BVwG G312 2009733-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:G312.2009733.1.00

Spruch

Schriftliche Ausfertigung des am 29.10.2014 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über den Einspruch (nunmehr Beschwerde) von

XXXX,

vertreten durch XXXX, Steuerberater, XXXX, gegen den Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 04.12.2000,

Zahl AZ 3 MVBW 24/00, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29.10.2014 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 410 iVm § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 idF. BGBl. I Nr. 194/1999, und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG BGBl. Nr. 609/1977 idF. BGBl. I Nr. 179/1999 insofern stattgegeben, dass eine Formalversicherung gemäß § 21 ASVG für die Zeit von 01.01.2000 bis 31.07.2000 eingetreten ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 04.12.2000, Zahl AZ 3 MVBW 24/00, wurde festgestellt, dass für Herrn XXXX, VSNR: XXXX, hinsichtlich seiner Tätigkeit für Herrn XXXX,

EDV-Dienstleistungen, keine Pflichtversicherung in der Vollversicherung gemäß

§ 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gegeben sei. Die für Herrn XXXX mit 01.01.2000 erstattete Anmeldung zur Pflichtversicherung sei daher storniert worden. Eine Formalversicherung gemäß § 21 ASVG sei ebenso nicht eingetreten.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass am 14.01.2000 eine Anmeldung für XXXX mit Tag der Beschäftigungsaufnahme 01.01.2000 bei Herrn XXXX, EDV-Dienstleistungen, als Steuerberater eingelangt sei. Diese Anmeldung sei durch XXXX, Steuerberater, übermittelt worden.

Herr XXXX sei Steuerberater und als solcher bei der Kammer der Wirtschaftstreuhänder registriert.

Herr XXXX, Sohn des Herrn XXXX, habe am 15.04.1999 das Gewerbe "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung" (§ 5 Abs. 3 GewO 1994) mit Standort XXXX, angemeldet. Von April 1999 bis Dezember 1999 habe Herr XXXX die Stellung eines Arbeitsgesellschafters inne gehabt.

Mit 01.01.2000 sei Herr XXXX als Steuerberater im Angestelltenverhältnis bei der Kasse angemeldet worden.

Am 17.01.2000 sei der Wirtschaftskammer Kärnten, Sektion Datenverarbeitung, von Herrn XXXX das Ruhen der Gewerbeausübung betreffend der oben zitierten Gewerbeberechtigung mit Wirkung vom 28.02.2000 angezeigt worden, als Grund sei "Bundesheer" angegeben worden.

Mit Schriftsatz vom 22.08.2000 sei die Abmeldung, Ende des Beschäftigungsverhältnisses 31.07.2000 von Herrn XXXX als Steuerberater seines Sohnes und Dienstgebers der Kasse übermittelt worden. Weiters sei ersucht worden, ".... mittels Bescheid und in ausführlicher Begründung unter Bezugnahme der maßgeblichen Rechtsgrundlagen abzusprechen."

Mit Schriftsatz vom 11.08.2000 sei von Herrn XXXX der Kasse mitgeteilt worden, dass seine Tätigkeit im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt worden sei und die Beratung im Bereich der Gewerbeausübung des Herrn XXXX sowie die Beratung in Fortbildungsangelegenheiten umfasst habe. Die wöchentliche Arbeitszeit habe regelmäßig jeden Freitag in der Zeit von 16:00 bis 18:00 Uhr stattgefunden.

Ergänzend zum obigen Schriftsatz und vor allem im Hinblick auf die Ruhendlegung des Gewerbes, welche der Kasse erst jetzt durch umfangreiche Erhebungen bekannt geworden sei, habe Herr XXXX am 20.10.2000 eine weitere Stellungnahme übermittelt, wonach seine "...Tätigkeit in der Koordination von Terminen zu seinen Auftraggebern und in der Erteilung von Auskünften an die selben bestanden habe. Weiters habe die Tätigkeit in der Schaffung einer Basis für den im November diesen Jahres beginnenden Vorbereitungskurs zur Buchhalterprüfung bestanden. Ab November 2000 habe der Schwerpunkt der Tätigkeit wieder im Bereich der Gewerbeausübung und Unterstützung in der Fortbildung bestanden.

Des Weiteren sei er in der Dienstzeit von seinem Sohn angewiesen worden, seine vorgetragenen Probleme im Bereich seiner Gewerbeausübung und in Fortbildungsangelegenheiten zu lösen."

Nach Zitierung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stellte die belangte Behörde fest, dass kein Zweifel daran bestehe, dass Herr XXXX für seinen Sohn im Rahmen seiner selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes als Steuerberater tätig gewesen sei.

Ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne einer Wechselbeziehung zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber sei nicht erkennbar, weshalb für Herrn XXXX weder die Pflichtversicherung in der Vollversicherung noch in der Arbeitslosenversicherung eingetreten sei.

