BVwG W107 2009743-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W107.2009743.1.01

Spruch

W107 2009743-1/7Z

beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch CMS REICH-ROHRWIG HAINZ Rechtsanwälte G.m.b.H., Gauermanngasse 2, 1010 Wien, dem gegen die Beschwerdevorentscheidung der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX, erhobenen Vorlageantrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

A)

Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 2 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz-FMABG, BGBl I. Nr. 97/2001 idF BGBL I. Nr. 184/2013, wird stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt

1. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, der Beschwerdeführerin (in Folge: die BF) am selben Tag nachweislich per Boten zugestellt, hat die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA) den Spruch ihres Bescheides vom XXXX, wie folgt abgeändert:

"Gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl I Nr. 532/1993 idgF, wird der XXXX unter Androhung einer Zwangsstrafe in Höhe von EUR 25.000,00 (in Worten: Euro fünfundzwanzigtausend) aufgetragen, bis spätestens 31.12.2014 den gesetzmäßigen Zustand gemäß § 27a BWG in der Form herzustellen, dass sie an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleiches teilnimmt und bei ihrem Zentralinstitut oder bei einem anderen vertraglich oder statutarisch festgelegten Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsstaat eine Liquiditätsreserve im Ausmaß von 10 vH der Spareinlagen und 20 vH der sonstigen Euro-Einlagen, höchstens jedoch 14 vH der gesamten Euro-Einlagen hält.

Dabei sind die Modalitäten der konkreten Leistungsbeziehungen zwischen ihrem Zentralinstitut oder einem sonstigen Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsland, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten wird und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 BWG vertraglich oder statutarisch zu regeln. Die vertraglichen oder statutarischen Regelungen haben gemäß der Ziffern 1-4 des § 27a BWG insbesondere zu enthalten:

Z 1. Die Voraussetzungen für die Versorgung der angeschlossenen Kreditinstitute mit Liquidität, im Bedarfsfall;

Z 2. die nähere Ausgestaltung der Leistungsverpflichtung des Zentralinstitutes oder sonstigen Kreditinstitutes, bei dem die liquiden Mittel gehalten werden, im Bedarfsfall;

Z 3. die Willensbildung, insbesondere die Beschlusserfordernisse, bei den entsprechenden Entscheidungen;

Z 4. eine Kündigungsfrist, die mindestens ein Jahr betragen muss.

Mit Ablauf vorerwähnter Frist ist der Finanzmarktaufsichtsbehörde bekannt zu geben,

ob die Teilnahme der XXXX an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs entsprechend der Bestimmung des § 27a BWG mit dem Zentralinstitut oder dem sonstigen Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsland, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten wird und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten, unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 39 BWG derart gewährleistet ist, dass eine vertragliche oder statutarische Regelung entsprechend der Bestimmung des § 27a Z 1 bis Z 4 BWG abgeschlossen wurde, wobei das vertragliche oder statutarische Regelwerk der FMA vorzulegen ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen."

2. Die Begründung in der Beschwerdevorentscheidung hinsichtlich der Abänderung des Spruches des vorangegangenen Bescheides lautete folgendermaßen: Im Hinblick auf die jüngste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum System des gemeinsamen Liquiditätsausgleiches gemäß § 27a BWG (vgl. E des VwGH vom 23.05.2014, 2014/02/0013) sei der Spruch insoweit abzuändern gewesen, als nach dem Verwaltungsgerichtshof die Behörde im Rahmen eines Auftrages gemäß § 27a BWG weder den Vertragspartner des Kreditinstitutes bestimmen, noch durch Erteilung eines diesbezüglichen konkretisierten bankenaufsichtsbehördlichen Auftrages in die zivil- und genossenschaftsrechtliche Beziehung der beteiligten Kreditinstitute eingreifen könne.

