BVwG G311 2012849-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:G311.2012849.1.00

Spruch

G311 2012849-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA:

Serbien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.09.2014, Zl. 278828504-14607401, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Wien vom 17.10.2012, zugestellt am 23.10.212, wurde dem Beschwerdeführer (BF) mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, ein Aufenthaltsverbot über ihn zu erlassen.

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 23.07.2013, Zl. 1142361/FrB/13 wurde über den BF gemäß §§ 63 Abs. 1 iVm. Abs. 3 iVm 53 Abs. 3 Z 1 FPG ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von vier Jahren verhängt.

Laut dem im Verwaltungsakt einliegenden Rückschein wurde die Zustellung mittels Rsa-Sendung veranlasst. Am 26.07.2013 wurde ein Zustellversuch unternommen, eine Verständigung über die Hinterlegung in der Abgabeeinrichtung eingelegt und die Sendung am 27.07.2013 beim Postamt 1128 hinterlegt.

Die tatsächliche Behebung des Bescheides seitens des BF erfolgte am 12.08.2013.

Mit per Post am 26.08.2013 bei der Landespolizeidirektion Wien eingebrachten Schriftsatz stellte der BF im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung, (im Folgenden: RV) einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und erhob in einem Berufung gegen den zuvor genannten Bescheid.

Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde vorgebracht, die im selben Haushalt lebende Mutter des BF habe die Hinterlegungsanzeige aus dem Postkasten behoben und zur Aushändigung an den BF in einer Vitrine abgelegt. Im Zuge von Urlaubsvorbereitungen sei der Mutter des BF das Vorhandensein der Hinterlegungsanzeige in Vergessenheit geraten, und habe sie dem BF erst im Laufe ihres Urlaubes darüber in Kenntnis gesetzt, wodurch dieser den in Rede stehenden Bescheid am 12.08.2013 beheben habe können.

Nach Ansicht des BF könne ihm nicht einmal ein minderer Grad des Verschuldens zum Vorwurf gemacht werden, zumal er nicht mit der Zustellung eines behördlichen Schriftstückes im besagten Zeitraum gerechnet habe und er bis dahin keinen Grund Zweifel an Zuverlässigkeit der Mutter gehabt habe. Demzufolge könne lediglich der Mutter des BF ein minderer Grad des Versehens nicht jedoch dem BF zugeschrieben werden. In einem wurde die zeugenschaftliche Einvernahme der Mutter des BF beantragt.

In einer niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, (im Folgenden: BFA), gab die Mutter des BF als Zeugin einvernommen an, zum Hinterlegungszeitraum des in Rede stehenden Bescheides mit dem BF im gemeinsamen Haushalt gelebt zu haben, im Juli und August 2013 nicht gearbeitet zu haben und im Besitz des einzigen Postkastenschlüssels zu sein. Der BF sei im Juli und August 2013 entweder bei ihr oder seinem Vater aufhältig gewesen sei. Die Zeugin habe die Hinterlegungsanzeige aus dem Briefkasten entnommen um diese daraufhin in einer von außen uneinsichtigen Vitrine abzulegen. Wenn die Post nicht auf dem Tisch liege, gebe sie diese immer dort hinein. In der genannten Vitrine befänden sich jedoch auch private Dokumente der Zeugin. Sie habe daher ihren Kindern gesagt, dass sie nicht möchte, dass dort etwas durcheinandergebracht werde. Aufgrund von Urlaubsvorbereitungen habe die Zeugin vergessen den BF über die Hinterlegungsbenachrichtigung in Kenntnis zu setzen und sei sie vier oder fünf Tage nach Erhalt dieser gemeinsam mit ihrem Mann und ihrem jüngeren Sohn nach Serbien gefahren, wo sie sich drei Wochen aufgehalten habe. Erst gegen Ende ihres Urlaubes habe sie sich wieder an die Hinterlegungsbenachrichtigung erinnern können und den BF unverzüglich fernmündlich darüber in Kenntnis gesetzt. Im Zeitraum des geschilderten Urlaubes habe sich der BF um die Wohnung der Zeugin gekümmert, sei jedoch meistens bei seinem Vater aufhältig gewesen. Zudem habe die Zeugin den Briefkastenschlüssel die ganze Zeit über bei sich geführt. Auch habe der BF die Zeugin vor deren Ausreise nicht über allfällige wichtige Angelegenheit befragt und komme es seit nun 1 1/2 Jahren vermehrt vor, dass sie wichtige Dinge vergesse.