Eine Formalversicherung gemäß § 21 Abs. 1 ASVG trete ein, wenn ein Versicherungsträger bei einer nicht der Pflichtversicherung nach diesem oder einem anderem Bundesgesetz unterliegenden Person aufgrund der bei ihm vorbehaltlos erstattet, nicht vorsätzlich unrichtigen Anmeldung den Bestand der Pflichtversicherung als gegeben angesehen und für den vermeintlich Pflichtversicherten 3 Monate ununterbrochen Beiträge unbeanstandet angenommen habe, ab dem Zeitpunkt für den erstmals die Beiträge entrichtet worden seien.

Da es sich bei der Anmeldung des Herrn XXXX um eine vorsätzlich unrichtige Anmeldung gehandelt habe, sei eine Formalversicherung gemäß § 21 Abs. 1 ASVG nicht eingetreten.

2. Dagegen erhob XXXX im eigenen Namen und als Vertretung von XXXX, am 02.01.2011 fristgerecht Einspruch (nunmehr Beschwerde) gegen den angeführten Bescheid.

2.1. Zusammenfassend begründeten die BF die Beschwerde einerseits damit, dass die Kärntner Gebietskrankenkasse verkenne, dass der Vergleich gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit sich nur auf das eingegangene Dienstverhältnis beziehen könne und ein Bezug zum Erwerb eines Dienstnehmers außerhalb des Arbeitsverhältnisses irrelevant sei (verwiesen werde auf die einschlägige Judikatur und stenographischen Protokolle zu § 4 Abs. 2 ASVG).

Aus diesen Gründen werde beantragt, den bekämpften Bescheid aufzuheben und hinsichtlich des bestehenden Dienstverhältnisses die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

2.2. Dem Akt ist ein Schriftsatz vom 05.01.2001 seitens des Finanzamtes an den Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger enthalten, wonach unter RZ 930 bis RZ 967 der Lohnsteuerrichtlinien 1999 geregelt sei, wann ein Dienstverhältnis vorliege. Sei demnach ein Dienstverhältnis gegeben und liege demzufolge Lohnsteuerpflicht vor, komme automatisch die Regelung im § 4 Abs. 2 ASVG zum Tragen. Zu beachten sei allerdingst die Aussage in RZ 961 der Lohnsteuerrichtlinien 1999. Eine nichtselbständige Nebentätigkeit zu einer selbständigen Haupttätigkeit sei im Bereich der selbständigen Haupttätigkeit zu erfassen, wenn die Nebentätigkeit in einem engen sachlichen (wirtschaftlichen) Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehe, auch wenn diese für sich allein als unselbständig aufgefasst werden könne, ein bloßer Zusammenhang reiche nicht aus (VwGH 19.09.1989, 86/14/0083; 05.10.1994, 92/15/0003).

3. Mit Stellungnahme vom 15.06.2001 übermittelte die belangte Behörde den Einspruch dem Landeshauptmann von Kärnten samt Verfahrensunterlagen und ergänzte, dass die Kärntner Gebietskrankenkasse mit oben genannten Bescheid festgestellt habe, dass für Herrn XXXX, VSNR: XXXX, hinsichtlich seiner Tätigkeit für Herrn XXXX, EDV Dienstleistungen, keine Pflichtversicherung in der Vollversicherung gemäß

§ 4 Abs. 1 Z 1 ASVG bestehe und daher eine Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nicht gegeben sei.

Die belangte Behörde habe ihre Entscheidung vor allem damit begründet, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne einer Wechselbeziehung zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber nicht erkennbar sei. Herr XXXX sei Steuerberater mit einer Kanzlei in XXXX, und als solcher bei der Kammer der Wirtschaftstreuhänder, Landesstelle Kärnten, registriert und sei für seinen Sohn XXXX im Rahmen seiner selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes als Steuerberater tätig.

Dagegen richtete sich die der Einspruch vom 02.01.2001, und bringe im Wesentlichen vor, dass "....der Vergleich gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit sich nur auf das eingegangene Dienstverhältnis beziehen könne und ein Bezug zum Erwerb eines Dienstnehmers außerhalb des Arbeitsverhältnisses irrelevant sei..". Weiters werde vergleichsweise aufgezeigt, "... dass ein Unternehmen mit eigenem Unternehmen und überwiegend selbständiger Erwerbstätigkeit Dienstnehmer zB als gewerberechtlicher oder teilzeitbeschäftigter Geschäftsführer sein könne oder zB ein Steuerberater als Berufsschullehrer sehr wohl in einem Vertragsverhältnis stehen könne oder gänzlich in einem nicht wirtschaftstreuhänderischen Betriebsbereich angestellt werden könne."

Zur Einspruchsbegründung sei auszuführen, dass Herr XXXX offensichtlich verkenne, dass die Kasse ein Dienstverhältnis nicht wegen dem Verhältnis "Vater-Sohn" bestreite, sondern - wie aus der ausführlichen Begründung des oben angeführten Bescheides ersichtlich sei - die selbständige Tätigkeit des Steuerberaters XXXX Auswirkungen auch auf die Tätigkeiten für seinen Sohn habe und somit auf die behauptete Dienstnehmereigenschaft.