Darüber hinaus führte die FMA wie folgt aus:

Die BF habe mit Schreiben vom 28.09.2011 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum Ablauf des 30.09.2012 den Liquiditätsreservevertrag gemäß § 27a BWG mit der XXXX gekündigt.

Die belangte Behörde habe die BF mit Schreiben vom 29.08.2012 gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 BWG aufgefordert, darzulegen, mit welchem Kreditinstitut (einem Zentralinstitut oder einem anderen vertraglich oder statutarisch festgelegtem Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat) unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 BWG beabsichtigt sei, "die Modalitäten der Leistungsbeziehungen gemäß § 27a BWG vertraglich oder statutarisch zu regeln, sodass mit Stichtag 01.10.2012 den Bestimmungen des § 27a BWG entsprochen wird".

Mit Stellungnahme vom 25.09.2012 habe die BF ausgeführt, dass sie mit keinem Kreditinstitut den Abschluss einer Liquiditätsreservevertrages beabsichtige, weil sie kein "angeschlossenes Kreditinstitut" gemäß § 27a BWG sei.

Im Zeitraum 24.09.2012 bis 06.11.2012 habe zum Liquiditätsrisiko eine Vor-Ort-Prüfung der Nationalbank (in Folge: OeNB) bei der BF stattgefunden. Der Prüfbericht sei datiert mit 12.12.2012. Laut gutachterlicher Stellungnahme der OeNB bestehe der Verdacht auf Verletzung des §27a BWG, da die BF "im Notfall keinen Anspruch auf Refinanzierung aus dem Liquiditätsreservevertrag über die eigene Liquiditätsreserve hat".

Die XXXX habe mit Schreiben vom 03.12.2012 in ihrer Stellungnahme die Ansicht vertreten, dass die BF im Sinne des Erkenntnisses des VfGH vom 23.06.1993, G250/92, als angeschlossenes Kreditinstitut gelte.

Auf Basis dieser Stellungnahme der XXXX und des Vor-Ort-Prüfberichtes der OeNB habe die belangte Behörde am 14.02.2013 gegen die BF ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. In diesem Zusammenhang habe die belangte Behörde festgehalten, dass es bei der XXXX und der BF unterschiedliche Auffassungen darüber gebe, ob die BF als "angeschlossenes Kreditinstitut" gelte.

Ende Jänner 2014 habe die XXXX der BF einen adaptierten Entwurf über einen Liquiditätsreservevertrag im Sinne des § 27a BWG übermittelt. Da dieser Vertrag von der BF nicht unterzeichnet worden sei, habe die belangte Behörde beide Seiten erneut zur Stellungnahme aufgefordert.

Die XXXX habe mit Stellungnahme vom 02.04.2014 weiterhin die Auffassung vertreten, dass auf Grund der satzungsmäßigen und vertraglichen Verflechtungen und auch auf Grund der sonstigen intensiven Leistungsbeziehungen, die BF als angeschlossenes Kreditinstitut gelte, hingegen sei die BF laut Stellungnahme vom 07.05.2014 der gegenteiligen Auffassung, nämlich, dass kein "Angeschlossensein" im Sinne des § 27a BWG bestehe und daher die Einhaltung der Pflicht zur Teilnahme an einem Liquiditätsverbund im Sinne der zitierten Bestimmung nicht gegeben sei.

3. Mit Bescheid vom XXXX, der Beschwerdeführerin nachweislich zugestellt am 16.06.2014, hat die FMA der BF aufgetragen, den gesetzmäßigen Zustand gemäß § 27a BWG herzustellen. Der Spruch des angefochtenen Bescheides lautete:

"Gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl I Nr. 532/1993 idgF, wird der XXXX unter Androhung einer Zwangsstrafe in Höhe von EUR 25.000,00 (in Worten: Euro fünfundzwanzigtausend) aufgetragen, bis spätestens 30.9.2014 den gesetzmäßigen Zustand gemäß § 27a BWG in der Form herzustellen, dass die Modalitäten der konkreten Leistungsbeziehung zwischen dem Zentralinstitut oder dem sonstigen Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsland, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten wird und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 BWG vertraglich oder statutarisch geregelt sind.

