BVwG L511 2011516-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L511.2011516.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte LWONG, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 04.08.2014, Beitragskontonummer: XXXX, Zeichen: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955 idgF (ASVG), als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang:

Verfahren vor der Gebietskrankenkassen

Mit Bescheid vom 09.05.2014, Beitragskontonummer XXXX, schrieb die XXXXGebietskrankenkasse (im Folgenden GKK) dem Beschwerdeführer gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 2.800,00 vor, weil anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG am 02.05.2014 festgestellt worden sei, dass er hinsichtlich der Beschäftigung von XXXX, SV-Nr. XXXX, XXXX, SV-Nr. XXXX, XXXX, SV-Nr. XXXX und XXXX, SV-Nr. XXXX gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iSd § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe (Aktenzahl des vorgelegten Verwaltungsaktes der GKK [im Folgenden: AZ] 5).

Begründend wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer Dienstgeber gewesen sei, weil der Betrieb auf seine Rechnung geführt werde. Die genannten Personen seien im Zuge der Kontrolle arbeitend unmittelbar betreten worden, ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. Die GKK sei daher berechtigt einen Beitragszuschlag in der im Spruch genannten Höhe vorzuschreiben. Der Beitragszuschlag setze sich aus dem Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung in Höhe von EUR 500,00 je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person sowie dem Teilbetrag für den Prüfeinsatz in Höhe von EUR 800,00 zusammen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte durch Hinterlegung am 13.05.2014 (AZ 5/4).

Beschwerde

Mit Schreiben vom 06.06.2014, wurde gegen oben bezeichneten Bescheid der GKK fristgerecht Beschwerde erhoben (AZ 7).

Der Beschwerdeführer führte im Wesentlichen aus, dass Herr XXXX ein guter Bekannter bzw. Freund des Beschwerdeführers sei, der ihn zufällig im Lokal besucht habe. Da der Beschwerdeführer in der Mittagszeit sehr beschäftigt gewesen sei, habe er sich Herrn XXXX nicht widmen können. Als Freundschaftsdienst habe sich dieser bereit erklärt, dem Beschwerdeführer beim Kartonfalten zu helfen. Diese Hilfe sei ein unentgeltlicher Freundschaftsdienst gewesen und habe jedenfalls kein Dienstverhältnis begründet.

Frau XXXX sei ebenso eine Freundin des Beschwerdeführers, mit der er auch eine lockere Beziehung geführt habe. Im Rahmen dieser Beziehung und der wechselseitigen Beistandspflicht habe Frau XXXX auch im Lokal geringfügig mitgeholfen. Diese Hilfe habe grundsätzlich unentgeltlich stattgefunden. Frau XXXX habe vom Beschwerdeführer Geld nur im Rahmen der Beziehung erhalten und nicht im Rahmen ihrer Tätigkeit im Lokal.

Frau XXXX sei im Lokal gewesen, um sich den laufenden Betrieb ansehen zu können, damit sie entscheiden könne, ob für sie eine Mitarbeit im Betrieb in Frage kommen könnte oder nicht.

Frau XXXX sei nur aushilfsweise und nicht fix im Betrieb beschäftigt gewesen. Sie sei auch nicht die ganze tägliche Arbeitszeit im Lokal anwesend gewesen. Frau XXXX sei öfters deutlich vor der Sperrstunde gegangen. Der Beschwerdeführer gestehe allerdings zu, dass er Frau XXXX als Dienstnehmerin zur Sozialversicherung hätte melden müssen.

Zudem sei es selbst zu Spitzenzeiten betriebsbedingt nicht erforderlich, dass fünf Personen gleichzeitig anwesend seien und es fehle diesbezüglich am Tatvorsatz.

Es sei eine Verkettung von Umständen, die dazu geführt habe, dass mehrere Personen, die nicht eindeutig als Gäste zu qualifizieren gewesen seien, im Lokal anwesend waren. Es sei daher nicht von einer Strafbarkeit im Sinne der Bestimmungen auszugehen und selbst wenn dies teilweise berechtigt sein sollte, so sei der am untersten Ende des denkbaren gelegene Tatvorsatz zu berücksichtigen und im Zweifel den Angaben des Beschwerdeführers zu folgen.

