I406 2009151-1•BVwG I406 2009151-1
I406 2009151-1Tribunal administratif fédéral3 oct. 2014
Ermittlungspflicht, Fachkräfteverordnung, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Rot-Weiß-Rot Karte
I406 2009151-1/6E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard KNITEL als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Matthias PÖSCHL sowie Maria WODOUNIK als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. am XXXX, Staatsangehörigkeit Serbien, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Karl Hepperger, Müllerstraße 27/II, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Innsbruck, Regionale Geschäftsstelle, Schöpfstraße 5, 6010 Innsbruck vom 20.02.2014, Zl. 08114/GF: 3670922 ABB-Nr. 3670922, beschlossen:
A)
I. Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Innsbruck zurückverwiesen.
II. Der Antrag, dem Arbeitsmarktservice Innsbruck die Kosten für das Einschreiten des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers aufzuerlegen, wird mangels Rechtsgrundlage zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang
Der Beschwerdeführer beantragte am 07.02.2014 beim Stadtmagistrat Innsbruck, Magistratsabteilung II erstmalig die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) iVm § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) als Fachkraft in einem Mangelberuf. Beigelegt waren diesem Antrag eine vollständig ausgefüllte Arbeitgebererklärung für die Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" und "Blaue Karte EU", eine Passkopie des Beschwerdeführers, ein Diplom über die bestandene ÖSD-Prüfung in A1 Grundstufe Deutsch 1, eine Kopie des Abschlussdiploms über den Beruf Fassader-Thermoisollateur und deren beglaubigte deutsche Übersetzung, eine Kopie einer Arbeitsbestätigung und deren beglaubigte deutsche Übersetzung sowie ein Auszug des Zentralen Melderegisters.
Das Stadtmagistrat Innsbruck übermittelte diesen Antrag samt Beilagen mit dem Ansuchen um Prüfung an die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Tirol, Abteilung.
Mit Bescheid vom 20.02.2014, Zl. 08114/GF: 3670922 ABB-Nr. 3670922 wies Arbeitsmarktservice Innsbruck, Regionale Geschäftsstelle (in weiterer Folge AMS) den Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Fachkraft gemäß § 12a AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a iVm § 13 AuslBG ab. Begründend führte das AMS aus, das Ermittlungsverfahrens habe ergeben, dass die vom Beschwerdeführer angegebene berufliche Tätigkeit als Fassader in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf angeführt sei.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde. Er führte begründend aus, er habe bereits bei der Antragsstellung darauf hingewiesen, dass er zwar die Fachkräfteausbildung für Fassadentätigkeiten habe, auf Baustellen allerdings auch andere Tätigkeiten verrichte. Aus diesem Grund sei der Antrag von der zuständigen Sachbearbeiterin des Stadtmagistrats Innsbruck überhaupt entgegengenommen worden. Zudem habe das AMS nicht berücksichtigt, dass sich die Tätigkeit des Antragsstellers nicht in Fassadenarbeiten erschöpfe, sondern darüber hinaus Styroporisolation (bzw. Thermoisolation), Verputztätigkeiten, allgemeine Bauarbeiten sowie Verspachteln von Fugen in Betonflächen und vorgefertigten Bauteilen beinhalte. Der Beschwerdeführer verfüge hinsichtlich all dieser Tätigkeiten über eine jahrzehntelange Erfahrung. Zudem sei er noch jung und motiviert. Des Weiteren verfüge er über ein einwandfreies Leumundszeugnis, sowohl in Österreich als auch in seinem Herkunftsstaat Serbien. Darüber hinaus sei der potentielle Arbeitgeber des Beschwerdeführers von der Qualifikation und dem guten Ruf des Beschwerdeführers begeistert.
Die Landesgeschäftsstelle des AMS übermittelte mit Schreiben vom 24.06.2014 die Beschwerdevorlage sowie sämtliche Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht.
Das Bundesverwaltungsgericht erteilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 08.07.2014 einen Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG und wies dabei darauf hin, dass die Beschwerde dahingehend mangelhaft war, dass sie - entgegen § 9 Abs. 1 Z 4 VwGVG - kein hinreichend konkretes Begehren enthielt, da lediglich begehrt wurde, dem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG als "Fachkraft im Mangelberuf", Folge zu geben, jedoch dabei kein konkreter Mangelberuf angegeben wurde. Dem Beschwerdeführer wurde aufgetragen, das Begehren innerhalb einer Frist von zwei Wochen zu konkretisieren.
Der Beschwerdeführer kam dem Verbesserungsauftrag mit Schreiben vom 15.07.2014 nach und ergänzte sein Beschwerdebegehren dahingehend, dass es sich beim Mangelberuf um jenen des Betonbauers im Sinne der Fachkräfteverordnung 2014 handle.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich aus dem unter I. ausgeführten Verfahrensgang.
