BVwG W120 2006075-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W120.2006075.1.01

Spruch

W120 2006075-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) vom 18. Februar 2014, RAUF 06/2013-09, zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 1, 2 und 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 25 Abs. 1, § 25 Abs. 4 Z 3 und § 91 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (im folgenden: belangte Behörde) in folgender Weise aus:

1. "Gemäß § 91 Abs 2 TKG 2003 wird festgestellt, dass die XXXX gegen ihre Verpflichtung zur Anzeige von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 25 Abs 1 TKG 2003 verstößt, in dem die My Phone GmbH als Bedingung für die Beendigung ihrer Dienste die Verpflichtung des Kunden, die Löschung der Verbindungsnetzbetreibervorauswahl selbst zu veranlassen, entgegen § 25 Abs 4 Z 3 TKG 2003 faktisch aufstellt, ohne dies in Allgemeinen Geschäftsbedingungen explizit vorzustellen.

2. Bis zur Anzeige Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 25 Abs 1 TKG 2003, welche eine dahingehende Verpflichtung des Kunden explizit festlegen, wird es der XXXX untersagt, die in Spruchpunkt 1. bezeichnete Vorgangsweise aufrechtzuerhalten."

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Die belangte Behörde habe im Zuge mehrerer gegenüber der XXXX (im folgenden Beschwerdeführerin) geführter Streitbeilegungsverfahren davon Kenntnis erlangt, dass nach erfolgter Vertragsbeendigung, die Löschung einer zu Gunsten der Beschwerdeführerin eingerichteten Verbindungsnetzbetreibervorauswahl (Carrier-Preselection - im folgenden als CPS bezeichnet) durch die Beschwerdeführerin nicht automatisch veranlasst worden sei, sondern dies durch den Anschlussinhaber selbst initiiert werden müsse. In den Kündigungsbestätigungsschreiben würde die Beschwerdeführerin auch auf diesen Umstand explizit hinweisen.

2.2. Die belangte Behörde habe mit Schreiben vom 04.10.2013 die Beschwerdeführerin darüber informiert, dass sie die verfahrensgegenständliche Vorgangsweise für unzulässig erachte. Die Beschwerdeführerin habe daraufhin mitgeteilt, dass die ihre vorgeworfene Vorgangsweise in keiner Weise intransparent oder benachteiligend für den Konsumenten sei. Mit Schreiben vom 10.12.2013 habe die belangte Behörde ein Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG 2003 eingeleitet und der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt, den vorgeworfenen Mangel abzustellen bzw. eine Stellungnahme abzugeben. In der daraufhin übermittelten Stellungnahme habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, gegen die Anzeige und Kundmachungspflicht des § 25 Abs. 1 Satz 2 TKG 2013 aus mehreren Gründen nicht verstoßen zu haben.

2.3. Die Beschwerdeführerin erbringe Telekommunikationsdienste mittels CPS. Im Zuge der Auflösung diesbezüglicher Vertragsverhältnisse sei in zumindest 4 Fällen in den an die jeweiligen Vertragspartner ergangenen Kündigungsbestätigungsschreiben explizit darauf hingewiesen worden, dass die Löschung der zu Gunsten der Beschwerdeführerin eingerichteten Preselection mit Vertragsende nicht automatisch erfolge, sondern dies vielmehr durch den Anschlussinhaber selbst initiiert werden müsse. In den ergangenen Kündigungsbestätigungsschreiben sei folgender Satz enthalten gewesen:

"Bitte beachten Sie noch folgende wichtige Informationen: Eine automatische Löschung des Netzdienstes [von der Beschwerdeführerin] erfolgt nicht und muss von ihnen selbst beantragt werden."

Eine ausdrückliche Festlegung dahingehend, dass der Anschlussinhaber im Kündigungsfall selbst zur Löschung der CPS verpflichtet sei, sei den verfahrensgegenständlichen AGB nicht zu entnehmen.