Mit Mitteilung vom 27.08.2014 setze das BFA den BF darüber in Kenntnis, dass beabsichtigt ist, den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzuweisen. In einem wurde ihm die Niederschrift der Zeugeneinvernahme der Mutter des BF zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit der Stellungnahme binnen 14 Tage ab Zustellung eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 04.09.2014 nahm der BF Stellung und brachte vor, dass nach ständiger Judikatur der Höchstgerichte der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Privatpersonen lediglich grobe Fahrlässigkeit, welche allerdings der fristversäumenden Person und nicht wie gegenständlich einem Dritten zurechenbar sein müsse, entgegenstehe. Dahingestellt könne sohin die Frage der Schuld der Mutter des BF bleiben und liege im Falle des BF keinerlei Fahrlässigkeit vor.

Mit Bescheid des BFA vom 16.09.2014, zugestellt am 19.09.2014, wurde der gegenständliche Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF abgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Angabe, wonach der BF keinen eigenen Postkastenschlüssel besitze, Glauben geschenkt werde. Der BF habe genau gewusst, dass die Mutter die Post in die Vitrine lege, sofern sie diese nicht am Tisch platziere. Er besitze einen Haus- und Wohnungsschlüssel, weshalb es ihm immer möglich gewesen sei, in der Vitrine Nachschau zu halten. Dem BF sei bekannt gewesen, dass seine Mutter vergesslich sei und gegen ihn ein Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes eingeleitet wurde.

Mit per Post am 29.09.2014 beim BFA eingebrachtem Schriftsatz erhob der BF Beschwerde gegen den zuvor genannten Bescheid des BFA und beantragte dieser Folge zu geben, den Bescheid zu beheben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattzugeben.

Dazu brachte der BF vor, dass nach ständiger Rechtsprechung bei Privatpersonen lediglich grobe Fahrlässigkeit hinderlich sei, dies jedoch nicht einmal bei "Vergessen" eines Schriftstückes vorliege. Dem Ermittlungsverfahren könne entnommen werden, dass die Schuld an der Versäumung der Beschwerdefrist einzig in der Person der Mutter des BF gelegen sei und den BF, wenn überhaupt, nur ein äußerst geringes und damit zu vernachlässigendes Verschulden treffe. Vorzuwerfen sei dem BF lediglich seine Mutter nicht nach dem Erhalt von wichtigen Poststücken gefragt zu haben. Dies sei nach ständiger Rechtsprechung nicht erforderlich, da der BF mit der Zustellung eines Behördenstückes nicht rechnen musste. Soweit ihm vorgehalten wurde, dass er wisse, dass seine Mutter vergesslich sei, so ist dem entgegen zuhalten, dass die Vergesslichkeit erst kurz vor dem gegenständlichen "Vergessen" aufgetreten sei.

Die belangte Behörde ist in ihren Sachverhaltsfeststellungen davon ausgegangen, dass die Mutter über den einzigen Postkastenschlüssel verfügt und sie die Post in einer Vitrine ablegt (sofern sie diese nicht auf den Tisch gibt). Die belangte Behörde ist daher insofern den Angaben des BF gefolgt.

