W210 2003152-1•BVwG W210 2003152-1
W210 2003152-1Tribunal administratif fédéral29 août 2014
Bindungswirkung, Finanzmarktaufsicht, Informationspflicht,<br/>Meldepflicht, Mitteilung, Strafbarkeitsverjährung, Verjährung
W210 2003152-1/7E beschluss
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Berufung, nunmehr Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX Partnerschaft von Rechtsanwälten, Parkring 2, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht Österreich vom 11.08.2011, Zl. XXXX, beschlossen:
A)
Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall VStG eingestellt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 11.08.2011, das sich gegen den Beschwerdeführer XXXX richtet, wurde diesem wie folgt zur Last gelegt:
"Sehr geehrter Herr XXXX!
Sie waren von XXXX Vorstand der XXXX; in der Folge: XXXX), einer Aktiengesellschaft mit der Geschäftsanschrift XXXX, deren Aktion im Amtlichen Handel der Wiener Börse zu XXXX notieren.
I. Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass es die XXXX an ihrem Unternehmenssitz unterlassen hat, eine sie unmittelbar betreffende Insider-Information, und zwar dass der Vorstand der XXXX (in der Folge: XXXX) beschlossen hat, ein Mergerprojekt zwischen
XXXX und XXXX zu starten, ab 04.11.2009,
1. unverzüglich gemäß § 48d Abs. 1 BörseG der Öffentlichkeit bekannt zu geben;
2. gemäß § 82 Abs. 7 BörseG vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilen sowie
3. gemäß § 82 Abs. 7 BörseG vor der Veröffentlichung dem Börseunternehmen mitzuteilen.
Diese Information lag jedenfalls ab Ende der Vorstandsklausur der XXXX am 04.11.2009 als Insider-Information vor. Bei dieser Information handelte es sich um eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt die XXXX betraf und die, wenn sie öffentlich bekannt geworden wäre, geeignet gewesen wäre, den Kurs der Aktion der XXXX erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt hätte.
Erst mit der Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung der XXXX vom 22.02.2010 wurde bekannt gegeben, dass die Vorstände der XXXX und XXXX derzeit als eine von mehreren möglichen strategischen Optionen den Zusammenschluss von XXXX und XXXX genauer prüfen lassen.
II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe zu ungeteilten Handen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Zu I.
1. §§ 48d Abs. 1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 136/2008 iVm 48a Abs. 1 Z 1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 22/2009 iVm 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 60/2007
2. §§ 82 Abs. z BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 22/2009 iVm 48 Abs. 1 Z 6 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 60/2007
3. §§ 82 Abs. 7 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 22/2009 iVm 48 Abs. 1 Z 6 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 60/2007
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Freiheitsstrafe von Gemäß §§
Zu I.:
Gesamt:
15. 000 Euro 4 Tage und 12 Stunden
1 Tage und 12 Stunden
1 Tage und 12 Stunden
Gesamt:
7 Tage und 12 Stunden --- Zu I. 1., 2. und 3.:
Jeweils 48 Abs. 1 zweiter Strafsatz BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. Nr. 60/2007
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
1. 500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
--- Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
16. 500 Euro." Dieses Erkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 16.08.2011 zu Handen seines damaligen rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt. Mit Schriftsatz vom 29.08.2011, bei der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsicht, am 01.09.2011 eingelangt, erhob der Beschwerdeführer Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, im Folgenden: UVS Wien.
Der UVS Wien führte am 18.04.2012 eine mündliche Verhandlung durch, wobei mehrere Verfahren gegen unterschiedliche Beschwerdeführer zur gemeinsamen Verhandlung verbunden worden waren.
Mit seinem Berufungsbescheid vom 12.10.2012, zu UVS-06/FM/29/10231/2011-2 gab der UVS Wien der Berufung keine Folge und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis. In der rechtlichen Begründung legte der UVS Wien anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Geltl (EuGH 28.06.2012, Rs. Geltl, C-19/11) unter anderem dar, dass die Information über einen Zwischenschritt eines zeitlich gestreckten Vorganges als genaue Information gemäß § 48a Abs. 1 BörseG zu qualifizieren sei und die haftungspflichtige Gesellschaft verpflichtet gewesen sei, die "am 04.11.2009 vorgelegene Information, dass der Vorstand der XXXX am 04.11.2009 beschlossen hat, ein Mergerprojekt zwischen XXXX und XXXX zu starten, als eine Insider-Information im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a BörseG unverzüglich zu veröffentlichen und davor der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen." Dies sei nicht der Fall gewesen, die Ad-hoc-Meldung sei erst zweieinhalb Monate nach dem Ereignis erfolgt, die Meldung sei nicht ohne unnötigen Aufschub erfolgt.