2.4. Beweiswürdigend führte die belangte Behörde aus, dass sich die getroffene Feststellung hinsichtlich der Praxis der Beschwerdeführerin, die Löschung zu ihren Gunsten eingerichteter CPS bei Vertragsabschluss nicht automatisch selbst zu veranlassen, sondern dies dem Anschlussinhaber zu überlassen, aus einschlägigen, im Zuge von Streitbeilegungsverfahren der Schlichtungsstelle der RTR-GmbH vorgelegten Schreiben der Beschwerdeführerin, ergebe.

Konkret handle es sich dabei um folgende Beschwerdefälle:

"RTR-GZ XXXX Name

RSTR 834/13 18.01.2013 XXXX

RSTR 885/13 04.04.2013 XXXX

RSTR 1106/13 26.04.2013 XXXX

RSTR 4026/12 02.11.2013 XXXX"

Die Beschwerdeführerin verletze die ihr obliegende Anzeige - und Kundmachungspflicht gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 TKG 2003 dadurch, dass sie Bedingungen für die Beendigung ihrer Dienste - konkret die Verpflichtung des Kunden, die Löschung der CPS selbst zu veranlassen - faktisch aufstelle, ohne dies in den entsprechenden AGB explizit vorzusehen, womit ein Verstoß gegen § 25 Abs. 4 Z 3 TKG 2003 begründet werde.

"Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass XXXX gemäß ihrem Schreiben vom 15.10.2013 sowie ihrer Stellungnahme in diesem Verfahren von der generellen Zulässigkeit der gegenständlichen Vorgangsweise ausgeht und diese offenbar auch allgemein bei Vertragsbeendigungen einhält. Gerade dieser Umstand würde jedoch eine rechtliche Verankerung dieser Praxis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfordern, insbesondere im Hinblick darauf, dass es sich hierbei um eine Bedingung für die Beendigung des Dienstes iSd § 25 Abs 4 Z 3 TKG 2003 handelt, welche gemäß Abs 4 leg cit den Mindestinhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen darstellt. Vom Vorliegen einer Bedingung für die Beendigung des Dienstes iSd § 25 Abs 4 Z 3 TKG 2003 ist deshalb auszugehen, zumal im Falle deren Nichterfüllung (d.h. Unterlassung der Löschung der CPS durch den Kunden) dieser ohne besondere Vorkehrungen seinerseits (d.h. durch Eingabe der Vorwahl eines anderen Netzbetreibers am Endgerät) weiterhin den Dienst von XXXX zu nutzen gezwungen ist, wofür ihm seitens XXXX unbestrittener Weise auch entsprechende Entgelte verrechnet würden. Eine derartige Absicht kann allerdings einem Kunden, welcher mittels einer von ihm initiierten bzw. von ihm akzeptierten Vertragsbeendigung klar zum Ausdruck bringt, dass er ab nun seine Gesprächsverbindungen nicht mehr über XXXX führen will, keinesfalls zu gesonnen werden.

Ob eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der gemäß der Kunde zur Löschung der CPS bei Vertragsende verpflichtet ist, überhaupt zulässig wäre, bedarf wiederum einer gesonderten Beurteilung nach § 25 TKG 2003 und ist von der in concreto relevanten Frage der Anzeigepflicht entsprechender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu unterscheiden. Insbesondere stellt die Bejahung der Anzeigepflicht noch keine Aussage über die inhaltliche Zulässigkeit einer entsprechenden Regelung dar.

[...]