Der Sachverhalt sei somit nicht vollständig und richtig ermittelt worden und es liege ein Feststellungs- und Verfahrensmangel vor.

Beantragt wurde die Einvernahme der Zeugen XXXX, XXXX, XXXX, und XXXX, welche das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerde persönlich bestätigen würden.

Beantragt wurde weiters die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, in dieser den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben in eventu geringere Beitragszuschläge festzusetzen.

Ergänzendes Ermittlungsverfahren und Beschwerdevorentscheidung

Die GKK führte eine telefonische Befragung mit Herrn XXXX durch, wobei dieser angab, dass er den Beschwerdeführer schon seit drei Jahren kenne und mit ihm befreundet sei. Er komme ihn öfters im Lokal besuchen und trinke mit ihm einen Kaffee. Am Tag der Kontrolle, einem Freitag, habe er ursprünglich nach Linz fahren wollen, um seine eine Woche zuvor geborene Tochter beim Standesamt anzumelden. Deswegen habe er sich extra auch von seiner Arbeit frei genommen. Er habe mit dem Beschwerdeführer telefoniert und ausgemacht, dass er vorher noch kurz auf einen Kaffee bei ihm vorbeischaue. Dort angekommen, sei dieser dann aber doch im Stress gewesen und habe wenig Zeit gehabt. Der Beschwerdeführer habe Herrn XXXX gebeten, schnell ein paar Kartons zu falten. Herr XXXX gab an, nur drei bis vier Kartons gefaltet zu haben, als die Finanzpolizei gekommen sei. Es sei keinesfalls beabsichtigt gewesen, längere Zeit dem Beschwerdeführer zu helfen, da er ja eigentlich nach Linz habe fahren müssen. Die Finanzpolizei habe sie alle aber längere Zeit aufgehalten, so dass daraus nichts geworden sei. Bezüglich der Entgeltlichkeit gab Herr XXXX an, dass er der Finanzpolizei auf die Frage, ob sie darüber gesprochen haben, schon gesagt habe, dass für ihn als Freund des Beschwerdeführers klar gewesen sei, dass er die paar Kartons unentgeltlich zusammenfaltet, auch wenn er darüber nicht mit dem Beschwerdeführer gesprochen habe (AZ 10).

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 04.08.2014 gab die GKK der Beschwerde des Beschwerdeführers vom 06.06.2014 gemäß § 14 VwGVG teilweise statt, in dem sie den ursprünglich für Herrn XXXXvorgeschriebene Teilbetrag von EUR 500,00 nicht aufrechterhielt, und setzte den Beitragszuschlag wegen Nichtanmeldung der Dienstnehmerinnen XXXX, XXXX und XXXX auf EUR 2.300,00 herab. (AZ 11).

Die Zustellung erfolgte durch persönliche Übernahme 07.08.2014 (AZ 11/7).

Die GKK ging dabei von folgendem Sachverhalt aus (AZ 11/2-3):

"Herr XXXX betreibt das Lokal "XXXX" in der XXXX. XXXX ist Montag bis Freitag von 11 bis 14 Uhr sowie von 17 bis 23 Uhr und am Samstag, Sonntag oder Feiertag von 11 bis 23 Uhr geöffnet.

Frau XXXX ist seit 23. April 2014 für die Verrichtung von diversen Hilfstätigkeiten, wie Geschirrabwaschen und Zubereiten von Salaten, im Lokal des Bf beschäftigt. Die vereinbarte tägliche Arbeitszeit war von 11 bis 14 Uhr und 17 bis 23 Uhr. Weiters wurde ein freier Tag pro Woche mit dem Bf ausgemacht. Als Entgelt erhält sie € 30,-

pro Arbeitstag bar auf die Hand. Frau XXXX wurde am 2. Mai 2014 durch Organe der Abgabenbehörde beim Zubereiten von Salaten betreten.