Gemäß § 539a ASVG sei ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen wäre.

Beachte man in diesem Zusammenhang die Ausführungen in der RZ 169 der Lohnsteuer-Richtlinien 1999 sei die Ansicht der Kärntner Gebietskrankenkasse bestätigt worden. Konkret sei hier festgehalten, dass eine nicht selbständige Nebentätigkeit zu einer selbständigen Haupttätigkeit im Bereich der selbständigen Haupttätigkeit zu erfassen sei, wenn die Nebentätigkeit in einem engen sachlichen (wirtschaftlichen) Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehe, auch wenn diese für sich alleine als unselbständig aufgefasst werden könne. Ein bloß persönlicher Zusammenhang reiche nicht aus (VwGH 92/13/0269 vom 19.05.1993).

Voraussetzung für die Annahme einer Nebentätigkeit sei, dass diese Tätigkeit den Zwecken der Haupttätigkeit dienlich sei. Die bloße Tatsache eines Übergewichts der Einkünfte könne nicht dazu führen, dass eine Tätigkeit als Haupttätigkeit eingestuft werde.

Die Tätigkeit des Steuerberaters XXXX bei seinem Sohn an einem Tag in der Woche mit zwei Stunden stelle jedenfalls eine solche Nebentätigkeit dar, da der Kasse aus eigenen Erfahrungen mit der Kanzlei XXXX bekannt sei, dass die Steuerberatungstätigkeit jedenfalls die Haupttätigkeit darstelle.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG würden Dienstnehmer der Pflichtversicherung in der Vollversicherung unterliegen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden.

Persönliche Abhängigkeit - nicht mit familienhaften oder verwandtschaftlichen Bindungen zu verwechseln - bedeute nach ständiger Judikatur des VwGH die "weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeiten und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene persönliche Arbeitspflicht.

Die erforderliche wirtschaftliche Abhängigkeit dürfe nicht mit dem angewiesen Sein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gleichgesetzt werden. Sie finde vielmehr Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und sei deshalb bei entgeltlichen Dienstverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Beachte man nun auch § 3 der Wirtschaftstreuhänderberufsordnung in diesem Zusammenhang, in dem der Berechtigungsumfang von Steuerberatern geregelt werde, so könne wohl kein Zweifel darüber bestehen, dass Herr XXXX für seinen Sohn im Rahmen seiner selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes als Steuerberater tätig gewesen sei. Ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne einer Wechselbeziehung zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber sei jedenfalls nicht erkennbar.

Ein freiberuflich Erwerbstätiger habe nicht die Wahl, ein und dieselbe freiberufliche Tätigkeit gleichzeitig selbständig und im Bedarfsfalle unselbständig auszuüben.

Betreffend des Vorbringens der nicht ordnungsgemäßen Zustellung der Bescheide werde festgehalten, dass die Zustellung entsprechend den Bestimmungen des § 22 ZustG ordnungsgemäß erfolgt sei, dazu werde in der Anlage die Kopien der Rückscheine übermittelt.

Aus den dargelegten Gründen werde die Abweisung des Einspruches und die vollinhaltliche Bestätigung des Bescheides der Kärntner Gebietskrankenkasse beantragt.

4. Mit Schriftsatz vom 21.06.2001 forderte der Landeshauptmann von Kärnten XXXX und XXXX zur beiliegend übermittelten Stellungnahme der Kasse auf, unter Wahrung des Parteiengehörs binnen drei Wochen dazu ihrerseits Stellung zu nehmen.

5. Mit 16.07.2001 beantragte XXXX und XXXX die Fristverlängerung für die Gegenäußerung bis 30.09.2001, welche mit Schriftsatz vom 26.07.2011 bewilligt wurde.

6. Mit 27.9.2001 beantragte XXXX die Fristverlängerung bis 31.12.2001 zu bewilligen, welche mit Schriftsatz vom 25.10.2001 ebenfalls bewilligt wurde.

7. Mit der mit 28.12.2001 datierten und eingelangten Stellungnahme von XXXX und XXXX stellten die BF klar, dass abgabenbehördlich ein Dienstverhältnis gemäß § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1998 vorliegen würde und auch anerkannt worden sei, somit Lohnsteuerpflicht bestehe und zwingende Maßgeblichkeit für das ASVG anzuwenden sei.

Es sei entscheidend für die Dienstnehmer-Pflichtversicherung gemäß ASVG die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit, Entgeltlichkeit und tatsächliche Beschäftigung. Entgeltlichkeit und tatsächliche Beschäftigung habe die GKK außer Streit gestellt. Klarstellend werde angemerkt, dass XXXX das Gewerbe ab 29.02.2000 infolge Ableistung des Präsenzdienstes ruhend gemeldet habe, er sei über die gesamte Zeit in Wolfsberg stationiert gewesen und XXXX habe die vereinbarte Dienstzeit eingehalten.