Soweit XXXX auf die mangelnde praktische Relevanz der gegenständlichen Problematik verweist, ist darauf hinzuweisen, dass dieses Vorbringen nicht nachvollziehbar erscheint. Insbesondere führt XXXX selbst - in Widerspruch dazu - unter Pkt. 5 ihrer Stellungnahme aus, dass ,der Kunde [...] in solchen Fällen unter dem hervorgehobenen Hinweis auf wichtige Informationen darauf aufmerksam gemacht [wird], dass die automatische Löschung des Netzdienstes nicht erfolgt [...]'. Diese Äußerung kann nur so verstanden werden, dass die gegenständliche Vorgangsweise nicht etwa einen Einzelfall darstellt, sondern vielmehr systematisch und generell bei Vertragsbeendigungen eingehalten wird. In diesem Zusammenhang ist weiters festzuhalten, dass die in den unter Punkt C. genannten Anlassfällen versandten Schreiben offensichtlich aus standardisierten, gleichlautenden Texten bzw. Textbausteinen und nicht aus individuell erstellten Inhalten bestehen, was ebenfalls als Indiz für eine über den Einzelfall hinausgehend praktizierte Vorgangsweise zu werten ist. Vor diesem Hintergrund erscheint somit das gegenteilige Vorbringen von XXXX nicht plausibel."

3. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin am 14.03.2014 fristgerecht Beschwerde aus Gründen der Rechtswidrigkeit des Inhalts bzw. der Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie unrichtiger Feststellung, beantragte den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Aufsichtsverfahren zur Gänze einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und das Beweisverfahren neu durchzuführen, sowie in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen und führte dazu insbesondere aus:

Es könne im vorliegendem Fall schon mangels Vorliegen faktischer Bedingungen nicht von einer ständigen und tatsächlich relevanten Vorgehensweise ausgegangen werden, da anders als die belangte Behörde vermeint, sich nur ein einziger Fall der vorliegenden Streitbeilegungsfälle mit der Löschung der CPS befasst habe. Sie macht weiters unter anderem geltend, dass § 25 TKG 2003 nicht vorsehe, dass eine Verletzung der Anzeigepflicht statuiert werde, wenngleich es ordnungsgemäß angezeigte AGB gäbe.

4. Mit einem am 24.03.2014 eingelangten Schreiben übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Dem von der Beschwerdeführerin unter einem eingebrachten Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der vefahrensgegenständlichen Beschwerde wurde (mit von der Beschwerdeführerin nicht mehr weiter bekämpftem) Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26.03.2014, GZ: W120 2006075-1/2E) nicht stattgegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt kann auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid verwiesen werden (vgl. Seite 3f des angefochtenen Bescheides). Fest steht insbesondere, dass die Beschwerdeführerin Kündigungsbestätigungsschreiben an Frau XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX und Frau XXXX versendet hat, in denen sich unter der Überschrift "Bitte beachten Sie noch folgende wichtige Informationen:" folgender Satz befunden hat:

"Eine Automatische Löschung des Netzdienstes [von der Beschwerdeführerin] erfolgt nicht und muss von ihnen selbst beantragt werden."

Es steht weiters fest, dass die Beschwerdeführerin die verfahrensgegenständlichen AGB zum 03.09.2012 angezeigt und diese mit Schreiben vom 09.10.2012 in der Weise bestätigt wurden, dass seitens der belangten Behörde kein Widerspruch gemäß § 25 Abs. 6 TKG 2003 erhoben wurde. § 2 Abs. 6 dieser AGB lautet: "Im Falle der Kündigung kann XXXX lediglich die Betreibervorauswahl löschen und telefoniert der Teilnehmer ab diesem Zeitpunkt wieder über die XXXX. Um über einen anderen Verbindungsnetzbetreiber zu telefonieren ist ein entsprechender Antrag an den neuen Verbindungsnetzbetreiber zu richten."

2. Beweiswürdigung:

Die behördlichen Feststellungen werden in der Beschwerde nicht weiter bestritten. Ebenso wurde nicht bestritten, dass die AGB zum vorgenannten Zeitpunkt der Regulierungsbehörde angezeigt wurden. Dasselbe gilt für den Inhalt von § 2 Abs. 6 der AGB.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG.) Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 121a Abs. 2 TKG 2003, wonch das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die Telekom-Control-Kommission belangte Behörde ist (§ 2 VwGVG), durch Senate entscheidet. Der angefochtene Bescheid wurde nicht von der Telekom-Control-Kommission sondern von der RTR erlassen. Hinsichtlich Letztgenannter existiert keine von § 6 BVwGG abweichende gesetzliche Regelung, sodass Einzelrichterzuständigkeit vorliegt.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Die §§ 25 und 91 TKG 2003 BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 lauten (samt Überschrift):

"Geschäftsbedingungen und Entgelte

§ 25. (1) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder diensten haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen.