Frau XXXXwurde am 12. März 2014 in der XXXX vom Bf in Dienst genommen. Ihr Aufgabengebiet umfasst Hilfstätigkeiten, wie Salate vorbereiten, Geschirr abwaschen und Vorbereiten von Menagen. Die tägliche Arbeitszeit beträgt 11 bis 14 Uhr und 17 bis 23 Uhr. Für ihre Tätigkeit bekommt sie täglich € 30,- bar auf die Hand. Einen Tag in der Woche hat sie frei. Freie Tage bekommt sie nicht bezahlt. Frau XXXXverwahrt ihre Hab und Gut beim Bf, übernachtet aber bei einer Freundin. Die einzige soziale oder familiäre Bindung in Österreich besteht zu einer XXXX, eine Lebensgemeinschaft mit dem Bf besteht zum Kontrollzeitpunkt nicht.

Frau XXXX wurde am 2. Mai 2014 beginnend ab 11 Uhr im Lokal zur Probe beschäftigt. Der Bf meldete Frau XXXXam 5. Mai 2014 rückwirkend per 2. Mai 2014 zur Sozialversicherung als seine Dienstnehmerin an und meldete diese am 26. Juni 2014 wieder ab.

Herr XXXX, ein Freund des Bf, hat am 2. Mai 2014 im Lokal XXXX für ca. eine Viertelstunde mit dem Falten von Pizzakartonschachteln geholfen. Ein Entgelt hat er dafür nicht erhalten und war auch nicht ausdrücklich vereinbart.

Alle vier Personen waren zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung gemeldet. Es handelt sich um die erstmalige Betretung von nicht zur Sozialversicherung gemeldeten Dienstnehmern in Bezug auf den Beschwerdeführer"

Beweiswürdigend führte die GKK dazu wie folgt aus (AZ 11/3-4):

"Der Sachverhalt ergibt sich aus den Erhebungen der Finanzpolizei und dem Vorbringen des Beschwerdeführers. Der Bf bestreitet bei keiner betretenen Person, dass sie für ihn Tätigkeiten in seiner XXXX ausgeführt hat, verneint aber regelmäßig das Bestehen von sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen. Vorweg ist anzumerken, dass am Freitag, dem 2. Mai 2014 ursprünglich auf dem Beitragskonto des Bf kein einziger Dienstnehmer gemeldet war und nach Ansicht des Bf gleich vier Personen sozialversicherungsfrei beschäftigt gewesen seien. Das Vorbringen, dass fünf Personen für den laufenden Betrieb gar nicht notwendig gewesen wären, ist vor diesem Hintergrund als wenig aussagekräftig zu beurteilen.

Bezüglich Frau XXXX brachte der Bf in seinem Rechtsmittel vor, dass diese nur im Rahmen ihrer Beistandspflicht im Lokal mitgeholfen habe und von Herrn XXXXGeld nur im Rahmen der Beziehung und nicht aufgrund der Beschäftigung erhalten habe. In der Niederschrift vom 2. Mai 2014 hat Frau XXXX hingegen angegeben, dass sie nicht nur im geringfügigen Ausmaß in der XXXX arbeitet und dafür täglich € 30,-

von Herrn XXXX bekommt. Tage, die Frau XXXX frei benötigt, hat sie laut ihrer Niederschrift mit ihrem Chef Herrn XXXX abzuklären. Frau XXXX wurde sogar nach ihren familiären und sozialen Bindungen in Österreich gefragt. Sie hat dabei nur ihre Taufpatin angegeben. Dass der Bf ihr Lebensgefährte sei, hat sie dabei nicht erwähnt. Es kommt aus ihrer Aussage klar hervor, dass der Bf für Frau XXXX ein Arbeitgeber und keine Person ist, mit der sie eine Beziehung führt. Das Wesen einer Lebensgemeinschaft wird v.a. auch durch eine Wohngemeinschaft charakterisiert, wobei Frau XXXX - für eine Lebensgemeinschaft untypisch - bei ihrer Patin bzw. später einer Freundin übernachtet hat. Der Einwand, dass die Leistungen von Frau XXXX im Rahmen einer Lebensgemeinschaft aufgrund wechselseitiger Verpflichtungen erfolgt sein sollte, ist daher als bloße Schutzbehauptung zu werten.