Die Kärntner Gebietskrankenkasse habe hinsichtlich persönlicher Abhängigkeit nicht bestritten, dass die weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit von XXXX durch Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, der Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene persönliche Arbeitspflicht vorlag, sowie die persönliche Leistungspflicht und dass eine Vertretung durch Dritte ausgeschlossen gewesen sei, somit das Arbeiten nicht sanktionslos abgelehnt hätte werden dürfen.

Bei der Gesamtbeurteilung sei die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung jedenfalls miteinzubeziehen (VwGH ZfVB 1993/1126, unter Hinweis auf zB VwGH 90/08/0057).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei bei Vorliegen entgeltlicher Dienstverhältnisse die zwangsläufige Folge persönliche Abhängigkeit und bedürfe keiner näheren Erläuterung.

Zum besseren Verständnis sei noch zu erwähnen, dass Herr XXXX vor der Anmeldung als Dienstnehmer mit seinem Sohn in Form einer Gesellschaft zusammen gearbeitet habe und hernach eine Einigung, für welche das Gesetz übrigens das Recht auch einen Freiraum offenlasse, über ein Dienstverhältnis zustande gekommen sei.

Hinsichtlich der im Bescheid der GKK unterstellten vorsätzlich unrichtigen Anmeldung beharre XXXX auf eine schriftliche Entschuldigung.

Abschließend werde angemerkt, dass jedenfalls eine letztinstanzliche Entscheidung angestrebt werde, da im gegenständlichen Falle Grundrechte verletzt werden könnten.

8. Am 18.06.2002 teilte das Finanzamt Wolfsberg telefonisch auf Rückfrage mit, dass das Lohnsteuerverfahren noch nicht abgeschlossen sei.

9. Mit Schriftsatz vom 12.09.2003 übermittelte XXXX einen aktuellen Kommentar in Kopie (Sozialversicherung 2003, S 108 und zu § 93, S 783) und ersuchte um rasche Erledigung des anhängigen Rechtsmittels.

10. Mit 08.10.2003 teilte das Finanzamt Wolfsberg neuerlich auf Rückfrage telefonisch mit, dass über die Frage der Lohnsteuerpflicht noch nicht entschieden worden sei. Für XXXX würden entsprechende Lohnzettel ab 2000 mit Entgeltbezug S 4.000,00/14x jährlich vorliegen. Die Wirtschaftskammer teilte mit, dass XXXX das Ruhen seiner Gewerbeberechtigung vom 28.02.2000 bis 01.11.2000 gemeldet habe.

11. Mit Schriftsatz vom 09.10.2003 teilte der Landeshauptmann von Kärnten XXXX mit, dass das anhängige Einspruchsverfahren noch nicht entschieden werden könne, da die Frage der Lohnsteuerpflicht eine präjudizielle Rechtsfrage für das anhängige Verfahren darstelle und darüber die Finanzbehörde als Hauptfrage zu entscheiden habe.

12. Am 19.02.2009 teilte das Finanzamt Wolfsberg telefonisch auf Rückfrage mit, dass eine Entscheidung über die Lohnsteuerpflicht betreffend Kalenderjahre 2000 und 2001 noch offen sei.

13. Mit Schriftsatz vom 20.02.2009 teilte der Landeshauptmann von Kärnten XXXX mit, dass das anhängige Einspruchsverfahren noch nicht entschieden werden könne, da die Frage der Lohnsteuerpflicht eine präjudizielle Rechtsfrage für das anhängige Verfahren darstelle und darüber die Finanzbehörde als Hauptfrage zu entscheiden habe.

14. Mit Berufungsentscheidung vom 29.10.2010 wurde unter anderem über die oben angeführte Lohnsteuerpflicht für die Jahre 2000 bis 2004 seitens des Unabhängigen Finanzsenates entschieden.

Hinsichtlich der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit des XXXX aufgrund seiner Tätigkeit für seinen Sohn wurde Folgendes ausgeführt (Auszug):

"Der BF wies in den Einkommensteuererklärungen 2000 bis 2004 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von je S XXXX für 2000 und 2001, € XXXX (2002), € XXXX (2003) und € XXXX (2004) aus. Er sei Dienstnehmer seines Sohnes und bilde seinen Sohn jeden Freitag für die Dauer von ca. 2 Stunden Fachgespräche betreffend die Einführung in das Steuerrecht und den Jahresabschluss für die fachliche Weiterbildung aus. Dazu habe sein Sohn ihn 1999 an seinem Unternehmen beteiligt. Ab 2000 sei wegen der unbefriedigenden Lösung ein Dienstverhältnis mit fixen Bezügen vereinbart worden. Für diese Tätigkeit erhalte der BF ein Entgelt per Banküberweisung."

Das Finanzamt ließ mangels eines fremdüblichen Dienstverhältnisses die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit außer Ansatz.