(2) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. Für den Teilnehmer nicht ausschließlich begünstigende Änderungen gilt eine Kundmachungs- und Anzeigefrist von zwei Monaten. Im Übrigen bleiben die Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 140/1979, (KSchG), sowie des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches unberührt.

(3) Der wesentliche Inhalt der nicht ausschließlich begünstigenden Änderungen ist dem Teilnehmer mindestens ein Monat vor In-Kraft-Treten der Änderung in schriftlicher Form, etwa durch Aufdruck auf einer periodisch erstellten Rechnung, mitzuteilen. Gleichzeitig ist der Teilnehmer auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderungen hinzuweisen sowie darauf, dass er berechtigt ist, den Vertrag bis zu diesem Zeitpunkt kostenlos zu kündigen. Der Volltext der Änderungen ist den Teilnehmern auf deren Verlangen zuzusenden. Die Regulierungsbehörde kann mit Verordnung Detaillierungsgrad, Inhalt und Form der Mitteilung an die Teilnehmer festlegen, dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, dass die Mitteilung für den Teilnehmer transparent erfolgt. Änderungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen von Betreibern von Kommunikationsnetzen oder diensten, die allein infolge einer von der Regulierungsbehörde auf Grundlage dieser Bestimmung erlassenen Verordnung erforderlich werden und die Nutzer nicht ausschließlich begünstigen, berechtigen den Teilnehmer nicht zur kostenlosen Kündigung des Vertrages.

(4) Allgemeine Geschäftsbedingungen zwischen Betreibern von Kommunikationsdiensten und Endnutzern haben, soweit dies nach der Art des Dienstes möglich ist, zumindest zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Betreibers;

2. die angebotenen Dienste; darunter insbesondere:

a) Informationen über den Zugang zu Notrufdiensten nach § 20,

b) Informationen über Einschränkungen im Hinblick auf den Zugang zu oder die Nutzung von Diensten,

c) vertraglich zugesicherte Dienstqualität, sowie gegebenenfalls anderer von der Regulierungsbehörde gemäß § 17 festgelegter Parameter für die Dienstqualität;

d) Frist bis zum erstmaligen Anschluss,

e) allgemeine Informationen über vom Unternehmen zur Messung und Kontrolle des Datenverkehrs eingerichteten Verfahren, um eine Kapazitätsauslastung oder Überlastung einer Netzverbindung zu vermeiden, einschließlich Information über die möglichen Auswirkungen dieser Verfahren auf die Dienstequalität, sowie Angaben, wo diesbezügliche Detailinformationen für den Teilnehmer leicht zugänglich abrufbar sind,

f) die Arten der angebotenen Wartungsdienste und der verfügbaren Kundendienste sowie die Mittel zur Kontaktaufnahme mit diesen Diensten;

g) alle vom Betreiber auferlegten Beschränkungen für die Nutzung der von ihm zur Verfügung gestellten Endeinrichtungen;

2a. sofern eine Verpflichtung nach § 69 Abs. 2 besteht, über die Möglichkeit des Teilnehmers sich zu entscheiden, ob seine personenbezogenen Daten in ein Teilnehmerverzeichnis aufgenommen werden sollen und gegebenenfalls die betreffenden Daten;

2b. die angebotenen Zahlungsmodalitäten und die durch die Zahlungsmodalität bedingten Kostenunterschiede;