Mit Ablauf vorerwähnter Frist ist der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) bekannt zu geben,

1. ob der von der XXXX als Zentralinstitut gemäß § 27a BWG der XXXX Ende Jänner 2014 übermittelte Liquiditätsreservevertrag inklusive Ergänzung unterzeichnet wurde;

2. für den Fall der Nichtunterfertigung vorerwähnten Vertragswerkes ist der Finanzmarktaufsicht bekannt zu geben, mit welchem anderen vertraglich oder statuarisch festgelegten Kreditinstitut mit Sitz in einem EU- Mitgliedstaat eine Regelung hinsichtlich Teilnahme an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs gemäß der Bestimmung des § 27a BWG unterzeichnet worden ist, wobei das vertragliche oder statutarisch Regelwerk der FMA vorzulegen ist."

4. Die FMA übermittelte mit Schriftsatz vom 15.07.2014, beim Bundesverwaltungsgericht protokolliert am 16.07.2014, der gegenständlichen Gerichtsabteilung tatsächlich zugewiesen am 21.07.2014, die mit 27.06.2014 datierte und bei der FMA mit diesem Tag protokollierte Beschwerde der BF samt Einzahlungsbeleg einschließlich angefochtenem Bescheid in Kopie sowie die Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und beantragte unter einem, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge zu geben mit der zusammengefasst wesentlichen Begründung, dass der Abschluss einer effektiv durchsetzbaren Vereinbarung mit klaren, einfachen und raschen Entscheidungsstrukturen über die Gewährung von Liquiditätshilfen iSv § 27a BWG im zwingenden öffentlichen Interesse liege, weshalb der vertragslose Zustand der BF dem entgegen stehe und die BF zudem der geforderten Konkretisierungspflicht betreffend den unverhältnismäßigen Nachteil eines sofortigen Vollzugs des angefochtenen Bescheides nicht nachgekommen sei

5. Das BVwG hat mit Beschluss vom 14.08.2014, Zl. W107 2009743-1/12E, den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach durchgeführter Interessenabwägung abgewiesen.

6. Die FMA hat am XXXX, die unter Punkt I. 1. angeführte Beschwerdevorentscheidung erlassen.

7. Mit Schriftsatz vom 05.09.2014, bei der FMA protokolliert am 09.09.2014, stellte die BF einen Vorlageantrag gemäß § 15 Abs.1 VwGVG verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

8. Die FMA übermittelte mit Schriftsatz vom 07.10.2014, beim Bundesverwaltungsgericht protokolliert am 08.10.2014, die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung der FMA vom XXXX, den Vorlageantrag der BF datiert 05.09.2014, die Stellungnahme der FMA zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sowie die Akten des Verwaltungsverfahrens. Es wurde beantragt, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge zu geben mit der zusammengefasst wesentlichen Begründung, aus der Zusammenschau der Bestimmungen der §§ 15 Abs. 2 VwGVG und 22 FMABG ergebe sich eindeutig, dass einem Vorlageantrag gegen eine Beschwerdevorentscheidung der FMA ex-lege keine aufschiebende Wirkung zukomme. Einem Vorlageantrag komme nur in jenen Fällen - und zwar automatisch und ohne diesbezüglichem Antrag - eine aufschiebende Wirkung zu, in denen der ursprünglichen Beschwerde bereits eine solche zuerkannt worden sei. Weiter könne laut den Bestimmungen im FMABG nur in ausdrücklich genannten Fällen die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden, nämlich nur in Zusammenhang mit einer rechtzeitigen und zulässigen Beschwerde oder wenn sich die Voraussetzungen, die für den Beschluss über die aufschiebende Wirkung maßgeblich waren, wesentlich geändert hätten. Gegenständlich sei ein neuerlicher Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung somit schon deshalb unzulässig, weil dieser nicht mehr mit einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde verbunden habe werden können. Es stehe daher nur die Möglichkeit einer allfälligen Antragstellung gemäß § 22 Abs. 2 vierter Satz FMABG offen, wonach die BF jedoch darlegen hätte müssen, warum sich die Voraussetzungen, die für den Beschluss über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, gegenständlich wesentlich geändert hätten. Dies sei von der BF im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zum anwendbaren Recht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil weder in einem Bundes- noch in einem Landesgesetz eine Senatsbesetzung für die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorgesehen ist. § 22 Abs. 2a FMABG spricht diesbezüglich zudem ausdrücklich nur von einer Senatsentscheidung im Falle einer Beschwerde, weshalb über den vorliegenden Antrag (auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) keine Senatsentscheidung zu ergehen hat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten. Gemäß Abs.2 leg.cit. hat ein rechtzeitig eingebrachter und zulässiger Vorlageantrag aufschiebende Wirkung, wenn die Beschwerde