In seiner Berufung verwies der BF auf seine Meldung bei der GKK und den üblichen Dienstzettel, alle arbeits- sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Bedingungen seien gegeben. Er bereite seinen Sohn auch in der Betriebswirtschaftslehre vor, zumal Planrechnungen, Budgetierungen usw .nur über seinen PC erstellbar seien.

Sein Sohn habe bereits vor Jahren eine Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung für Klienten im Zuge der FIBU erstellt. Auf Aufforderung erklärte der BF am 29.10.2009, dass er zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort für eine Lehrtätigkeit zur Verfügung zu stehen hatte. Als Weisung habe das vom Arbeitgeber (Sohn) gewünschte Kapitel der BWL oder des Abgabenrechts erledigt werden müssen.

Es seien seitens des BF keine Unterlagen vorgelegt worden, woraus sich die Bemessung des Gehaltes richtete, ebenso blieb er die Zahlungsnachweise für die einzelnen Teilbeträge schuldig.

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15.09.2010 brachte der BF ergänzend vor, dass er in einer persönlichen Abhängigkeit gestanden sei, auf ihn sei das Kriterium der mangelnden Bestimmungsfreiheit zugetroffen. Er sei bezüglich Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden gewesen. Bei dieser Sachlage liege lt. OGH Zl. 8ObA287/97g eindeutig ein Dienstverhältnis vor.

Das Finanzamt bemängelte, dass der BF keinen Dienstvertrag vorgelegt habe und die Leistungsbeziehung nicht konkretisiert habe. Es bezweifelte überhaupt, dass dieser Unterricht stattgefunden habe. Üblicherweise würden Väter ihr Wissen an ihre Söhne unentgeltlich und außerhalb eines Dienstverhältnisses weitergeben. Es sei äußerst ungewöhnlich, dass der Sohn einerseits für den Vater tätig sein soll und gleichzeitig der Vater vom Sohn als Privatlehrer angestellt werde, um das Wissen zu bekommen, welches er für seinen Beruf benötige. Fraglich sei auch, ob bei den vielen behaupteten Arbeitsstunden des Sohnes überhaupt noch Zeit für die Unterrichtsstunden geblieben sei.

Der UFS entschied, dass sich das Begehren als nicht berechtigt erweisen würde und die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit des BF nicht in Ansatz zu bringen seien.

Begründend erwog der UFS, dass von dem "Dienstvertrag" (sofern allenfalls die formalrechtlichen - sozialversicherungsrechtlichen - Voraussetzungen für ein "Dienstverhältnis" zu bejahen sei - nicht mehr bekannt sei, als dass der BF seinem Sohn am Freitag Nachmittag in der Kanzlei nach Arbeitsende zwei Stunden in den von ihm gewünschten Kapiteln des Steuerrechts unterrichten sollte. Was die Fremdüblichkeit anlangt, sei der BF als Unternehmer eines Betriebes und oberste Ansprechperson im Betrieb grundsätzlich verpflichtet, sich ein Bild über den Wissensstand seiner Mitarbeiter zu verschaffen und für die für die Bewältigung der Arbeiten notwendige Fortbildung zu sorgen. Dies sei auch in seinem Interesse gelegen. Es sei völlig (fremd)üblich, dass der "Auftraggeber" des Sohnes auf einem sein "Dienstnehmer" sein sollte. Wenn diese Schulungsmaßnahmen etwas Fremdübliches wären, dann müsste letztendlich der BF als Dienstgeber gegenüber allen seinen Angestellten gleichzeitig ihr Dienstnehmer sein, wenn er sie entsprechend schulen müsse. Der BF hätte dann zB auch die Angestellte 1 schulen müssen, verfügte sie doch über keine Vorkenntnisse in einer Steuerberatungskanzlei. Wenn der BF die persönliche und örtliche Abhängigkeit vom Sohn unter Hinweis auf OGH 8 Ob A 287/97g ins Treffen führt, so sei ihm zu entgegnen, dass er Nachweise weder angeboten noch beigebracht habe, die die Zweifel des Finanzamtes ausräumen würden, dass ein Unterricht überhaupt stattgefunden habe.

15. Die Bezug habenden Verwaltungsakte langten am 16.07.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

16. Mit Schriftsatz vom 27.08.2014 wurde an XXXX und XXXX die mit 15.06.2001 erstellte Stellungnahme der Kärntner Gebietskrankenkasse an den Landeshauptmann von Kärnten im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt und aufgefordert, dazu binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.

17. Mit Schriftsatz vom 03.09.2014, eingelangt am 08.09.2014 beim Bundesverwaltungsgericht, wurde entgegnet, dass es der Kärntner Gebietskrankenkasse keinesfalls zustehe, einem Dienstgeber vorzuschreiben, in welcher Form er mit anderen Personen in Leistungsbeziehung trete. Dies träfe insbesondere auf für jedermann erstrebenswerte Dienstverhältnisse zu. Zusätzlich werde darauf verwiesen, dass dem hohen Gericht die Verantwortung für die Sachverhaltsfeststellung obliege. Es werde ersucht, wegen der sehr unübersichtlichen Lage in Österreich, den EuGH mit dieser Frage im Wege einer Vorabentscheidung zu befassen.