Weiters gebührte daher das Entgelt von € 30,- pro Tag auch nur für konkrete Arbeitsleistungen. So gab Frau XXXX an, dass bei freien Tagen sie kein Entgelt erhalten hat. Demnach konnten die vom Bf an Frau XXXX geleisteten Barzahlungen auch aus diesem Grund nicht in einer Beziehung, sondern nur in einem Dienstverhältnis wurzeln.

Der Einwand des Bf, dass Frau XXXX nur aufgrund der möglichen fremden- und aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen von der "Entgeltlichkeit" des Beschäftigungsverhältnisses gesprochen hat, verfängt insofern nicht, als Frau XXXX aus freien Stücken angab, ohnehin in ihre Heimat zurückzukehren wollen, da ihr Touristenvisum abläuft und ihr es hier nicht gefällt. Eine weitere Einvernahme von Frau XXXX kann unterbleiben, da es dem Grundsatz der Verfahrensökonomie entspricht, von einer neuerlichen Aufnahme bereits erhobener Beweise abzusehen (vgl. VwGH 18.1.2012, 2008/08/0267).

Bezüglich Frau XXXX brachte der Bf vor, dass Frau XXXX nur aushilfsweise und nicht fix im Lokal beschäftigt gewesen sei. Davon abgesehen sieht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ein, dass er einem Irrtum unterlegen und eine Anmeldung trotz Aufenthaltsberechtigung auch bei gelegentlicher Arbeit erforderlich ist.

Dazu ist anzumerken, dass Frau XXXX zum Kontrollzeitpunkt im Lokal des Bf unstrittig gearbeitet hat, weshalb das genaue zeitliche Ausmaß der Beschäftigung dahingestellt bleiben kann. Insbesondere unterlag der Bf offenkundig hinsichtlich der zugestandenen meldepflichtigen Pflichtversicherung nur einem Rechtsirrtum. Eine Einvernahme von Frau XXXX kann mangels weiterer entscheidungsrelevanter Tatsachen und einer bereits durch die Finanzpolizei aufgenommenen Niederschrift unterbleiben.

Bezüglich Frau XXXX gaben sowohl der Bf als auch Frau XXXXselbst an, am Kontrolltag nur "geschnuppert" zu haben. Letztlich war es jedoch auch der Bf, der Frau XXXX rückwirkend für den Kontrolltag zur Sozialversicherung gemeldet und somit die Pflichtversicherung zugestanden hat. Eine Einvernahme von Frau XXXX kann daher auch hier unterbleiben.

Herr XXXX hat in einem die näheren Umstände erläuternden Telefonat die Angaben des Bf bestätigt und glaubhaft versichert, dass seine Hilfeleistung spontan und äußerst kurzfristig ausgefallen ist, eine länger dauernde Aushilfe auch gar nicht beabsichtigt war und er dies nur aus Freundschaft zum Bf getan hat."

Vorlageantrag und Beschwerdevorlage

Der Beschwerdeführer stellte am 21.08.2014 fristgerecht einen Vorlageantrag.

Darin führt er aus, dass sowohl die Gründe als auch das Begehren im Sinne des § 9 VwGVG bereits aus der Beschwerde abzuleiten seien.

Es werde begrüßt, dass der Beschwerde im Hinblick XXXX stattgegeben worden sei, allerdings wäre aus Gründen der Einheitlichkeit auch der Beschwerde im Hinblick auf die anderen Dienstnehmerinnen stattzugeben gewesen.

Die GKK übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit Beschwerdevorlage vom 29.08.2014 den Verwaltungsakt samt ergänzenden Bemerkungen.