3. die Vertragslaufzeit und die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung der Dienste und des Vertragsverhältnisses einschließlich

a) der Mindestnutzung oder Mindestnutzungsdauer, die gegebenenfalls erforderlich ist, um in den Genuss von Werbemaßnahmen zu gelangen;

b) der bei Beendigung des Vertragsverhältnisses fälligen Entgelte einschließlich einer Kostenanlastung für Endeinrichtungen;

4. Entschädigungs- und Erstattungsregelungen bei Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Dienstequalität;

5. Hinweis auf die Möglichkeit der Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 122 sowie eine Kurzbeschreibung desselben;

6. Bestimmungen über die Intervalle der periodischen Rechnungslegung, die drei Monate nicht überschreiten dürfen;

7. Informationen über das Bestehen der einheitlichen europäischen Notrufnummer 112;

8. allgemeine Informationen über die Arten von Maßnahmen, mit denen das Unternehmen auf Sicherheits- oder Integritätsverletzungen oder auf Bedrohungen und Schwachstellen reagieren kann, sowie Angaben, wo diesbezügliche Detailinformationen für den Teilnehmer leicht zugänglich abrufbar sind;

9. Information über die Möglichkeiten der Rufnummernanzeige und Unterdrückung derselben bei öffentlichen Telefondiensten gemäß § 104.

(5) Entgeltbestimmungen haben zumindest zu enthalten:

1. Einzelheiten über einmalige, regelmäßig wiederkehrende und variable Entgelte einschließlich des Beginn- und Endzeitpunkts der Tarifierung von Verbindungen und sowie die Art der Tarifierung,

2. die Angabe, mit welchen Mitteln aktuelle Informationen über alle anwendbaren Tarife und Wartungsentgelte eingeholt werden können,

3. allfällige Rabatte,

4. die Entgelte für die Übertragbarkeit von Nummern und anderen Teilnehmerkennungen.

(6) Die Regulierungsbehörde kann den gemäß Abs. 1 und 2 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen, letzteren jedoch nicht hinsichtlich der Höhe der nominellen Entgelte, innerhalb von acht Wochen bei Nichtübereinstimmung mit diesem Bundesgesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG widersprechen. Der Widerspruch bewirkt jedenfalls die Untersagung der weiteren Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der Entgeltbestimmungen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

(7) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder diensten haben der Regulierungsbehörde die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Entgeltbestimmungen sowie jede Änderung derselben in einer von der Regulierungsbehörde vorgegebenen elektronischen Form zu übermitteln. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht diese Informationen sowie Informationen über den Universaldienst, insbesondere über die in § 29 Abs. 2 angeführten Einrichtungen und Dienste.

(8) Abs. 6 ist nicht für Betreiber von Rundfunknetzen und für Betreiber, soweit sie die Übertragung von Rundfunksignalen besorgen, anzuwenden. Abs. 4 Z 7 gilt ausschließlich für Betreiber von öffentlichen Telefondiensten.

Aufsichtsmaßnahmen der Regulierungsbehörde

§ 91. (1) Hat die Regulierungsbehörde in Bezug auf durch sie zu besorgende Aufgaben Anhaltspunkte dafür, dass ein Unternehmen gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes, gegen die Bestimmungen einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder gegen einen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid verstößt, teilt sie dies dem Unternehmen mit und räumt gleichzeitig Gelegenheit ein, zu den Vorhalten Stellung zu nehmen oder etwaige Mängel in angemessener Frist nach Erhalt der Mitteilung abzustellen.

(2) Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass nach Ablauf der gesetzten Frist die Mängel, deretwegen das Aufsichtsverfahren eingeleitet wurde, nicht abgestellt sind, ordnet sie mit Bescheid die gebotenen, angemessenen Maßnahmen an, die die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sicherstellen, und setzt eine angemessene Frist fest, innerhalb der der Maßnahme zu entsprechen ist.