18. Am 23.09.2014 gingen die Versicherungszeitenauszüge - nach Aufforderung - seitens der belangten Behörde von XXXX und XXXX beim Bundesverwaltungsgericht ein.

19. Das Bundesverwaltungsgericht führte in der gegenständlichen Rechtssache am 29.10.2014 in der Außenstelle Graz eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der weder XXXX noch XXXX teilnahmen. Sie hatten zuvor schriftlich mitgeteilt, dass die Verhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt werden solle. Ein Vertreter der Kärntner Gebietskrankenkasse nahm an der Verhandlung teil.

I. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

XXXX ist der Vater von XXXX und betreibt eine Steuerberatungskanzlei. XXXX ist seit 01.01.2007 als Angestellter bei seinem Vater XXXX beschäftigt.

XXXX verfügt über folgende Versicherungszeiten (Auszug ab XXXX):

XXXX - XXXX XXXX XXXX - XXXX XXXX XXXX

XXXX - XXXX XXXX XXXX - XXXX XXXX XXXX - XXXX XXXX XXXX - XXXX XXXX

GF: XXXX verfügt über folgende Versicherungszeiten (Auszug ab XXXX):

XXXX - XXXX XXXX XXXX

XXXX - XXXX XXXX XXXX - XXXX XXXX XXXX - XXXX XXXX XXXX - XXXX XXXX

XXXX

XXXX - XXXX XXXX Für die Zeit vom 01.01.2000 bis 31.07.2000 besteht gemäß § 21 ASVG eine Formalversicherung betreffend der Tätigkeit von

XXXX bei XXXX.

2. Beweiswürdigung:

Der unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Kärntner Gebietskrankenkasse, des Landeshauptmannes von Kärnten sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die festgestellten Versicherungszeiten ergeben sich aus dem Versicherungszeitenauszug vom 18.09.2014, welcher auf Aufforderung seitens der belangten Behörde übermittelt wurde.

Bei der am 29.10.2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde seitens der belangten Behörde bestätigt, dass zum Zeitpunkt Dezember 2000 keine gänzlich geklärte Rechtslage betreffend der hier gegenständlichen Tätigkeit von XXXX bei XXXX vorgelegen sei. Nach heutiger - klarer Rechtslage und Judikatur - sei jedoch festzustellen, dass die im konkreten Fall betreffende Tätigkeit des Herrn XXXX für XXXX (Einführung und Schulung im Bereich Steuerberatung, Buchhaltung etc) im Rahmen der selbständigen Tätigkeit des XXXX ausgeübt wurde.

Fest stehe aber auch, das die belangte Behörde die Anmeldung zur Pflichtversicherung von XXXX widerspruchslos entgegen genommen wie auch die Beiträge - ebenfalls widerspruchslos - entgegen genommen habe, dahingehend liege gemäß § 21 ASVG eine Formalversicherung - sofern nicht von einer vorsätzlich unrichtigen Anmeldung ausgegangen werden muss - vor.

Die belangte Behörde teilte in der mündlichen Verhandlung mit, dass keine entsprechenden Nachweise betreffend Gespräche mit XXXX vor der durchgeführten Anmeldung im Jänner 2000 vorgelegt werden könne.

Dahin gehend ist nach Durchführung der mündlichen Verhandlung - unstrittig auch seitens der belangten Behörde - festzustellen, dass keine vorsätzlich unrichtige Anmeldung seitens XXXX durchgeführt worden ist und fest steht, dass im Konkreten von einem Rechtsirrtum oder einer gegensätzlichen Rechtsmeinung auszugehen ist. Dem ist die belangte Behörde nicht entgegen getreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes von Kärnten, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Kärntner Gebietskrankenkasse.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt, und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zu Spruchteil A): Stattgebung der Beschwerde - Formalversicherung gemäß § 21 ASVG:

3.2. Gemäß § 410 Abs. 1 ASVG - idF BGBl Nr. I 138/1998 - hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist.

Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen, wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Abmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist (Z 1), wenn er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet (Z 2), wenn er die Entgegennahme von Beiträgen ablehnt (Z 3), wenn er die Haftung für Beitragsschulden gemäß § 67 ausspricht (Z 4), wenn er einen Beitragszuschlag gemäß § 113 vorschreibt (Z 5), wenn er einen gemäß § 98 Abs. 2 gestellten Antrag auf Zustimmung zur Übertragung eines Leistungsanspruches ganz oder teilweise ablehnt (Z 6), wenn der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt, (BGBl. I Nr. 138/1998, Z 132) - 1. 8. 1998 (Z 7), wenn er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 als gegeben erachtet. (BGBl. I Nr. 138/1998, Z 132) - 1. 8. 1998 (Z 8).