Insbesondere wird darauf verwiesen, dass jede Tätigkeit jeder einzelnen Person gesondert geprüft werden müsse und daher eine "einheitliche" Entscheidung keinesfalls geboten sein könne.

Beantragt wurde die Beschwerde abzuweisen und den Bescheid der GKK zu bestätigen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

entscheidungswesentliche Feststellungen

Anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes am 02.05.2014 im Lokal des Beschwerdeführers, wurden XXXX, SV-Nr. XXXX, XXXX, SV-Nr. XXXX, XXXX, SV-Nr. XXXX und XXXX, SV-Nr. XXXXjeweils unterschiedliche Tätigkeiten durchführend betreten.

Zum Zeitpunkt der Betretung waren alle vier Personen nicht als Dienstnehmer des Beschwerdeführers zur Sozialversicherung angemeldet.

Herr XXXX, SV-Nr. XXXXwar zum Betretungszeitpunkt am XXXX kein Dienstnehmer des Beschwerdeführers.

Frau XXXX, SV-Nr. XXXX, Frau XXXX, SV-Nr. XXXX und XXXX, SV-Nr. XXXX, waren zum Betretungszeitpunkt am XXXX Dienstnehmerinnen des Beschwerdeführers.

Es handelt sich um den ersten Meldeverstoß des Beschwerdeführers.

Beweiswürdigung

Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verwaltungsverfahrensakt (OZ 1) beinhaltend insbesondere Bescheid, Beschwerde, Beschwerdevorentscheidung und Vorlageantrag sowie folgende Aktenteile

Anzeige gemäß § 27 AuslBG vom 06.05.2014 (AZ 1)

Niederschriften und Personenblätter vom 02.05.2014 (AZ 2-4)

Anmeldung von XXXX (AZ 8)

Telefonische Befragung von Hr. XXXX (AZ 10)

Der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt des Beschwerdeführers (OZ 1).

Beweiswürdigung

Die Feststellung, dass Herr XXXX, SV-Nr. XXXX, zum Betretungszeitpunkt kein Dienstnehmer des Beschwerdeführers war, ergibt sich aus den zwischenzeitig übereinstimmenden und somit unstrittigen Ansichten des Beschwerdeführers und der GKK (AZ 7/3, 11/1).

Im Hinblick auf die Dienstnehmereigenschaft von Frau XXXX ist festzuhalten, dass diese im Verfahren unstrittig blieb, da der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde eingestanden hat, dass es sich zwar um eine Aushilfstätigkeit gehandelt habe, diese aber wohl ein anmeldepflichtiges Dienstverhältnis darstelle (AZ 7/4).

Im Hinblick auf FrauXXXX blieb die Tätigkeit selbst - Pizzazubereitung - seitens des Beschwerdeführers unbestritten. Bereits die GKK folgte der Beschwerde dahingehend, dass es sich um einen Schnuppertag gehandelt habe, was sich aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und Frau XXXXergab. Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, dies einer anderen Beurteilung als die GKK zu unterziehen. (AZ 4/8, 7/3).

Ebenso unstrittig blieb der Umstand, dass Frau XXXX den Abwasch getätigt hatte. Das Bundesverwaltungsgericht folgt allerdings im Hinblick auf die Frage ob zwischen dem Beschwerdeführer und Frau XXXX eine Beziehung bestanden hat, der Ansicht der GKK, dass sich aus den Aussagen von Frau XXXX zunächst klar ergibt, dass diese den Beschwerdeführer als ihren Chef ansieht und nicht als ihre Beziehung. So bezeichnet Sie den Beschwerdeführer immer als Chef und nie als ihren Freund "Das mache ich mit dem Chef der Pizzeria aus. Sein Spitzname ist XXXX.", "Der Chef der Pizzeria hat mir zugesagt wenn ich bei ihm arbeite, dass ich die Adresse der Pizzeria auch als Wohnadresse angeben kann.". Aber auch auf die Frage ob sie in Österreich familiäre oder soziale Bindungen habe, kam der Beschwerdeführer nicht vor: "Ja, das ist meine Taufpatin XXXX. Sie wohnt in einer Wohnung [...]". (AZ 2/3, 2/4) Darüber hinaus geht der Einwand des Beschwerdeführers, sie habe nur deshalb von "Entgeltlichkeit" gesprochen, da ihr die fremden- und aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen vor Augen geführt worden seien (AZ 7/3), schon dahin ins Leere, da Frau XXXX mit einem Touristenvisum eingereist war (AZ 2/3), welches nicht zur Aufnahme einer Tätigkeit berechtigt (vgl. dazu § 3 AuslBG), und ihr daher die "Entgeltlichkeit" mehr schadet als nützt. Zusammenfassend ist daher den klaren Aussagen von Frau XXXX mehr glauben zu schenken ist, als jenen des Beschwerdeführers, so dass deren Einvernahme durch das Bundesverwaltungsgericht auch nicht mehr notwendig war.