1. von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte und die Behörde diese nicht ausgeschlossen hat;

2. von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hatte, die Behörde diese jedoch zuerkannt hat.

Die Behörde hat dem Verwaltungsgericht den Vorlageantrag und die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorzulegen und den sonstigen Parteien die Vorlage des Antrags mitzuteilen. Gemäß Abs.3 leg. cit. sind verspätete und unzulässige Vorlageanträge von der Behörde mit Bescheid zurückzuweisen. Wird gegen einen solchen Bescheid Beschwerde erhoben, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht unverzüglich die Akten des Verfahrens vorzulegen.

Der Vorlageantrag, verbunden mit dem gegenständlichen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde binnen offener Rechtsmittelfrist im Hinblick auf die Beschwerdevorentscheidung der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX, gestellt und ist somit zulässig (§ 15 Abs. 1, § 22 Abs. 2 FMABG).

2. Zu Spruchpunkt A:

Einleitend ist auszuführen, dass die Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung der Behörde eine 2. Chance zur Erlassung einer Entscheidung in einer an sich bereits durch sie entschiedenen Angelegenheit geboten wird. Macht die Behörde von dieser Möglichkeit Gebrauch, so tritt die Beschwerdevorentscheidung an die Stelle des mit Beschwerde bekämpften Bescheids und ersetzt diesen im Umfang, in dem er angefochten wurde.

Abweichend von § 15 Abs.2 VwGVG ist in § 22 Abs. 2 FMABG festgelegt, dass Vorlageanträgen generell keine aufschiebende Wirkung zukommt:

"§ 22. (2) Beschwerden gegen Bescheide der FMA und Vorlageanträge haben, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht nach Anhörung der FMA mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und sind die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen. Wenn sich die Voraussetzungen, die für den Beschluss über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden."

Infolge des Vorlageantrages der BF ist Beschwerdegegenstand im Bescheidbeschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nunmehr die Beschwerdevorentscheidung der FMA, welcher daher in zulässiger Weise mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden werden kann. Über diesen Antrag ist - abweichend von § 13 Abs.1 VwGVG - unter Berücksichtigung der in § 22 Abs.2 FMABG 2.Satz angeführten Gründe zu entscheiden.

Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung selbst und somit das diesbezügliche Vorbringen nicht zu überprüfen; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Beschlüsse vom 30. 11. 2011, Zl. AW 2011/04/0036, vom 24. 06. 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 06. 07. 2010, Zl. AW 2010/17/0027; weiters VwGH vom 17. 11. 2000, Zl. AW 2000/17/0037; 29.04.2013, AW 2013/03/0007 ). Wenn das in der Beschwerde (hier: Vorlageantrag) selbst erstattete Vorbringen nicht etwa von vornherein als zutreffend zu erkennen ist, ist daher jedenfalls zunächst von den Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde auszugehen. (vgl. VwGH Beschluss vom 02. 01. 1996, Zl. AW 95/07/0017; VwGH 01.12.2011, AW 2011/06/0050). Lediglich offenkundig rechtswidrigen Bescheiden wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides lag jedoch gegenständlich nicht vor.