Der Berufungsbescheid des UVS Wien wurde dem Beschwerdeführer am 25.10.2012 zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt. Mit Schriftsatz vom 06.12.2012 erhoben der Beschwerdeführer sowie die haftungspflichtige Gesellschaft Bescheidbeschwerde gemäß Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG - in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung - an den Verwaltungsgerichtshof und stellten einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerde langte laut dem Eingangsstempel am 06.12.2012 beim Verwaltungsgerichtshof ein. Dem Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde am 19.12.2012 stattgegeben.
Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.06.2014, zu Zl. 2012/17/0556, 0557, wurde der Berufungsbescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof stellt den Verfahrensgang dar und verweist darauf, dass sich das Verfahren gleich jenem gestaltete, das Gegenstand der Entscheidung vom 29.04.2014 zu 2012/17/0554, 0555 war. Auch in der Begründung seiner Entscheidung verweist der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs. 1 VwGG auf die Entscheidung vom 29.04.2014 zu 2012/17/0554, 0555.
Diese Entscheidung langte am 16.07.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren war von XXXX im Vorstand der XXXX (im Folgenden: haftungspflichtige Gesellschaft), so auch im Zeitraum 04.11.2009 bis 22.02.2010. Nach der internen Ressortverteilung im Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft lag die Verantwortung zur Erstattung von Ad-hoc Meldungen im Zuständigkeitsbereichs von XXXX, dem Bf. zu XXXX.
Ab Herbst 2008 wurden generelle strategische Optionen für die XXXX-Gruppe in alle Richtungen angedacht, ab Herbst 2009 wurde die Diskussion wieder aufgenommen und 17 Optionen evaluiert.
Am 04.11.2009 fand in der XXXX (im Folgenden: XXXX) eine Vorstandssitzung statt, an der XXXX neben den weiteren damaligen Mitgliedern des Vorstandes der XXXX (XXXX) mit einer Ausnahme (XXXX) teilnahm.
Dem Protokoll dieser Vorstandsklausur ist zu entnehmen, dass nach Abhandlung des Tagesordnungspunktes 1 zur "Dekonsolidierung XXXX" unter Tageordnungspunkt 2. zu "Merger" von Mitarbeitern des Bereichs Corporate Development der XXXX auf Basis der Ergebnisse Herbst 2008 Überlegungen und Auswirkungen eines Mergers zwischen der XXXX und der haftungspflichtigen Gesellschaft präsentiert und analysiert wurden. Weiters wurden die möglichen Zeitpläne, insbesondere auch in Abstimmung mit einem Secondary Public Offering (SPO), dargestellt. Anschließend wurden in der Vorstandsklausur etwaige Vor- und Nachteile einer solchen Transaktion, der richtige Zeitpunkt, die Frage mit/ohne Kapitalerhöhung, Funding, mögliche Auswirkungen auf Rating und Börsekurs sowie die Effekte auf die XXXX umfassend diskutiert. XXXX erkundigte sich bei XXXX, wie dringend die haftungspflichtige Gesellschaft eine Kapitalerhöhung benötige. Dieser antwortete, dass die haftungspflichtige Gesellschaft ohne Verschärfung der Krise sowie ohne Akquisition bis Q4 2010 wohl das Auslangen finden werde. XXXX verwies darauf, dass im präsentierten Merger-Modell neues Kapital bereits in 6/2010 fließen würde.XXXX suchte nach Argumenten, um solch einen Schritt dem Sektor überzeugend verkaufen zu können. XXXX sah in der dramatisch sinkenden Kapital- und -funding-Belastung für die Landeszentralen den entscheidenden Mehrwert aus Sicht des Sektors. XXXX hinterfragte mehrmals den wirtschaftlichen Mehrwert einer solchen Transaktion (gemeint offenbar des Mergers) und äußerte, er rechne bei Bekanntgabe des Mergers mit einem kurzfristigen Kursabsturz von 20 bis 25 %. Er hob den enormen Aufwand dieser Transaktion hervor und mahnte, sich auf die sich mittlerweile wieder erholenden Märkte zu konzentrieren. XXXX appellierte hingegen, rasch an die Umsetzung zu gehen, um die Krisenresistenz der Gruppe deutlich zu steigern. Letztlich fasste der Vorstand der XXXX am 04.11.2009 den folgenden Beschluss:
"Der Vorstand beschließt, auf Basis der Ergebnisse Herbst 2008 ein Mergerprojekt zwischen XXXX zu starten. Nächste Schritte:
In Folge des Vorstandsbeschlusses vom 4.11.2009 wurden due-diligence-Prüfungen konzernintern bzw. durch beigezogene externe Experten durchgeführt, gesellschaftsrechtliche Fragen abgeklärt und erörtert, welche Auswirkungen (mögliche Fälligstellung) eine Zusammenführung der XXXX und der haftungspflichtigen Gesellschaft auf die von der XXXX nach englischem Recht emittierten Anleihen haben könnte. An dem Projekt wurde u. a. in Jours Fixes gearbeitet und dazu Reports erstellt. Beschlüsse dazu wurden aufgrund der Berichte in einem etwa alle drei Wochen tagenden Steering Commitee gefasst. Die jeweils mit vertraulichen Informationen zum Projekt Befassten wurden in einem Ad hoc-Vertraulichkeitsbereich erfasst.
Nachdem am 22.02.2010 nachmittags Gerüchte über Pläne für eine komplette Umstrukturierung des XXXX in der Medienöffentlichkeit aufgetaucht waren, wurden von der haftungspflichtigen Gesellschaft zwei Ad-hoc Mitteilungen über DGAP veröffentlicht und zuvor an die FMA und die Wiener Börse AG übermittelt.
Die erste Ad-hoc Meldung, veröffentlicht um 19:51 Uhr, hatte folgenden wesentlichen Inhalt:
"XXXX: Vorläufige Geschäftszahlen 2009
Die XXXX gibt heute vorläufig Zahlen für das Geschäftsjahr 2009 bekannt. Die Zahlen wurden noch nicht abschließend von den Wirtschaftsprüfern bestätigt.
Der vollständige Geschäftsbericht 2009 sowie Details über das abgelaufene Geschäftsjahr werden am 23. März 2010 im Rahmen einer Presse- und Analystenkonferenz veröffentlicht und vom Vorstand erläutert werden.
Erfolgsrechnung in EUR Millionen 1-12/2009 1-12/2008
Zinsüberschuss 2.937 3.232
Kreditrisikovorsorgen (1.738) (780)
Provisionsüberschuss 1.223 1.496
Handelsergebnis 186 168
Verwaltungsaufwendungen (2.270) (2.633)
Konzern-Jahresüberschuss (nach Minderheiten) 212 982
Bilanz in EUR Millionen 31/12/2009 31/12/2008
Forderungen an Kunden 50.515 57.902
Verbindlichkeiten gegenüber Kunden 42.578 44.206
Bilanzsumme 76.275 85.397"
Der Inhalt der zweiten Ad-hoc Meldung, veröffentlicht um 19:56 Uhr, lautete wie folgt:
"XXXX und XXXX prüfen Zusammenschluss als mögliche strategische Option
Die Vorstände der XXXX und der XXXX (XXXX) lassen derzeit als eine von mehreren möglichen strategischen Optionen den Zusammenschluss von XXXX und XXXX genauer prüfen. Es liegen noch keine Organbeschlüsse zur Umsetzung einer dieser strategischen Optionen vor. In die Prüfung werden zur Evaluierung auch externe Berater involviert.
Die XXXX, die zum Konzernverbund der XXXX gehört, bündelt bislang das Geschäft in Zentral- und Osteuropa, das über ein Netzwerk aus Banken und Finanzdienstleistern in 17 Ländern abgewickelt wird. Die in die XXXX eingebettete XXXX konzentriert sich insbesondere auf das österreichische und internationale Großkundengeschäft. Die XXXX ist Mehrheitsaktionär der XXXX, die übrigen Aktien befinden sich im Streubesitz von nationalen sowie internationalen institutionellen Investoren und Privatanlegern.