Unbestritten blieb im Verfahren, dass zum Zeitpunkt der Betretung durch die Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes eine Anmeldung zur Sozialversicherung im Hinblick auf die betretenen Personen nicht bestanden hatte (AZ 12).

Dass es sich um den ersten Meldeverstoß der beschwerdeführenden Partei handelt, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt, dem keine gegenteiligen Hinweise entnommen werden können (OZ 1).

Rechtliche Beurteilung

Rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF (BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG), ist das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes durch das VwGVG in der geltenden Fassung geregelt.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 31 Abs. 1 erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Gemäß Abs. 3 sind auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 idgF (ASVG) kann gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 410 Abs.1 Z1 bis Z9 hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen, wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Abmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist (Z1), er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet (Z2), er die Entgegennahme von Beiträgen ablehnt (Z3), er die Haftung für Beitragsschulden gemäß § 67 ausspricht (Z4), er einen Beitragszuschlag gemäß § 113 vorschreibt (Z5), er einen gemäß § 98 Abs. 2 gestellten Antrag auf Zustimmung zur Übertragung eines Leistungsanspruches ganz oder teilweise ablehnt (Z6), der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt (Z7), er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 als gegeben erachtet (Z8), oder er eine Teilgutschrift nach § 14 APG überträgt (Z9).

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und die Beschwerdeführerin hat fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt.

Gemäß § 14 Abs. 1 steht es im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 15 Abs. 1 kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.

Beim Vorlageantrag handelt es sich um den gegen eine Beschwerdevorentscheidung vorgesehenen Rechtsbehelf, dessen Begehren ausschließlich darauf gerichtet sein muss (und darf), dass die ursprüngliche Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorgelegt wird. (vgl dazu: Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, §15 VwGVG, K1-K2, sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§15 VwGVG, Anm 8]).

Im Gegensatz zum bisherigen §64a AVG soll es nunmehr der Behörde möglich sein, die Beschwerde abzuweisen und damit in der Begründung auch Aussagen zu treffen, die über die Begründung des Bescheides hinausgehen. Anders als im § 64a AVG tritt mit der Vorlage der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung auch nicht außer Kraft. Beschwerdegegenstand im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht soll daher die Beschwerdevorentscheidung sein (EB zur RV 2009 dB XXIV.GP, S5).

In der Zusammenschau dieser Bestimmungen und im Hinblick auf § 27 VwGVG, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat, ist daher davon auszugehen, dass die ursprünglich gegen den ersten Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde durch die Vorlage derselben mittels Vorlageantrag nunmehr als Beschwerde gegen die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde anzusehen ist, zumal der Vorlageantrag auch keiner weiteren Begründung bedarf.

Zu A) Abweisung der Beschwerde gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2

ASVG

Rechtsgrundlage und Judikatur zu § 113 ASVG

Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde (Z1) oder die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde (Z2) oder das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde (Z3) oder ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde (Z4).