Gemäß §§ 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 FMABG ist die FMA zur Durchführung der Aufsicht über u.a. für Banken eingerichtet. Diese Bestimmungen lauten:

"§ 1. (1) (Verfassungsbestimmung) Zur Durchführung der Bankenaufsicht, der Versicherungsaufsicht, der Wertpapieraufsicht und der Pensionskassenaufsicht wird unter der Bezeichnung "Finanzmarktaufsichtsbehörde" (FMA) eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet. Diese ist in Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden."

§ 2. (1) Zur Bankenaufsicht zählt die Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben und Befugnisse, die im Bankwesengesetz - BWG, BGBl. Nr. 532/1993 Art. I, im Sparkassengesetz - SpG, BGBl. Nr. 64/1979, im Bausparkassengesetz - BSpG, BGBl. Nr. 532/1993 Art. III, in der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz, dRGBl. 1938 I S 1574, im Hypothekenbankgesetz, dRGBL 1899 S 375, im Pfandbriefgesetz, dRGBl. 1927 I S 492, im Bankschuldverschreibungsgesetz, RGBl. Nr. 213/1905, im Depotgesetz, BGBl. Nr. 424/1969, im E-Geldgesetz 2010, BGBl. I Nr. 107/2010 im Finanzkonglomerategesetz, BGBl. I Nr. 70/2004, im Ratingagenturenvollzugsgesetz - RAVG, BGBl. I Nr. 68/2010, im Bankeninterventions- und -restrukturierungsgesetz - BIRG, BGBl. I Nr. 160/2013, und im Zahlungsdienstegesetz - ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 geregelt und der FMA zugewiesen sind.

Für die Entscheidung, ob ein Verfahren zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zulässig ist, ist zunächst erforderlich, dass die angefochtene Entscheidung einem Vollzug zugänglich ist (vgl. VwGH Zl. AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012). Die bescheidmäßig angeordnete Aufsichtsmaßnahme ist einem Vollzug zugänglich, da diese einen konkreten Auftrag an die BF enthält, welche die BF zu einem bestimmten Handeln verpflichtet (vgl. VwGH 19.10.2009, AW 2009/17/0037-0040; VwGH 06.07.2010, AW 2010/17/0027).

Die Judikatur räumt dem klaglosen Funktionieren des Bankwesens und dem Vertrauen in den Kapitalmarkt ein sehr hohes Interesse ein. Gemäß Judikatur des VwGH ist das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes derart schwer zu gewichten, dass es als "absolut öffentliches Interesse" aufzufassen ist (vgl. VwGH vom 24.05.2013, AW 2013/17/0007; VwGH vom 17.03.2010, AW 2010/17/0004; VwGH vom 29.11.2013, AW 2013/17/0199) bzw. ist das klaglose Funktionieren des Bankwesens so schwer gewichtet, dass es als im zwingenden öffentlichen Interesse stehend erachtet wird:

"[...] kommt der Aufrechterhaltung eines klaglos funktionierenden Bankwesens und der Einhaltung der Gesetze durch die Kreditinstitute im Hinblick auf die große Bedeutung des Vertrauens der Marktteilnehmer auf dem Gebiet der Bankgeschäfte in die ordnungsgemäße Abwicklung dieser Geschäfte und das klaglose Funktionieren eine solche Bedeutung zu, die die Hintanhaltung von Unregelmäßigkeiten und möglichen Nachteilen für die Kunden grundsätzlich und unabhängig von der Größe und wirtschaftlichen Bedeutung der Kreditinstitute [...], jedenfalls als im besonderen öffentlichen Interesse stehend erkennen lässt. Dass sich aus derartigen Aufsichtsmaßnahmen regelmäßig Nachteile für die betroffenen Kreditinstitute ergeben, vermag demgegenüber noch nicht einen überwiegenden Nachteil des vom konkreten Auftrag betroffenen Kreditinstitutes nachzuweisen (vgl. den hg. Beschluss vom 16. Oktober 2007, Zl. AW 2007/17/0023)." (AW 2010/17/0004 vom 17.03.2010)