(3) Sind die gemäß Abs. 2 angeordneten Maßnahmen erfolglos geblieben, kann die Regulierungsbehörde in Bezug auf ein Unternehmen, das seine Pflichten gröblich oder wiederholt verletzt hat, das Recht Kommunikationsnetze oder Kommunikationsdienste bereitzustellen aussetzen, bis die Mängel abgestellt sind oder diesem Unternehmen untersagen, weiterhin Kommunikationsnetze oder Kommunikationsdienste bereitzustellen. Aus den gleichen Gründen kann die Regulierungsbehörde die Zuteilung von Frequenzen und Kommunikationsparametern widerrufen.

(4) Stellt ein Verstoß gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes, gegen die Bestimmungen einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder gegen einen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid eine unmittelbare und ernste Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit dar oder führt er bei anderen Anbietern oder Nutzern von Kommunikationsnetzen oder diensten zu ernsten wirtschaftlichen oder betrieblichen Problemen, kann die Regulierungsbehörde Maßnahmen gemäß Abs. 2 auch in einem Verfahren gemäß § 57 AVG anordnen. Diese Maßnahmen sind mit bis zu drei Monaten zu befristen und können bei Vorliegen besonders schwerwiegender Umstände um weitere drei Monate verlängert werden.

(5) Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass die Mängel, deretwegen das Aufsichtsverfahren eingeleitet wurde, tatsächlich nicht vorliegen bzw. innerhalb der gesetzten Frist abgestellt wurden, stellt sie mit Bescheid fest, dass die Mängel nicht bzw. nicht mehr gegeben sind.

(6) Partei im Aufsichtsverfahren ist jedenfalls das Unternehmen, bei dem die Regulierungsbehörde Anhaltspunkte gemäß Abs. 1 hat.

(7) Parteien im Aufsichtsverfahren nach § 40 KOG sind ferner jene, die gemäß § 40 Abs. 2 KOG ihre Betroffenheit glaubhaft gemacht haben.

(8) § 40 Abs. 3 Z 1 KOG gilt mit der Maßgabe, dass das Edikt die Beschreibung jener Anhaltspunkte zu enthalten hat, die zur Einleitung des Aufsichtsverfahrens geführt haben."

3.5. Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid damit, dass die Beschwerdeführerin als Bedingung für die Beendigung ihrer Dienste die Verpflichtung des Kunden, die Löschung der Verbindungsnetzbetreibervorauswahl selbst zu veranlassen, entgegen § 25 Abs. 4 Z 3 TKG 2003 faktisch aufstelle, ohne dies in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen explizit vorzusehen. Unzweifelhaft ist im Beschwerdefall, dass die AGB keine Bestimmung enthalten aus der schon aufgrund ihres eindeutigen Wortlautes geschlossen werden könnte, dass die Nichtlöschung der Verbindungsnetzbetreibervorauswahl in den geltenden AGB Deckung finden würden. Die Beschwerdeführerin argumentiert nun, dass § 2 Abs. 6 der AGB ihre Vorgehensweise decken würde, wohingegen die belangte Behörde die gegenteilige Auffassung vertritt.

3.6. Die Beschwerdeführerin bringt erkennbar zum Ausdruck, dass sie sich auch deshalb gegen den angefochtenen Bescheid wendet, als von ihr AGB rechtskonform angezeigt wurden, denen auch nicht widersprochen wurde.

In der Literatur (vgl. FEIEL/LEHOFER, Telekommunikationsgesetz 2003, Praxiskommentar zum TKG 2003 (2004), 93f) wird zu § 25 in folgender Weise ausgeführt: "Zur Geltung der AGB ebenso wie der Entgelte im Vertragsverhältnis mit einem Teilnehmer bedarf es der Vereinbarung, die sowohl ausdrücklich als aus auch schlüssig erfolgen kann; zur schlüssigen Vereinbarung reicht es aus, wenn der Unternehmer bei Vertragsschluss deutlich macht, dass er nur zu seinen AGB abschließen will und sich der Vertragspartner darauf einlässt. Dass der Teilnehmer tatsächlich Kenntnis der AGB hat, ist nicht erforderlich wohl aber die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme

[...].