Der Verfahrensgang und die übrigen Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des vorliegenden Gerichtsakts des Bundesverwaltungsgerichtes.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

2.1. Zur Stattgebung der Beschwerde:

2.2.1. Der mit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betitelte § 33 VwGVG lautet wie folgt:

(1) Wenn eine Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis - so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat - eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

(2) Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Stellung eines Vorlageantrags ist auch dann zu bewilligen, wenn die Frist versäumt wurde, weil die anzufechtende Beschwerdevorentscheidung fälschlich ein Rechtsmittel eingeräumt und die Partei das Rechtsmittel ergriffen hat oder die Beschwerdevorentscheidung keine Belehrung zur Stellung eines Vorlageantrags, keine Frist zur Stellung eines Vorlageantrags oder die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

(3) Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist in den Fällen des Abs. 1 bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde, ab Vorlage der Beschwerde beim Verwaltungsgericht binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen. In den Fällen des Abs. 2 ist der Antrag binnen zwei Wochen

1. nach Zustellung eines Bescheides oder einer gerichtlichen Entscheidung, der bzw. die das Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen hat, bzw.

2. nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Stellung eines Antrags auf Vorlage Kenntnis erlangt hat,

bei der Behörde zu stellen. Die versäumte Handlung ist gleichzeitig nachzuholen.

(4) Bis zur Vorlage der Beschwerde hat über den Antrag die Behörde mit Bescheid zu entscheiden. § 15 Abs. 3 ist sinngemäß anzuwenden. Ab Vorlage der Beschwerde hat über den Antrag das Verwaltungsgericht mit Beschluss zu entscheiden. Die Behörde oder das Verwaltungsgericht kann dem Antrag auf Wiedereinsetzung die aufschiebende Wirkung zuerkennen.

(5) Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat.

(6) Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrags findet keine Wiedereinsetzung statt.

§ 17 Zustellgesetz (ZustellG) normiert, wenn das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen (Abs. 1). Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen (Abs. 2) Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte. Abs. 3) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde. (Abs. 4)

§ 22 Abs.1 ZustellG normiert, dass die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) zu beurkunden ist.

2.2.2. Auf Grund des § 17 VwGVG ist die subsidiäre Anwendung des § 71 AVG durch die Verwaltungsgerichte ausgeschlossen, ist aber als Vorbild für § 33 VwGVG zu betrachten (ErläutRV 2009 BlgNR 24. GP). Struktur und Wortlaut der Bestimmungen orientieren sich weitgehend an § 46 VwGG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 33 VwGVG Anm. 1).

Infolge der Gemeinsamkeiten verweist der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) in einer Vielzahl von Erkenntnissen auf die jeweils zu den anderen gleichartigen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung, weswegen nach Ansicht des erkennenden Gerichts die Judikatur des VwGH zu § 71 AVG auch für die Bestimmung des § 33 VwGVG herangezogen werden kann (siehe z.B. VwGH 10.05.1973, Zl. 1646/72; 24.11.2005, Zl. 2005/11/0176; 22.12.2005, Zl. 2002/15/0109; 20.04.2010, Zl. 2010/11/0035; 10.11.2011, Zl. 2011/07/0232; vgl. auch Hengstschläger/Leeb, AVG IV, § 71 Rz 8).

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist als Ereignis im Sinne des § 71 Abs. 1 Z 1 AVG jedes Geschehen ohne jede Beschränkung auf Vorgänge in der Außenwelt anzusehen (VwGH 26.06.1985, Zl. 83/03/0134).