Der Beeinträchtigung des Vertrauens in einen funktionierenden Kapitalmarkt kommt daher Priorität zu: "Die von der Bundes-Wertpapieraufsicht genannten öffentlichen Interessen stellen daher [...] zwingende öffentliche Interessen dar, weil die Vermeidung der Beeinträchtigung des Vertrauens der Anleger in einen funktionierenden Kapitalmarkt Priorität zukommt." (vgl. VwGH vom 03.07.2001, AW 2001/17/0045)

Es wird somit dem Funktionieren des Bankwesens allgemein und dem Vertrauen (der Öffentlichkeit) in den Kapitalmarkt von der Judikatur ein besonderes öffentliches Interesse bescheinigt. Bereits mögliche Nachteile für Kunden, Verlust des Vertrauens in das Bankwesen und Beeinträchtigung des Gläubigerschutzes (eines KI) werden als Gefährdung dieser zwingenden öffentlichen Interessen gewertet.

Darüber hinaus ist es, um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung durchführen zu können, jedenfalls erforderlich, dass der Beschwerdeführer schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete Nachteil ergibt (vgl. VwGH vom 10.07.2000, Zl. AW 2000/08/0035).

Die mit Vorlageantrag vom 09.09. 2014 beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird dahingehend begründet, dass die BF seit vielen Jahren keine Liquiditätsprobleme gehabt habe und zwar auch ohne die für angeschlossene Kreditinstitute vorgeschriebene Liquiditätsreserve bei der XXXX zu halten. Sie verfüge über eine mehr als ausreichende Liquidität und zudem über hochliquide Wertpapiere, die sie zur Deckung eines Liquiditätsbedarfs einsetzen könne. Die BF verfüge zudem über einen direkten Tenderzugang bei der OeNB und veranlage ihre Einlagen bei verschiedenen Kreditinstituten, zB XXXX, und XXXX. Dadurch erreiche sie eine Risikostreuung, womit die Gefahr eines Liquiditätsengpasses verringert würde. Die anderwertige Verwendung der für die Liquiditätsreserve benötigten Mittel würde zudem zu höheren Erträgen führen. Eine Verschlechterung des Liquiditätsprofiles der BF sei - zumindest in absehbarer Zukunft - nicht zu erwarten. Zudem könne die BF jederzeit den Ende Jänner 2014 übermittelten Liquiditätsreservevertrag annehmen, sollte sich ein Liquiditätsproblem auftun, welches in anderer Weise nicht gelöst werden könne. Zur Sicherung einer hinreichenden Liquidität sei daher die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung geradezu erforderlich.

Zudem bestehe keine Dringlichkeit am sofortigen Vollzug des bekämpften Bescheides, da die belangte Behörde erst zwei Jahre nach Beendigung des Liquiditätsreservevertrages mit der XXXX den gegenständlichen Bescheid erlassen und die gesetzte mehrmonatige Frist zur Umsetzung des behördlichen Auftrages mit gegenständlicher Beschwerdevorentscheidung um weitere drei Monate verlängert habe.