Ein mögliches Transaktionskonzept wäre, dass das mit der Funktion als Spitzeninstitut der XXXX verbundene Geschäft der XXXX abgespalten und auf eine neue Bank-Holding übertragen würde. Diese Geschäftsbereiche und damit verbundene Beteiligungen wären nach diesem Konzept nicht Gegenstand eines möglichen Zusammenschlusses.
Unabhängig von der gewählten Transaktionsvariante bliebe die Börsenotiz bestehen."
Der Kurs der XXXX Aktie geriet innerhalb der nächsten drei Handelstage massiv unter Druck und sank um mehr als 20% (Schlusskurs am 22.02.2010 EUR 39,75; Schlusskurs am 25.02.2010 EUR 31,40).
Am 19.04.2010, um 20:13 Uhr veröffentlichte die haftungspflichtige Gesellschaft weitere Details zur geplanten Fusion. Diese über DGAP veröffentlichte Ad-hoc Meldung lautet auszugsweise:
"XXXX und XXXX beschließen Transaktionsdetails zur geplanten Verschmelzung
Wien, 19. April 2010. Die Vorstände von XXXX und XXXX(XXXX) haben heute beschlossen, die Verschmelzung wesentlicher Teile des Bankbetriebs der XXXX mit der XXXX den jeweiligen Aktionären zur Beschlussfassung vorzulegen. In diesem Zusammenhang wurden nunmehr insbesondere auch die vorläufigen Bewertungsspannen der zu verschmelzenden Einheiten sowie weitere Details zur Transaktionsstruktur festgelegt. Demnach sollen die Geschäftsbereiche der XXXX, welche für die Verschmelzung vorgesehen sind, in einem ersten Schritt von der XXXX in eine 100-prozentige Tochtergesellschaft abgespaltet werden, die unmittelbar anschließend auf die XXXX verschmolzen wird. Die XXXX, welche künftig den Namen XXXX führen soll, soll durch die Verschmelzung eine Österreichische Banklizenz erhalten und wie bisher börsenotiert sein. Die Transaktion umfasst nicht die Funktionen der XXXX als Spitzeninstitut der XXXX sowie damit verbundene Geschäftsbereiche und Beteiligungen der XXXX.
Die für die zu verschmelzenden Einheiten festgelegten vorläufigen Bewertungsspannen werden durch den derzeitigen Stand der von XXXX durchgeführten Unternehmensbewertungen bestätigt. Das Management geht auf dieser Basis von einem Anteil des XXXX-Streubesitzes zwischen 21,2 und 22,0 Prozent (bisher 27,2 Prozent, jeweils inklusive Aktien im Eigenbestand) nach Durchführung der Transaktion aus. Unter Berücksichtigung dieser Annahmen würde sich der auf die bisherigen XXXX-Aktionäre entfallende Gewinn pro Aktie 2009 auf Basis einer Pro-forma-Berechnung von tatsächlich 0,99 EUR durch die Verschmelzung auf 1,50 EUR bis 1,55 EUR pro Aktie erhöhen
Die genannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wurden von den Vorständen der XXXX) bzw. der XXXX (XXXX) beauftragt, nach dem Ertragswertverfahren ermittelte Unternehmensbewertungen gemäß internationalen Bewertungsstandards durchzuführen. Die Angemessenheit des noch nicht vorliegenden endgültigen Austauschverhältnisses muss aufgrund des österreichischen Verschmelzungsrechts zudem von einem gerichtlich zu bestellenden unabhängigen Verschmelzungsprüfer - gleichfalls eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - bestätigt werden.
Nach erfolgtem Zusammenschluss soll eine personelle Kontinuität gegeben sein. Der Vorstand der XXXX soll sich wie folgt zusammensetzen: XXXX(stellvertretender CEO, Corporate Banking), XXXX (CFO), XXXX (CRO), XXXX (Retail Banking), XXXX (Global Markets), XXXX (Network Management) und XXXX (COO). Aufsichtsratsvorsitzender der XXXX soll XXXX sein.
