BVwG W156 2000695-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W156.2000695.1.00

Spruch

W156 2000695-1/11E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als vorsitzende Richterin mit der fachkundigen Laienrichterin MAS Zoreh Ali-Pahlavani und dem fachkundigen Laienrichter Mag. Gerhard Weinhofer über die Beschwerde des Herrn XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle, vom 05.07.2013, GZ: XXXX, beschlossen:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarkservice Wien Währinger Gürtel zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer, infolge als BF bezeichnet, stellte am 04.11.2011 einen Antrag auf Arbeitslosengeld und bezog in Folge bis zum 31.07.2012 Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosengeld und Notstandshilfe).

Der BF war vom 08.10.2009 bis 28.10.2011 als Arbeiter bei der Firma XXXX GmbH und vom 25.05.2011 bis 05.03.2013 bei der Firma XXXX GmbH als Angestellter beschäftigt.

Dem dem Akt erliegenden Firmenbuchauszug der XXXX GmbH ist zu entnehmen, dass der BF seit dem 25.05.2011 selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer war.

Mit Schreiben vom 10.08.2012 forderte der BF den einzigen Gesellschafter der XXXX GmbH, Herrn XXXX, auf, ihn als selbständig vertretungsbefugten handelsrechtlichen Geschäftsführer aus dem Firmenbuch löschen zu lassen.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 12.03.2013 wurde der BF mit selbigen Tag als Geschäftsführer abberufen und Herr XXXX als Geschäftsführer bestellt. Ebenfalls am 12.03.2013 beantragte der BF gemeinsam mit Herrn XXXX beim Handelsgericht Wien die Löschung seiner Funktion als Geschäftsführer und die Eintragung des einzigen Gesellschafters, Herr XXXX, als nunmehrigen Geschäftsführer.

2. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Währinger Gürtel, in Folge als AMS bezeichnet, vom 16.04.2013 wurde gemäß § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug des Arbeitslosengeldes für die Zeiträume vom 04.11.2011 bis 16.12.2011, vom 03.01.2012 bis 25.01.2012 und vom 28.01.2012 bis 10.04.2012 widerrufen und gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 3.416,00 verpflichtet. Mit Bescheid vom 16.04.2013 wurde gemäß § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug der Notstandshilfe für den Zeitraum vom 11.04.2012 bis 31.07.2012 widerrufen und der BF zur Rückzahlung der zu Unrecht empfangenen Notstandshilfe in Höhe von € 2.596,16 verpflichtet.

Begründend wurde jeweils ausgeführt, dass der BF die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung in den genannten Zeiträumen zu Unrecht bezogen habe, da er als Geschäftsführer in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis zur XXXX GmbH gestanden sei.

3. Gegen diese Bescheide erhob der BF fristgerecht mit Schreiben vom 17.04.2013 jeweils Berufung. Begründend führte er aus, dass er in den genannten Zeiträumen arbeitslos gewesen sei und lediglich ein Monat für die XXXX GmbH als Geschäftsführer gemeldet gewesen sei. Dies sei im Mai 2011 gewesen. Er habe sich nach seiner Kündigung und Abmeldung nicht mehr darum gekümmert und sei ihm nicht bekannt gewesen, dass sein Name im Firmenbuch gestanden habe. Die Vollversicherung nach dem ASVG sei erst ab dem 30.11.2012 wieder gegeben gewesen.

4. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 05.07.2013 gab das Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle Wien, den Berufungen nicht statt und bestätigte die erstinstanzlichen Bescheide.

Begründend führte es im Wesentlichen aus, dass der BF in seinem Antrag auf Arbeitslosengeld vom 04.11.2011 die Frage 5 im Antragsformular: "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" mit Nein beantwortet habe. Da er zum Zeitpunkt der Antragstellung noch immer vollversicherungspflichtig bei der XXXX GmbH gemeldet gewesen sei, sei er vom AMS am 24.11 2011 aufgefordert worden, eine Abmeldung der XXXX GmbH vorzulegen. Am 28.11.2011 sei schließlich eine Bestätigung der WGKK eingelangt, dass die ursprünglich am 24.05.2011 veranlasste Anmeldung als Dienstnehmer der XXXX GmbH wieder storniert worden sei. Daraufhin seien die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung angewiesen worden.