Gemäß Abs. 2 leg. cit. setzt sich im Fall des Abs. 1 Z 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

§ 113 Abs. 1 ASVG ist ungeachtet der Überschrift "Strafbestimmungen" des ersten Teiles, Abschnitt VIII, des ASVG nicht als Verwaltungsstrafe, sondern als eine (neben der Bestrafung nach §§ 111, 112 ASVG ermöglichte) wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten. Die Frage des subjektiven Verschuldens des Dienstgebers ist daher für das "ob" der Vorschreibung nicht zu untersuchen. Es kommt nur darauf an, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen. (VwGH 14.03.2014, 2012/08/0029; 10.07.2013, 2013/08/0117 mit Hinweis auf VwGH 20.11.2002, 2000/08/0186; 26.01.2005, 2004/08/0141; vgl. auch VwGH 19.01.2011, 2010/08/0255).

Bei dem der Behörde eingeräumten Ermessen [arg. kann] gemäß § 113 Abs. 2 ASVG handelt es sich nicht um ein freies Ermessen, sondern es ist als Ermächtigung zu einer gebundenen Entscheidung zu verstehen (VwGH 17.09.2013, 2011/08/0390 mit Hinweis auf VwGH 21.12.2011, 2008/08/0201). Liegt daher die im Gesetz genannte Voraussetzung einer erstmaligen verspäteten Anmeldung mit unbedeutenden Folgen vor, so hat die Behörde den Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung zur Gänze entfallen zu lassen und den Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf 400 EUR herabzusetzen. Liegen darüber hinaus zusätzlich besonders berücksichtigungswürdige Gründe vor hat auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz zur Gänze zu entfallen (vgl. VwGH 14.01.2013, 2010/08/0077).

Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Wenn bestritten wird, dass die zu beurteilende Tätigkeit eine im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG anzumeldende Pflichtversicherung begründet hat, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand als Vorfrage zu klären. Liegt jedoch eine rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses vor, so ist dieses auch im Verfahren nach § 113 ASVG bindend und die Rechtsmittelinstanz nicht gehalten zu dieser Frage weitere Ermittlungen durchzuführen (VwGH 29.01.2014, 2014/08/0004 mwN; 14.02.2013, 2010/08/0010).

zum gegenständlichen Verfahren

Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass XXXX, SV-Nr. XXXX, XXXX, SV-Nr.XXXX, XXXX, SV-Nr. XXXX, am 02.05.2014 im Lokal des Beschwerdeführers Dienstleistungen in der Küche - Teigzubereitung, Abwaschen, Pizzazubereitung - erbracht haben, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (vgl. VwGH 04.09.2013, 2011/08/0063; 19.12.2012, 2012/08/0214 jeweils unter Verweis auf E 27.07.2001, 99/08/0030).

Bestritten wurde gegenständlich aber, das tatsächliche Vorliegen von Dienstverhältnissen.

Im Hinblick auf die Dienstnehmereigenschaft von Frau XXXX ist festzuhalten, dass diese im Verfahren in der Beschwerde, wie oben unter II.2.3. ausgeführt, seitens des Beschwerdeführers akzeptiert und damit außer Streit gestellt wurde.

Im Hinblick auf Frau XXXX steht fest, dass diese am Betretungstag einen Probetag hatte, um den Betrieb "in Action" zu sehen und um Eindrücke zu sammeln. Dass die - in weiterer Folge erfolgte - Beschäftigung von dieser Erprobung abhängig gemacht wurde, steht einer Annahme eines versicherungspflichtigen Probearbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht entgegen. Darüber hinaus ist es Zweck eines Probetages, die Eignung des potentiellen Dienstnehmers zu überprüfen. Dies setzt aber voraus, dass sich dieser zumindest in untergeordneter Weise - gegenständlich bei der Pizzazubereitung - an der Arbeit beteiligt, was bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen ist. Frau XXXX hatte daher auch ohne ausdrücklich vereinbartes Entgelt Anspruch auf den kollektivvertraglichen bzw. angemessenen Lohn (vgl. VwGH 14.03.2013, 2010/08/0229; 14.02.2013, 2012/08/0023 unter Hinweis auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes ArbSlg. 8457 zur Vermutung der Entgeltlichkeit auch bei Einschulungszeiten). Das die Tätigkeit von Frau XXXX grundsätzlich eine anmeldepflichtige darstellt wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten und Frau XXXX in der Folge auch für einen kürzeren Zeitraum als Dienstnehmerin bei der Sozialversicherung angemeldet. Zum Zeitpunkt der Betretung am 02.05.2014 bestand daher ein anmeldepflichtiges Dienstverhältnis zwischen Frau XXXX und dem Beschwerdeführer.