In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind gemäß § 4 Abs. 1 ASVG auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

2. die in einem Lehrverhältnis stehenden Personen (Lehrlinge);

3. die im Betrieb der Eltern, Großeltern, Wahl- oder Stiefeltern ohne Entgelt regelmäßig beschäftigten Kinder, Enkel, Wahl- oder Stiefkinder, die das 17. Lebensjahr vollendet haben und keiner anderen Erwerbstätigkeit hauptberuflich nachgehen, alle diese, soweit es sich nicht um eine Beschäftigung in einem land- oder forstwirtschaftlichen oder gleichgestellten Betrieb (§ 27 Abs. 2) handelt; (BGBl. Nr. 201/1967, Art. II Z 1) - 1. 6. 1967.

Dienstnehmer nach Abs. 2 leg. cit. im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. (BGBl. I Nr. 139/1997, Art. 7 Z 5) - 1. 1. 1998; (BGBl. I Nr. 138/1998, Z 3) - 1. 1. 1999; (BGBl. I Nr. 138/1998, Ü. § 575 Abs. 3) - 19. 8. 1998.

Den Dienstnehmern stehen gemäß Abs. 4 leg. cit. im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, sofern sie auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 bzw. § 3 Abs. 3 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes oder gemäß § 2 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Sozialversicherung freiberuflich selbständig Erwerbstätiger versichert sind oder sofern es sich nicht um eine (Neben)Tätigkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes handelt oder sofern diese Personen nicht eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausüben. (BGBl. Nr. 201/1996, Art. 34 Z 3) - 1. 7. 1996; (BGBl. Nr. 411/1996, Art. I Z 9); - 1. 7. 1996 (BGBl. Nr. 411/1996, Ü. § 564 Abs. 5,6 und 7a) - 21. 8. 1996; (BGBl. Nr. 600/1996, Ü. § 566 Abs. 2) - 1. 11. 1996; (BGBl. I Nr. 139/1997, Art. 7 Z 7) - 1. 1. 1998; (BGBl. I Nr. 139/1997, Ü. § 572 Abs. 4a) - 30. 12. 1997; (BGBl. I Nr. 138/1998, Z 5) - 1. 1. 1998.

Gemäß Abs. 6 leg. cit. schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus. (BGBl. Nr. 411/1996, Art. I Z 10) - 1. 7. 1996; (Kdm. BGBl. I Nr. 39/1997) - 23. 4. 1997.

Gemäß § 1 Abs. 1 AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind (lit. a), soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

Gemäß § 539a ASVG Abs. 1 ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Nach Abs. 2 leg. cit. können durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ein Sachverhalt ist gemäß Abs. 3 leg. cit so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Gemäß Abs. 5 leg. cit. gelten die Grundsätze, nach denen die wirtschaftliche Betrachtungsweise (Z 1), Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit (Z 2) sowie die Zurechnung (Z 3) nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

Gemäß § 3 Abs. 1 Wirtschaftstreuhänder-Berufsordnung liegt der Berechtigungsumfang von Steuerberatern in der Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts und der Rechnungslegung (Z 1), der Beratung auf dem Gebiet des Bilanzwesens und der Abschluss kaufmännischer Bücher (Z 2), der Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren für die Bundes-, Landes- und Gemeindeabgaben und in Beihilfenangelegenheiten vor den Finanzbehörden, den übrigen Gebietskörperschaften und den Unabhängigen Verwaltungssenaten, hierbei ersetzt die Berufung auf die Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis (Z 3).

Nach Abs. 2 leg. cit sind die zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes Steuerberater Berechtigten weiters berechtigt, alle Tätigkeiten gemäß § 2 auszuüben (Z 1), sämtliche Beratungsleistungen und Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem betrieblichen Rechnungswesen und die Beratung betreffend Einrichtung und Organisation des internen Kontrollsystems (Z2), die Beratung in Beitrags-, Versicherungs- und Leistungsangelegenheiten der Sozialversicherungen und die Vertretung in erster und zweiter Instanz der betreffenden Verwaltungsverfahren (Z 3).

3.3. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:

Wenn nun die belangte Behörde im Hinblick auf die oben angeführten Tätigkeitsfelder eines Wirtschaftstreuhänder/Steuerberaters zur Feststellung gelangt, dass die von XXXX ausgeübte Tätigkeiten für XXXX genau jene sind, die er als selbständiger Steuerberater ausführt, kann ihr nicht substantiiert entgegen getreten werden, wenn sie daher davon ausgeht, dass die von XXXX für XXXX ausgeführte Tätigkeiten im Rahmen seiner eigenen Selbständigkeit erfolgte und somit keine Vollversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG besteht.