Erst mit 10.08.2012 habe der BF in einem Schreiben den Gesellschafter angewiesen, ihn aus dem Firmenbuch zu löschen, was dann tatsächlich am 12.03.2013 vorgenommen worden sei. Der "Erhalt der Löschung" sei vom Handelsgericht Wien am 12.03.2013 bestätigt worden. Der BF sei in einer mit ihm am 11.04.2013 aufgenommenen Niederschrift darüber informiert worden, dass ein Nachweis zu erbringen sei, ob und wie der Gesellschafter Herr XXXX sein Schreiben vom 10.8.2012 erhalten habe.

Dem Antwortschreiben des BF sei wieder nur das formlose Schreiben ohne Unterschrift und Nachweis beigefügt gewesen, wann dies an Herrn XXXX gesendet worden sei. Zudem sei eine Anmeldung der WGKK vom 30.11.2012 eingelangt, die aufgrund einer Beitragsprüfung rückwirkend am 25.05.2011 vorgenommen worden sei. Daraufhin seien die verfahrensgegenständlichen erstinstanzlichen Bescheide erlassen worden.

Rechtlich wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Grundvoraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld das Vorliegen von Arbeitslosigkeit sei. Als arbeitslos gelte nach den seit 01.01.2009 geltenden gesetzlichen Bestimmungen, wer eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit beendet habe, nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliege oder dieser ausschließlich aufgrund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebühre oder eine Ersatzleistung für Urlaubsgeld oder eine Urlaubsabfindung gewährt werde, unterliege und keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige)Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübe.

Bei Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern von Kapitalgesellschaften sei die körperschaftsrechtliche Funktion einerseits und das arbeitsrechtliche Dienstverhältnis (persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit) andererseits zu unterscheiden. Arbeitslosigkeit von Geschäftsführern sei jedenfalls dann zu bejahen, wenn zusätzlich zur Auflösung des arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses auch das körperschaftsrechtliche Organverhältnis (Löschung im Firmenbuch) beendet worden sei.

Als Beweis für die behauptete Auflösung des Organverhältnisses sei die entsprechende Löschung im Firmenbuch anzusehen bzw. ein geeigneter Nachweis zu erbringen (Gesellschafterbeschluss), dass die Geschäftsführerfunktion bereits zurückgelegt und die Löschung beim Firmenbuch beantragt worden sei.

Laut aktuellen Firmenbuchauszug sei die Löschung der Funktion des BF erst mit 19.03.2013 durchgeführt worden. Der Gesellschafterbeschluss sei am 12.03.2013 beim Handelsgericht Wien eingelangt. Der BF habe also nach den gesetzlichen Bestimmungen im Zeitraum vom 25.05.2011 bis 12.03.2013 als nicht arbeitslos gegolten.

Der BF habe den Umstand, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer bei der XXXX GmbH beschäftigt gewesen sei, bei der Antragstellung dem AMS verschwiegen. Die Löschung der Funktion habe er erst eineinhalb Jahre später in die Wege geleitet. Es liege in seinem alleinigen Aufgabenbereich, sich über seine tatsächliche Stellung bzw. Funktion Klarheit zu verschaffen. Der Umstand, dass er nicht gewusst habe, dass er im Firmenbuch als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen sei, sei nicht geeignet, ihn von der Pflicht, alle relevanten Daten dem AMS bekannt zu geben, zu entbinden. Er habe sich in diesem Zusammenhang über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und dementsprechend zu handeln. Außerdem habe er sich in keiner Form am Ermittlungsverfahren beteiligt. Er habe daher das Arbeitslosengeld und die Notstandshilfe in den in den angefochtenen Bescheiden angeführten Zeiträumen zu Unrecht bezogen.

5. Gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 05.07.2013 erhob der BF fristgerecht mit Schreiben vom 23.12.2013 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Begründet wurde die Beschwerde im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass der BF in den gegenständlichen Zeiträumen faktisch keine Tätigkeit, auch nicht als Geschäftsführer der XXXX GmbH ausgeübt habe. Lediglich versehentlich sei die Geschäftsführertätigkeit nicht schon nach Mai 2011 aus dem Firmenbuch gelöscht worden. Den Umstand seiner Arbeitslosigkeit hätte die belangte Behörde auch schon aus dem Einkommenssteuerbescheid 2012 sowie aus dem Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialsicherungen Stand 19.09.2012 erkennen müssen.

Mit den Umständen, dass sein Anstellungsvertrag und auch seine Hauptleistungspflicht, die mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers verbunden sei, seit Juni 2011 tatsächlich nicht mehr bestanden habe, habe sich die belangte Behörde erst gar nicht auseinandergesetzt. Aus diesen Umständen hätte die belangte Behörde zwangsläufig schließen müssen, dass Arbeitslosigkeit vorgelegen hätte. Die belangte Behörde hätte bei Erlassung des angefochtenen Bescheides Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung sie zu einem anders lautenden - für den BF günstigeren - Bescheid kommen hätte müssen. Die belangte Behörde habe es unterlassen, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und festzustellen. Die belangte Behörde habe jedenfalls keine ausreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen, in wie weit in der verfahrensgegenständlichen Zeiträumen noch ein Anstellungsvertrag und auch eine Hauptleistungspflicht, die mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers verbunden sei, in Bezug auf die XXXX GmbH vorgelegen sei. Die Eintragung im Firmenbuch reiche jedenfalls nicht aus, um daraus zu schließen, dass keine Arbeitslosigkeit im Sinne des

§ 12 AlVG vorgelegen habe.

6. Mit Schreiben vom 08.01.2014 wurde das Bundesverwaltungsgericht vom Verwaltungsgerichtshof aufgefordert, binnen acht Wochen eine Gegenschrift zu erstatten und die Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen.

7. Mit Schreiben vom 04.02.2014 wurde die Akten von der belangten Behörde angefordert und am 17.02.2014, ergänzende Unterlagen am 06.03.2014, an den Verwaltungsgerichtshof übermittelt.

8. Mit Erkenntnis vom 31.07.2014, Zl. 2013/08/0282, wurde angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Begründet wird dies nach Zitierung der wesentlichen gesetzlichen Bestimmungen wie folgt:

"Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AlVG sind die in Z 1 bis 3 dieser Bestimmungen festgelegten Voraussetzungen grundsätzlich kumulativ zu erfüllen (arg.: "und" am Ende der

Z 2). Es ist daher nicht nur erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit beendet ist, sondern dass darüber hinaus (abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen) auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr besteht, sowie dass schließlich keine "neue oder weitere" Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (vgl. Erkenntnis vom 24.Juli 2013, Zl. 2011/08/0221).

Wollte man § 12 Abs. 1 Z 3 AlVG allerdings dahin verstehen, dass die Ausübung einer neuen Tätigkeit (das heißt: nach Beendigung der anwartschaftsbegründenden oder sonst nach § 12 Abs. 3 AlVG Arbeitslosigkeit ausschließende Erwerbstätigkeit ausgeübten) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) Arbeitslosigkeit auch dann ausschließen würden, wenn sie geringfügig wäre, stünde dies im Widerspruch zu § 12 Abs. 6 AlVG, wonach geringfügig Erwerbstätige im Sinn dieser Bestimmung ausdrücklich als arbeitslos gelten. Soll § 12 Abs. 6 AlVG nicht ohne Anwendungsbereich bleiben, ist daher - wie bereits nach der Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 - davon auszugehen, dass die Ausübung einer "geringfügigen Erwerbstätigkeit" in den in § 12 Abs. 6 AlVG festgelegten Grenzen weiterhin Arbeitslosigkeit im Sinn des "§ 12 Abs. 1 AlVG nicht ausschließt, egal ob diese Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) noch während der aufrechten (anwartschaftsbegründende oder die Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 3 AlVG ausschließende) Erwerbstätigkeit oder erst nach deren Beendigung aufgenommen wird, sofern keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung (§ 12 Abs. 1 Z 2 AlVG) vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2.Mai 2012, Zl. 2009/008/0155).