Ein Ereignis ist dann "unabwendbar", wenn der Eintritt dieses Ereignisses objektiv von einem Durchschnittsmenschen nicht verhindert werden konnte. Ein Ereignis ist als "unvorhergesehen" zu werten, wenn die Partei es tatsächlich nicht mit einberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten werden konnte. Anders als das Tatbestandsmerkmal des "unabwendbaren" erfasst jenes des "unvorhergesehenen" Ereignisses die subjektiven Verhältnisse der Partei, sodass nicht der objektive Durchschnittsablauf, sondern der konkrete Ablauf der Ereignisse maßgebend ist (VwGH 17.02.1994, Zl. 93/16/0020). Das im Begriff der "Unvorhergesehenheit" gelegene Zumutbarkeitsmoment (VwGH 25.03.1976, Zl. 0265/75, VwSlg. 9024 A/1976) ist dahingehend zu verstehen, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit dann noch gewahrt ist, wenn der Partei (ihrem Vertreter) in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein "minderer Grad des Versehens" unterläuft (VwGH 26.06.1985, Zl. 83/03/0134; VfGH 27.02.1985, Zl. G 53/83-13 u.a.). Ein solcher "minderer Grad" des Versehens (im Sinne des § 1332 ABGB) liegt nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht (VwGH 22.11.1996, Zl. 95/17/0112; 23.05.2001, Zl. 99/06/0039; 01.06.2006, Zl. 2005/07/0044). Der Wiedereinsetzungswerber darf also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht in besonders nachlässiger Weise außer Acht gelassen haben (VwGH 08.10.1990, Zl. 90/15/0134; 14.07.1993, Zl. 93/03/0136; 24.05.2005, Zl. 2004/01/0558).

2.2.3. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass die gegenständliche Beschwerde abzuweisen ist:

Dem BF ist zunächst einzuräumen, dass die Unkenntnis von der Zustellung eines Bescheides einen Wiedereinsetzungsgrund bilden kann, sofern die Unkenntnis nicht auf einem Verschulden beruht, welches den Grad minderen Versehens überschreitet (vgl. VwGH 06.05.1997, 97/08/0022). Dennoch ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus § 71 AVG, dass der Wiedereinsetzungsantrag ein Vorbringen über seine Rechtzeitigkeit zu enthalten hat und dass anzugeben ist, aus welchem Grund der Antragsteller den Tatbestand des § 71 Abs. 1 AVG als erfüllt ansieht. Dabei trifft den Antragsteller die Obliegenheit, im Antrag konkret jenes unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignis zu beschreiben, das ihn an der Einhaltung der Frist gehindert hat und diesen behaupteten Wiedereinsetzungsgrund bereits im Wiedereinsetzungsantrag glaubhaft zu machen, was aber als Grundlage ein entsprechendes behauptungsmäßiges Antragsvorbringen voraussetzt (vgl. VwGH 04.12.1998, 96/19/3315, 3316, 3674 und 3675).

Der Wiedereinsetzungsantrag des BF enthält jedoch kein detailliertes Vorbringen, welche Vorkehrungen der BF traf, damit ihm durch das Entleeren des Postkasten durch seine Mutter, somit durch das Dazwischentreten einer dritten Person, tunlichst kein für ihn bestimmtes Schriftstück entginge. Der BF brachte vor, dass er im fraglichen Zeitraum nicht mit der Zustellung eines Behördenstückes gerechnet habe. Dem ist entgegen zu halten, dass er sehr wohl mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 17.10.2012, zugestellt am 23.10.2012, informiert wurde, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes beabsichtigt ist. Im Hinblick auf das Fehlen von Ausführungen, inwieweit er Vorsorge getroffen hat, dass er - soweit möglich - von ihn betreffenden Schriftstücken oder Hinterlegungsanzeigen rechtzeitig Kenntnis erlangen konnte, ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen darzutun, dass ihn an der Versäumung der Berufungsfrist kein den minderen Grad des Versehens übersteigendes Verschulden träfe (VwGH 04.02.2000, 97/19/1484; 02.10.2000, 98/19/0198).

Die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages durch die belangte Behörde erfolgte daher im Ergebnis zu Recht.

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass unter einem mit dem gegenständlichen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Schriftsatz vom 23.08.2013 eine Berufung gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 23.07.2013 erhoben wurde.

Gemäß § 125 Abs. 23 FPG sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einer Landespolizeidirektion anhängigen Berufungsverfahren nach diesem Bundesgesetz ab 01. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

Die Entscheidung über die Berufung vom 23.08.2013 obliegt daher dem Landesverwaltungsgericht Wien.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.