Zum unverhältnismäßigen Nachteil führt die BF aus, dass ihr durch den sofortigen Vollzug des gesetzten Auftrages ein wirtschaftlicher und finanzieller Schaden insofern entstünde, als sie

derzeit etwa € 49,6 Mio in verschiedenen Wertpapieren mit einer Durchschnittsverzinsung von derzeit ca. 4,07% pro Jahr veranlage. Der durchschnittliche Zinsertrag aus diesen Wertpapieren im Volumen von € 10,1 Mio. betrage daher voraussichtlich ca. € 411.000 pro Jahr. Liquiditätsreserven würden gemäß § 27aBWG bei der XXXX derzeit mit ca. 0,14% durchschnittlich verzinst. Würden daher diese Mittel in dem gemäß § 27a BWG geforderten Ausmaß - gegenständlich € 10,1 Mio. - bei der XXXX als Liquiditätsreserve veranlagt, entstünde der BF ein Zinsnachteil von ca. € 397.000 pro Jahr. Dieser Zinsnachteil sei irreversibel, weil die BF im Falle der Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung keinen Titel auf Rück- bzw. Nachforderung des entgangenen Veranlagungsgewinns gegenüber dem Vertragspartner des Liquiditätsreservevertrages hätte.

Die BF halte weder bei der XXXX noch bei einem anderen Kreditinstitut eine Liquiditätsreserve, sondern veranlage ihre Mittel iSd § 27a BWG zur Risikostreuung und Erzielung bestmöglicher Erträge bei verschiedenen anderen Kreditinstituten, zB. XXXX.

Durch die Unterfertigung eines Liquiditätsreservevertrages wäre die BF somit gezwungen, den Teil ihrer Einlagen gemäß § 27a BWG wieder bei der XXXX, also bei ein und demselben Kreditinstitut zu halten, wodurch sich das Konzentrationsrisiko erhöhe, was die Gefahr eines erhöhten Ausfalls der Gegenseite und damit eine erhöhte Insolvenzgefahr der BF bedeuten würde.

Gemäß ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat, wie oben ausgeführt, die beschwerdeführende Partei in ihrem Antrag zu konkretisieren, worin für sie der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (vgl. den Beschluss des VwGH zur Einbringung von Geldleistungen vom 25. 02 1981, VwSlg 10.381 A/1981). Es ist somit erforderlich, dass die BF konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihr behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt. Nur durch die glaubhafte Dartuung konkreter - tunlichst ziffernmäßiger - Angaben über die finanziellen Verhältnisse des Antragstellers wird das erkennende Verwaltungsgericht überhaupt erst in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides für den Antragsteller einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhaltes unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (vgl. zB. Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 11.03.1996, Zl. AW 96/17/0071; Verwaltungsgerichtshof vom 27.06.1996, Zl. AW 96/17/0028, Verwaltungsgerichtshof vom 10.08.2011, Zl. AW/2011/17/0028). Diese Dartuung des unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils erfordert die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der beschwerdeführenden Partei. Denn nur so ist erst eine Beurteilung dahingehend möglich, ob der Vollzug der angeordneten Maßnahme für die BF einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhaltes unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte.

In diesem Zusammenhang wird im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unter Punkt 3. als wesentlicher unverhältnismäßiger Nachteil vorgebracht, dass der BF durch die Veranlagung der Mittel iSd § 27a BWG bei der XXXX aufgrund des mit dieser abzuschließenden Liquiditätsreservevertrages für - aufgrund der bestehenden gesetzlichen Kündigungsfrist - mindestens ein Jahr, ein unwiederbringlicher Zinsnachteil von ca. € 397.000 pro Jahr entstehen würde. Dieser sei jedenfalls irreversibel, weil die BF im Falle der Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung keinen Titel auf Rück-bzw. Nachforderung des entgangenen Veranlagungsgewinns gegenüber der XXXX hätte.