Die belangte Behörde gründet den Widerruf des Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe auf den Umstand, dass der Revisionswerber "nach den gesetzlichen Bestimmungen im Zeitraum vom 25.Mai 2011 bis 12. März 2013 als nicht arbeitslos" gegolten und daher in den angeführten Zeiträumen die genannten Leistungen zu Unrecht bezogen habe.

Der gesamten Bescheidbegründung lässt sich aber nicht eindeutig nicht entnehmen, ob die belangte Behörde die Arbeitslosigkeit des Revisionswerbers deshalb verneint hat, weil er die (anwartschaftsbegründende) Erwerbstätigkeit nicht beendet hatte (§ 12 Abs. 1 Z 1 AlVG), weil er der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterlegen ist (§ 12 Abs. 1 Z 2 AlVG) oder weil er eine neue oder weitere Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (§ 12 Abs. 1 Z 3 AlVG).

Die behördlichen Feststellungen reichen für keine dieser Annahmen aus.

Sollte sich die belangte Behörde auf § 12 Abs. 1 Z 1 AlVG gestützt haben, hätte sie zunächst feststellen müssen, ob der Revisionswerber nicht schon aufgrund seiner Tätigkeit als Arbeiter bei der E. GmbH die Anwartschaften auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erworben hatte. Nur die anwartschaftsbegründende Erwerbstätigkeit muss jedenfalls zur Gänze beendet werden; sollte es sich bei der Tätigkeit als Geschäftsführer der N. GmbH um eine daneben ausgeübte weitere Erwerbstätigkeit gehandelt habe, so wäre sie der Arbeitslosigkeit des Revisionswerbers gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 iVm Abs. 6 ASVG (gemeint wohl AlVG) nur dann entgegen gestanden, wenn er darüber ein über die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG liegendes Entgelt erzielt hätte (vgl. in diesem Sinn - zur insoweit vergleichbaren Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 - etwa die Erkenntnisse vom 26.Mai 2004, Zl.2001/08/0216, und vom 17. Februar 2010, Zl. 2007/08/011/7).

Weiters wäre die Arbeitslosigkeit des Revisionswerbers gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG dann ausgeschlossen, wenn er der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung (sei es nach dem ASVG, sei es nach einem anderen Sozialversicherungsgesetz wie etwa dem GSVG) unterlegen wäre. Auch dies hat die belangte Behörde aber nicht (mängelfrei) festgestellt. Dass eine solche Versicherung beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger gespeichert war, ist nicht ausreichend, zumal der Revisionswerber schon im Verwaltungsverfahren jegliche Tätigkeit als Geschäftsführer in der Zeit vom Juni 2011 bis November 2012 bestritten hat. Vielmehr wären von der belangten Behörde brauchbare Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeit zu treffen gewesen, die eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung ermöglicht hätten. Die Behörden des AMS wären zwar an rechtskräftige Bescheide gebunden, die das Vorliegen von versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeiten für die fraglichen Zeiträume bejahen. Eine sonstige Bindung, etwa an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträgern geführten Versicherungsdaten, kann dem Gesetz, insbesondere auch § 45 AlVG, hingegen nicht entnommen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24.Juli 2012, zl.2011/08/021, mwN)."