Im Hinblick auf Frau XXXX ist das Bundesverwaltungsgericht den Ausführungen des Beschwerdeführers, es habe sich um eine lockere Beziehung mit wechselseitiger Beistandspflicht gehandelt, nicht gefolgt, weshalb auch in ihrem Fall ein anmeldepflichtiges Dienstverhältnis vorliegt, zumal die grundsätzliche Anmeldepflichtigkeit der ausgeübten Tätigkeit - verfahrensgegenständlich der Abwasch - nicht in Zweifel gezogen wurde.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es sich bei XXXX, SV-Nr.XXXX, XXXX, SV-Nr. XXXX, und XXXX, SV-Nr. XXXX, zumindest am 02.05.2014 um Dienstnehmerinnen des Beschwerdeführers handelte.

Die nicht vorliegende Anmeldung zur Pflichtversicherung zum Betretungszeitpunkt wurde vom Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens in Abrede gestellt.

Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG dem Grunde nach zu Recht erfolgte.

Der vorgeschriebene Beitragszuschlag idH von EUR 2.300,00 setzt sich aus dem gesetzlich vorgesehenen Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung iHv EUR 1.500,00 und dem Teilbetrag für den Prüfeinsatz iHv EUR 800,00 zusammen.

Da es sich um drei Personen handelt, bei denen zum Zeitpunkt der Kontrolle die Anmeldung auch noch nicht nachgeholt war, liegt das typische Bild eines Meldeverstoßes vor und man kann, der Judikatur des VwGH folgend, trotz erstmaligem Meldeverstoßes nicht von unbedeutenden Folgen im Sinn des § 113 Abs. 2 ASVG sprechen (vgl. dazu insbesondere VwGH 14.01.2013, 2010/08/0077; 13.11.2013, 2011/08/0099; 17.09.013, 2011/08/0390).

Die mehrfache Vorschreibung des Teilbetrages für die gesonderte Bearbeitung iHv EUR 1.500,00, EUR 500,00 je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person, entspricht ebenso der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 14.01.2013, 2010/08/0077).

Ergänzend ist zum in der Beschwerde geltend gemachten mangelnden Tatvorsatz auf die bereits zitierte VwGH-Judikatur zu verweisen (siehe II.3.3.2), wonach ein solcher unerheblich ist und die Vorschreibung des Beitragszuschlages ausschließlich infolge eines objektiven Meldeverstoßes zu erfolgen hat (für viele VwGH 14.03.2014, 2012/08/0029).

Die Vorschreibung des Beitragszuschlages erfolgte somit gemäß § 113 Abs. 2 ASVG auch der Höhe nach zu Recht.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs.4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art. 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art. 6 EMRK für Art. 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse. (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war. Der zu Grunde liegende Sachverhalt blieb darüber hinaus in den überwiegenden Bereichen im Verwaltungsverfahren unstrittig und war weder ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

Wie sich aus der oben unter A) Punkt II.3.2. und II.3.3 wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht zu § 113 Abs. 1 und 2 ASVG eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die vorliegende Entscheidung weicht von dieser Rechtsprechung auch nicht ab, sondern stützt sich maßgeblich auf diese Judikatur.

Aus dem gegenständlichen Verfahren ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage.

Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich, wie unter A) Punkt II.4. wiedergegeben, aus dem Gesetz und steht weder mit der Judikatur der Höchstgerichte noch mit der Judikatur des EGMR in Widerspruch, so dass auch diesbezüglich die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision nicht vorliegen.

Vor diesem Hintergrund ist die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.