Die Feststellung des Verfahrensgangs ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und ist nicht strittig.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG; BGBl. I Nr. 10/2013) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Nach § 7 Abs. 1 BVwGG besteht der Senat aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Ist in Bundes- oder Landesgesetzen die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen (§ 7 Abs. 2 BVwGG).
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG erkennt das Bundesverwaltungsgericht in Beschwerdesachen nach diesem Bundesgesetz durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Diese haben über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen (§ 20f Abs. 2 leg.cit). Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei fachkundigen Laienrichter und einem Berufsrichter zu entscheiden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5, sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrargarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Zu I.
Der mit "Fachkräfte in Mangelberufen" betitelte § 12a AuslBG lautet:
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Gemäß § 13 Abs. 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, mit der Mangelberufe für die Beschäftigung von ausländischen Fachkräften für das Jahr 2014 festgelegt werden (Fachkräfteverordnung 2014), lautet wie folgt:
§ 1. Im Jahr 2014 dürfen Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:
3. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau
5. Schweißer/innen, Schneidbrenner/innen
6. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik
7. Diplomingenieur(e)innen für Starkstromtechnik
8. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Datenverarbeitung
12. Elektroinstallateur(e)innen, -monteur(e)innen
13. Diplomingenieur(e)innen für Maschinenbau
14. Sonstige Techniker/innen für Starkstromtechnik
16. Diplomierte Krankenpfleger, -schwestern
Der angefochtene Bescheid spricht ausschließlich darüber ab, dass die vom Beschwerdeführer beschriebene Tätigkeit als Fassader in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufscheint.
Die im Zuge des Beschwerdeverfahrens durchgeführte Konkretisierung des Beschwerdebegehrens lautend auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 41 Abs. 2 Z. 1 NAG als Fachkraft im Mangelberuf Betonbauer stellt - besteht doch im Verfahren über Beschwerden nach dem Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz kein Neuerungsverbot - eine zulässige Sachverhaltskonkretisierung dar.
Eine rechtliche Beurteilung betreffend den Mangelberuf Betonbauer und damit den solchermaßen konkretisierten Sachverhalt konnte die belangte Behörde - objektiv gesehen und ohne dass dies damals mit einem Verschulden verbunden gewesen wäre - nicht vornehmen.
Nach Art. 130 Abs. 4 B VG hat das Verwaltungsgericht in Rechtssachen nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B VG (außer Verwaltungsstrafsachen) dann in der Sache zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder wenn (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Der mit "Erkenntnisse und Beschlüsse" titulierte § 28 VwGVG lautet wie folgt:
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems stellt die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte.
Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt dabei konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 Anm. 11).
Eine Anwendung der Befugnis zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG ist in einer solchen Situation des (erst) nachträglichen Erkennbarwerdens der Ermittlungslücke nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. auch Schmied/Schweiger, Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erster Instanz [2014] 115; zur Vereinbarkeit einer Kassation mit Art. 130 Abs. 4 B-VG auch im Fall der Sach- und/oder Rechtsänderung während des Beschwerdeverfahrens, vgl. Leeb, Das Verfahrensrecht der (allgemeinen) Verwaltungsgerichte unter besonderer Berücksichtigung ihrer Kognitionsbefugnis, in Janko/Leeb [Hrsg.], Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz [2013], 85 [113]).
Eine Ermittlung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst ist nicht im Sinne des § 28 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGVG "im Interesse der Raschheit gelegen" oder mit einer "erheblichen" Kostenersparnis verbunden, ist doch die vollständige Prüfung des verfahrenseinleitenden Antrages betreffend den Mangelberuf Betonbauer vorzunehmen.
Daher ist die Angelegenheit zur neuerlichen Ermittlung und Überprüfung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nimmt das Bundesverwaltungsgericht Abstand. Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Die vorliegende Entscheidung wurde getroffen, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist (s. § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG).
Zu II.
Gemäß § 17 VwGVG iVm § 74 AVG hat jeder Beteiligte die ihm im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten. Inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, bestimmen die Verwaltungsvorschriften.
Da das Ausländerbeschäftigungsgesetz keine Regelungen betreffend Kostenersatz vorsieht, war der Antrag des Beschwerdeführers, dem Arbeitsmarktservice Innsbruck die Kosten für das Einschreiten seines rechtsfreundlichen Vertreters aufzuerlegen, mangels Rechtsgrundlage zurückzuweisen.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
In den Ausführungen zu Spruchteil A) wurde dargelegt, dass im Verfahren vor dem AMS notwendige Ermittlungen im Sachverhaltsbereich unterlassen wurden und der Bescheid daher gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG aufzuheben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an AMS zurückzuverweisen war.
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