Diese Ausführungen stellen im gegenständlichen Fall für das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des VwGH insofern eine ausreichende Dartuung der Angaben zur Unverhältnismäßigkeit des mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides für den Antragsteller verbundenen Nachteils dar, als die BF die konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret angegebenen gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse nachvollziehbar dargelegt hat. Die BF hat ihre wirtschaftliche und finanzielle Lage in Form von Bilanzen und Veranlagungsberichten dargetan und ihre Behauptungen durch entsprechende Bescheinigungsmittel untermauert (vgl. VwGH 15.01.2014, Zl. AW 2013/06/0060). Aus den vorgelegten Unterlagen ist ersichtlich, dass der behauptete Zinsnachteil in Höhe von ca. €

397. 000,-- einen unwiederbringlichen wirtschaftlichen und finanziellen Schaden insofern nach sich ziehen würde, als dieser fast der Höhe eines Jahresgewinns der BF entspricht (siehe Bilanz zum 31. Dezember 2013: ausgewiesener Jahresgewinn: € 437.564,64; Bilanz zum 31. Dezember 2012: Jahresgewinn € 329.730,07,--) Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass dieser Zinsverlust im hier gegenständlichen Fall ein Vorgang ist, der zum einen weitgehend unumkehrbar ist und zum anderen Maßnahmen der belangten Behörde auf Grund des damit verbundenen wirtschaftlichen Schadens nicht auszuschließe.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des VwGH kann von zwingenden öffentlichen Interessen nur gesprochen werden, wenn die konkrete Interessenlage öffentliche Rücksichten berührt, die einen umgehenden Vollzug des angefochtenen Bescheides gebieten. Derartige Umstände hat die belangte Behörde in Ihrer Stellungnahme zum Antrag auf aufschiebende Wirkung jedoch nicht in hinreichend konkreter Weise aufgezeigt, vielmehr hat die FMA die Frist zur Umsetzung der von ihr angeordneten Aufsichtsmaßnahme um drei Monate verlängert. Damit ist eine konkrete Gefahr, die einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides erfordern würde, im hier gegenständlichen Fall nicht ersichtlich.

Die Interessenabwägung hat sich stets am Einzelfall zu orientieren ( Vgl. VwGH 27.02.1992, Zl. 92/13/0008) und schlägt in der Regel dann zugunsten der beschwerdeführenden Partei aus, wenn der ihr durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides drohende Nachteil im Falle eines Erfolges der Beschwerde nicht (oder nur schwer) rückgängig gemacht werden könnte, während vom Standpunkt der öffentlichen Interessen ein Zuwarten mit der Durchsetzung des normativen Gehaltes des Bescheides hingenommen werden kann (vgl. VwGH Beschluss vom 28. 11. 2013, Zl. AW 2013/05/0063, mwN).

Bei Abwägung der zwingenden öffentlichen Interessen an einer funktionierenden Bankenaufsicht und an einem stabilen Finanzsystem gegen die Interessen der BF (unverhältnismäßiger Nachteil) war daher aus den angeführten Gründen im gegenständlichen Einzelfall dem Antrag die aufschiebenden Wirkung zuzuerkennen (§ 22 Abs. 2 FMABG).

Bei der aufschiebenden Wirkung handelt es sich lediglich um die Aufschiebung einer Maßnahme, nicht um deren Rückgängigmachung. In diesem Verfahrensstadium sind lediglich die Auswirkungen eines möglichen Vollzugs des Bescheides zu prüfen, nicht - wie bereits ausgeführt - dessen Rechtmäßigkeit. Ein Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist als Eilverfahren auf den Grundsatz der Beschleunigung ausgerichtet. Ein umfangreiches Beweisverfahren ist nicht durchzuführen (vgl. Kodek, in Angst2, EO §389 Rz 9). Da im gegenständlichen Fall das Parteiengehör in Anbetracht der jeweiligen Stellungnahmen jedenfalls gewahrt worden ist, war von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung abzusehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3. Zu Spruchpunkt B:

Gemäß § 25 a Abs. 1. VwGG, BGBl Nr. 10/1984 idF BFBl I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH sowie AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012, AW/2013/17/0007 vom 24.05.2013, AW/2001/17/0045 vom 03.07.2001, RO/2014/002/0052 vom 20.02.2014; Lehofer; Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014, 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.