Der Begriff der ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' wird im TKG 2003 nicht definiert, es ist daher - auch in Verbindung mit der im § 25 Abs. 6 vorgesehenen Widerspruchsmöglichkeit - davon auszugehen, dass auch dem § 25 das im Zivilrecht vor allem zu § 864a und § 879 Abs. 3 ABGB entwickelte Begriffsverständnis zu Grunde liegt; demnach kommt es im Wesentlichen darauf an, dass die vom Anbieter verwendeten Bedingungen für eine Vielzahl von Verträgen formuliert wurden; Form, Umfang oder Bezeichnung der AGB sind irrelevant; zB können auch ‚Hinweise' als AGB beurteilt werden, wenn aus der Sicht eines verständigen Adressaten ein Rechtsfolgewille des Verwenders erkennbar ist (vgl. dazu KOSESNIK-WEHRLE ua, KSchG², Rz 4 ff zu § 864a ABGB). "Abweichungen von den AGB und Entgelten in Einzelvereinbarungen sind grundsätzlich möglich; für Anbieter von Kommunikationsdiensten und -netzen gilt grundsätzlich keine Tarifpflicht [...]. Sobald allerdings "standardisierte" Abweichungen von den AGB oder Tarifen vorkommen, handelt es sich um eigene AGB bzw. Entgeltbestimmungen, die wiederum kund zu machen sind."

Die belangte Behörde leitete auch aus den verfahrensgegenständlichen Kündigungsbestätigungsschreiben ab, dass die Beschwerdeführerin faktisch eine Bedingung für die Beendigung ihrer Dienste aufstellt, ohne dies in Allgemeinen Geschäftsbedingungen explizit vorgesehen zu haben. Aus § 25 Abs. 4 Z 3 TKG 2003 ergibt sich, dass die AGB zumindest die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung der Dienste und des Vertragsverhältnisses beinhalten müssen. Aus Sicht der belangten Behörde verstoßen die vorliegenden AGB, welchen die belangte Behörde nicht widersprochen hat, diesen gesetzlichen Vorgaben, da die faktisch aufgestellte Bedingung dort nicht ausdrücklich verankert wurde (vgl. S 6 des angefochtenen Bescheides).

3.7. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes trägt § 25 leg. cit. die Vorgehensweise der belangten Behörde aus folgendem Grund nicht:

§ 25 Abs. 1 TKG 2003 verpflichtet die Betreiber von Kommunikationsnetzen oder Diensten AGB zu erlassen, die der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen sind. Widerspricht die Regulierungsbehörde den angezeigten AGB nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist des Abs. 6 können diese rechtmäßig verwendet werden. § 25 Abs. 2 leg. cit. regelt nur die Fallkonstellation, dass die bereits einmal angezeigten und unwidersprochen gebliebenen AGB in der Folge geändert werden. Die belangte Behörde leitet im vorliegenden Fall aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin faktisch im Zusammenhang mit Kündigungsbestätigungsschreiben Kunden mitteilt, dass eine automatische Löschung des Netzdienstes von der Beschwerdeführerin nicht erfolge und von den Kunden selbst beantragt werden müsse, ab, dass es sich bei dieser geforderten Tätigkeit um eine Bedingung für die Beendigung der Dienste und des Vertragsverhältnisses handelt, die gemäß § 25 Abs. 1 TKG 2003 anzuzeigen wäre. Offenbar geht die belangte Behörde davon aus, dass die AGB ursprünglich - im Zeitpunkt der Anzeige - nicht mangelhaft im Sinne des § 25 Abs. 4 TKG 2003 gewesen sind, da es sich bei der geforderten Bestimmung nicht um eine solche handelt, die jedenfalls in AGB zu verankern wäre. Vielmehr resultiert die nunmehr angenommene Mangelhaftigkeit im oben genannten Sinn, in dem Umstand, dass faktisch Handlungen gesetzt würden, die eben eine Aufnahme in den AGB erforderten.