9. Das Erkenntnis samt Verwaltungsakten langte am 25.08.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchpunkt A) Zurückverweisung der Beschwerde:

1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013 (BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3. Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof nunmehr in dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Erkenntnis vom 31.07.2014, Zl. 2013/08/0282, ausgeführt hat, vermochten die Feststellungen der belangten Behörde den Widerruf und die Rückzahlung der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nicht zu tragen.

So wird das AMS Währinger Gürtel im fortgesetzten Verfahren festzustellen haben, sofern der Widerruf und die Rückzahlung der Leistungen sich auf § 12 Abs. 1 Z 1 AlVG gestützt wurden, ob es sich bei der Tätigkeit als Geschäftsführer der XXXX GmbH um eine neben der Beschäftigung bei der Firma XXXX GmbH - auch nach der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zur Firma XXXX GmbH - ausgeübte weitere Erwerbstätigkeit gehandelt hat. In diesem Fall wäre sie der Arbeitslosigkeit des BF gemäß

§ 12 Abs. 1 Z 3 iVm Abs. 6 AlVG nur dann entgegengestanden, wenn der BF im verfahrensrelevanten Zeitraum ein über die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG liegendes Entgelt erzielt hätte.

Für den Ausschluss der Arbeitslosigkeit des BF gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG im Fall, dass sich der angefochtenen Bescheid darauf stützt, wären entsprechend dem Judikat des Verwaltungsgerichtshofes vom AMS Währinger Gürtel - unter Berücksichtigung einer allfälligen eingetretene Bindung an einen rechtskräftigen Bescheid, mit dem das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeiten für die fraglichen Zeiträume bejaht wurde - "brauchbare Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeit zu treffen, die eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung ermöglichen".

In seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Zl. 2014/03/0063, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen daher insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Im gegenständlichen Erkenntnis führt der Verwaltungsgerichtshof ausführlich aus, welche Feststellungen von der belangten Behörde zu treffen gewesen wären und nicht oder bloß ansatzweise getätigt wurden.

Eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 VwGVG (und somit die Vornahme der angeführten Feststellungen und Erhebungen durch das Bundesverwaltungsgericht) verbietet sich daher unter Berücksichtigung von Effizienzgesichtspunkten, zumal diese Ermittlungen grundsätzlich vom AMS Währinger Gürtel durchzuführen sind und nicht durchgeführt wurden. So müsste das Bundesverwaltungsgericht eine Verhandlung anberaumen, um die Zeugen einzuvernehmen. Das AMS Währinger Gürtel kann hiebei das Verfahren wesentlich kostengünstiger und rascher durchführen; dies auch vor dem Hintergrund, dass es sich im gegenständlichen Verfahren um ein Mehrparteienverfahren handelt, das erstinstanzliche Verfahren jedoch ein Ein-Parteienverfahren ist. Das AMS Währunger Gürtel ist näher am Wohnort des Beschwerdeführers gelegen und kann somit dem Beschwerdeführern mündliches Parteiengehör wesentlich effizienter gewähren als das Bundesverwaltungsgericht.

Sohin wird auch den weitgaben des Verwaltungsgerichtshofes entsprochen, wenn dieser im obzitierten Erkenntnis weiter ausführt, dass Verwaltungsgerichte nicht nur bei Vorliegen der in den Z 1 und Z 2 des § 28 Abs. 2 VwGVG 2014 genannten Voraussetzungen in der Sache selbst zu entscheiden haben, sondern nach Maßgabe des § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 grundsätzlich auch dann, wenn trotz Fehlens dieser Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde dem nicht unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.

Im fortgesetzten Verfahren wird das AMS Währinger Gürtel die dargestellten Mängel zu verbessern und in Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs den Beschwerdeführern die Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis zu bringen haben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Aus dem der Entscheidung zugrundeliegenden Erkenntnis

des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 31.07.20014, Zl. 2013/08/0282) und hinsichtlich der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG (VwGH vom 26.06.2014, Zl. 2014/03/0063) ergibt sich, dass es nicht an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt und weicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes auch nicht von dieser ab. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.