Wenn die Haupttätigkeit des Abgabepflichtigen eine selbständige ist und gleichzeitig ein enger, wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Nebentätigkeit besteht, sind die Einkünfte aus der Nebentätigkeit - mögen sie auch für sich allein betrachtet solche aus nichtselbständiger Arbeit sein - gleich den Einkünften aus der selbständigen Haupttätigkeit zu qualifizieren; der zwangsläufig gegebene persönliche Zusammenhang ist unbeachtlich. (VwGH vom 19.09.1989, 86/14/0083;

Insoweit XXXX klarstellt, dass abgabenbehördlich ein Dienstverhältnis gemäß

§ 47 Abs 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1998 vorliege und auch anerkannt wurde, Lohnsteuerpflicht bestehe und zwingende Maßgeblichkeit für das ASVG anzuwenden sei, ist der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie die Ansicht vertritt, dass keine Pflichtversicherung vorliege, zumal die Steuerbehörde - nach rechtskräftiger Entscheidung im Rechtsmittelverfahren - ebenfalls nicht von einer unselbständigen Tätigkeit ausgegangen ist.

Die Entscheidung der Lohnsteuerpflicht war für die Feststellung der Vollversicherung eine präjudizielle Rechtsfrage, die entgegen der Rechtsansicht des XXXX entschieden wurde.

Es entspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Vater (selbständiger Steuerberater) seinen Sohn in diesem Tätigkeitsbereich "schult" und er als Dienstnehmer des Sohnes anzumelden ist. Eher das Gegenteil entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung - die Einschulung erfolgt im Rahmen des "umgekehrten" Dienstverhältnisses, wenn der Sohn als Steuerberateranwärter in der Kanzlei des Vaters tätig ist.

Dahingehend besteht aus heutiger Sicht keine unklare Rechtslage mehr, darüber wurde seitens des VwGH bereits mehrfach entschieden. Jedoch ist dem BF dahingehend zuzustimmen, dass im Jahr 2000 diesbezüglich noch keine abschließend geklärte Rechtslage diesbezüglich vorgelegen ist.

Gemäß § 21 Abs. 1 ASVG besteht, sofern ein Versicherungsträger bei einer nicht der Pflichtversicherung nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz unterliegenden Person auf Grund der bei ihm vorbehaltlos erstatteten, nicht vorsätzlich unrichtigen Anmeldung den Bestand der Pflichtversicherung als gegeben angesehen und für den vermeintlich Pflichtversicherten drei Monate ununterbrochen die Beiträge unbeanstandet angenommen hat, ab dem Zeitpunkt, für den erstmals die Beiträge entrichtet worden sind, eine Formalversicherung. (BGBl. Nr. 294/1990, Art. I Z 8) - 1.7.1990.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. endet die Formalversicherung, wenn nicht eine frühere Beendigung gemäß § 11 oder § 12 eintritt, mit dem Tag der Zustellung des Bescheides des Versicherungsträgers über das Ausscheiden aus der Versicherung. Die Formalversicherung in der Pensionsversicherung endet jedoch spätestens mit dem Tag vor dem Stichtag (§ 223 Abs. 2). (BGBl. Nr. 31/1973, Art. I Z 12) - 1.1.1973; (BGBl. Nr. 704/1976, Art. I Z 11) - 1.1.1977; (BGBl. Nr. 335/1993, Art. I Z 7) - 1.7.1993.

Nach Abs. 3 leg. cit. hat die Formalversicherung in allen in Betracht kommenden Versicherungen die gleichen Rechtswirkungen wie die Pflichtversicherung.

Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.10.1987, Zl. 87/08/0128, hat sich die Behörde bei der Frage, ob eine vorsätzlich unrichtige Versicherungsanmeldung im Hinblick auf § 21 ASVG erstattet wurde, mit genauen Feststellungen darüber auseinander zu setzen, insbesondere a) über den Inhalt der Anmedung und b) über die tatsächlichen, mit dem Inhalt der Anmeldung in Widerspruch stehenden Gegebenheiten (wie etwa, dass der BF zum Meldezeitpunkt überhaupt keine Beschäftigung oder eine andere als die gemeldete Beschäftigung ausgeübt hat) und - sofern nicht schon ein Widerspruch zwischen dem Meldungsinhalt und den tatsächlichen Gegebenheiten den Vorsatz in bezug auf die Erstattung einer unrichtigen Meldung klar erkennen läßt - c) über allfällige weitere Umstände, aus denen die vorsätzliche Erstattung über unrichtigen Versicherungsanmeldung abgeleitet werden könnte, zumal ein allfälliger Rechtsirrtum den Vorsatz ausschlösse und selbst die Unterlassung von Erkundigungen nicht zwingend auf Vorsatz schließen ließe.

Da selbst die belangte Behörde in der mündlich durchgeführten Verhandlung bestätigte, dass keine diesbezüglichen Nachweise vorgelegt werden können (Durchführung genauer Feststellung im Sinne oben angeführter Judikatur) war festzustellen, dass keine vorsätzlich unrichtige Versicherungsanmeldung durch XXXX erfolgt ist.

Unter Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung des Normzwecks erweist sich die Feststellung der Formalversicherung gemäß § 21 ASVG für die Zeit vom 01.01.2000 bis 31.07.2000 als rechtmäßig.

Daher war dem Einspruch (nunmehr Beschwerde) spruchgemäß stattzugeben.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im vorliegenden Fall nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.