 49 VwGG nicht im Wege. Vielmehr ist aufgrund des vom Gesetzgeber ausdrücklich erklärten Willens, die Kostenersatzregelungen für das Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten an jene für das verwaltungsgerichtliche Verfahren angleichen zu wollen, die analoge Anwendung der Regelungen des VwGG, soweit sich nicht aus Regelungen des AVG anderes ergibt, für das Ausmaß des Fahrtkostenersatzes heranzuziehen; dies umso mehr als nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber bei der Angleichung dieser Bestimmungen einem Beschwerdeführer bei Verfahren vor dem UVS mehr Kostenersatz zugestehen wollte als in Verfahren vor dem VwGH, was vom Gesetzgeber in den Erläuterungen letztlich ja auch selbst zum Ausdruck gebracht wurde, indem er anführte, dass die in § 79a AVG vorgesehenen Pauschbeträge vom Verordnungsgeber mit Tarifen anzusetzen sein werden, die unter jenen liegen, die für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gelten."
[...]
Was nun die Person betrifft, für die Fahrtkostenersatz nach § 79a Abs. 4 Z. 2 AVG zu leisten ist, geht der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland davon aus, dass im gegenständlichen Fall die Höhe der mit der Wahrnehmung der Parteienrechte verbundenen Fahrtkosten ungeachtet dessen, dass im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland kein Anwaltszwang besteht, hinsichtlich der Person des Vertreters des Beschwerdeführers zu beurteilen waren, weil eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt als zur Rechtsverfolgung zweckentsprechend anzusehen ist.
[...]
Da es (wie bereits oben ausgeführt) dem erklärten Willen des Gesetzgebers entspricht, dass die Kostenersatzbestimmungen - soweit nichts anderes bestimmt ist - sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu orientieren haben und an eben dieses angenähert werden sollten, geht der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland zu der als Kostenersatz festzusetzenden Höhe davon aus, dass in Verfahren wegen Maßnahmenbeschwerden vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht mehr an Fahrtkosten (für die Fahrt des rechtsfreundlichen Vertreters) zu ersetzen sind als für die Teilnahme an Verhandlungen vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hält daher zur Berechnung der Höhe der Fahrtkosten die analoge Anwendung des § 49 Abs. 3 VwGG als geboten."
Für die Annahme des Vorliegens einer echten Lücke spricht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes insbesondere der Umstand, dass dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden kann, Fahrtkosten, die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, ohne betragsmäßige Beschränkung zuerkannt wissen zu wollen. Überträgt man diese Entscheidung auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer die Fahrtkosten im Ausmaß des § 49 Abs. 3 VwGG zu ersetzen sind.
Demgemäß sind Fahrtkosten im Inland (§ 48) in dem bei Inanspruchnahme der öffentlichen Verkehrsmittel notwendigen Ausmaß zu ersetzen. Bei Eisenbahnen ist die 1., ansonsten die 2. Tarifklasse maßgebend. Der Fahrpreis ist nach den für das betreffende öffentliche Verkehrsmittel jeweils geltenden Tarifen zu vergüten, wobei bestehende allgemeine Tarifermäßigungen zu berücksichtigen sind.
Daraus ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer Fahrtkosten in Höhe von € 129,60 (vgl. II.1.) zu ersetzen sind. Das Mehrbegehren war abzuweisen.
Zu B):
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Hinsichtlich der Spruchpunkte A) 1. und A) 2. ist die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die vorliegende Entscheidung stützt sich wie unter II. dargestellt auf höchstgerichtliche Rechtsprechung.
Hinsichtlich Spruchpunkt A) 3. ist die Revision hingegen zulässig, da höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung von § 35 Abs. 4 Z 2 VwGVG fehlt.
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