3.8. Im vorliegenden Fall hat die Regulierungsbehörde den am 03.09.2012 angezeigten AGB nicht widersprochen (vgl. das Schreiben vom 09.10.2012). Aus Sicht der belangten Behörde erfüllten die damals vorgelegten AGB daher die im § 25 Abs. 4 TKG 2003 enthaltenen Mindestanforderungen. Das konkrete bloß faktische und einseitige Aufstellen einer Bedingung durch die Beschwerdeführerin kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht zur Folge haben, dass die ursprünglich angezeigten AGB nunmehr mangelhaft wären. Anders gewandt: § 25 Abs. 1 TKG 2003 bietet aufgrund der Systematik dieser Bestimmung keine Handhabe für die Regulierungsbehörde, bloß faktischen - möglicherweise problematischen bzw. rechtswidrigen - Verhaltensweisen im Wege der Annahme einer Mangelhaftigkeit der AGB zu begegnen, sofern die AGB weiterhin den nötigen "Mindestinhalt" gemäß § 25 Abs. 4 leg. cit. aufweisen.

3.9. § 25 Abs. 4 TKG 2003 in der hier maßgebenden Fassung geht zurück auf die Novelle BGBl. I Nr. 102/2011.

Die Materialien zu dieser Novelle, RV 1389 BlgNR 24. GP, lauten (auszugsweise):

"Zu § 25 Abs. 4: Setzt Art. 20 Abs. 1 lit. a bis h UniversaldienstRL um. Abs. 4 Z 2 lit. a dient der Transparenz für Endnutzer, da eine Standortermittlung gemäß Art. 25 Abs. 5 der UniversaldienstRL zukünftig bei jedem Anruf zu einer Notrufnummer durchgeführt wird. Dies soll durch entsprechende Hinweise in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen mitgeteilt werden."

Auch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 mit der die Universaldienstrichtlinie geändert wurde, verlangt kein anderes Verständnis der Systematik von § 25 TKG 2003. Durch die Verpflichtung bestimmter Angaben in Verträgen (nach § 25 TKG 2003 in Allgemeinen Geschäftsbedingungen) soll "ein Mindestmaß an Informationstransparenz und Rechtssicherheit" erreicht werden (vgl. Erwägungsgrund 30 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG zum Umstand, dass Art. 25 Abs. 4 TKG 2003 in der Stammfassung Mindestinhalte in Entsprechung von Art. 20 der Universaldienstrichtlinie vorsah, vgl. neuerlich FEIEL/LEHOFER, Telekommunikationsgesetz 2003, Praxiskommentar zum TKG 2003 (2004), 98).

3.10. Wenn die Beschwerdeführerin in Einzelvereinbarungen "standardisiert" von den angezeigten AGB abwiche, könnte es sich gegebenenfalls um eine Änderung der AGB im Sinne von § 25 Abs. 2 TKG 2003 handeln. Im vorliegenden Fall stützt sich die belangte Behörde aber gar nicht auf behauptete standardisierte Einzelvereinbarungen, durch die von den angezeigten AGB abgewichen würde und somit auch nicht auf den Tatbestand des § 25 Abs. 2 leg. cit.. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die von der Beschwerdeführerin in den Kündigungsbestätigungsschreiben formulierte Feststellung, dass eine automatische Löschung des Netzdienstes der Beschwerdeführerin nicht erfolge, zuvor vereinbart wurde.

Da die Vorgehensweise der belangten Behörde aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes im Gesetz keine Deckung findet, war der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig. Die vorliegende Entscheidung hängt von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da es zur Auslegung von § 25 Abs. 1 TKG 2003 in Zusammenhang mit faktischen Änderungen des Verhaltens eines Betreibers von Kommunikationsnetzen oder-Diensten bislang an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.