Die erforderlichen Beschlüsse der Aufsichtsräte und der jeweiligen Hauptversammlungen mit Dreiviertelmehrheit der beteiligten Gesellschaften sowie alle aufsichtsrechtlichen Genehmigungen stehen noch aus. Die Publikation der Geschäftszahlen des ersten Quartals der XXXX und der XXXX soll jeweils am 30. Mai 2010 erfolgen. Die ordentliche Hauptversammlung der XXXX, in der unter anderem auch über die Verschmelzung abgestimmt werden soll, ist für den 8. Juli 2010 geplant. Die zur Abstimmung über die Verschmelzung erforderlichen Unterlagen werden voraussichtlich gleichfalls ab dem 30. Mai 2010 öffentlich zur Verfügung stehen."
Am 07.07.2010 wurde von der XXXX-Hauptversammlung die Abspaltung der betreffenden Geschäftsbereiche der XXXX beschlossen. Diese wurden im Zuge der Fusion in die 100-prozentige, indirekt gehaltene XXXX-Tochter XXXX übertragen. Ebenfalls am 07.07.2010 fand auch die Hauptversammlung der Cembra statt, die die Verschmelzung der XXXX mit der haftungspflichtigen Gesellschaft genehmigte. Am 08.07.2010 fand die Hauptversammlung der haftungspflichtigen Gesellschaft statt, die die Verschmelzung der XXXX mit der haftungspflichtigen Gesellschaft beschloss.
Am 11.10.2010 hat die neue XXXX den Betrieb aufgenommen, nachdem die Spaltung am 09.10.2010 und die Fusion am 10.10.2010 in das Firmenbuch eingetragen worden ist.
Weder am 04.11.2009 noch zu irgendeinem späteren Zeitpunkt wurde von der haftungspflichtigen Gesellschaft die Entscheidung getroffen, die Bekanntgabe der Information, dass ein Beschluss über den Start eines Mergerprojektes zwischen XXXX und haftungspflichtigen Gesellschaft gefasst wurde, aufzuschieben.
Die Beschwerde gegen den Berufungsbescheid vom 12.10.2012 langte am 06.12.2012 beim Verwaltungsgerichtshof ein.
Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.06.2014 zu 2012/17/0556, 0557 langte am 15.07.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Der oben stehende Sachverhalt blieb im Verfahren vor dem UVS sowie im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbestritten und ergibt sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt, insbesondere den zahlreichen Beilagen aus dem Akt der belangten Behörde, aus denen der Vorgang seit Herbst 2008 nachvollziehbar in den für den gegenständlichen Fall notwendigen Detailgraden dargestellt wird.
3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Verfahrensrecht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:
Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn entweder eine primäre Freiheitsstrafe oder eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.
Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor.
Im vorliegenden Fall wurde mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine Strafe von € 16.500,-- verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 31 Abs. 1 iVm Abs. 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung mit Ablauf von drei Jahren ab jenem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Sollte diese Frist erst im Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren ablaufen, so hat das Bundesverwaltungsgericht diese gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Abs. 2 VStG wahrzunehmen und das Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen (vgl. VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, § 31 Rz 13). Den Materialien zu § 31 Abs. 2 VStG idF BGBl. I 33/2013 ist zu entnehmen, dass die Strafbarkeitsverjährung in ihrer Dauer nicht geändert wurde, jedoch nunmehr in Abs. 2 und nicht mehr wie in der Fassung vor BGBl. I 33/2013 in Abs. 3 geregelt wird (vgl. dazu auch Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, § 31 Rz 2 und 12; vgl. dazu auch VwGH 28.03.2014, 2014/02/0027).
Gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG sind Zeiten eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht in die Frist der Strafbarkeitsverjährung einzurechnen. Der Lauf der Frist wird ab Einlangen der Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof gehemmt, die Hemmung endet mit der Zustellung der Entscheidung an die belangte Behörde (vgl. VwGH 23.04.1996, 95/11/0342 zur Regelung der Strafbarkeitsverjährung im damaligen § 31 Abs. 3 VStG).
Die im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene Tathandlung begann am 04.11.2009 und endete mit Erstattung der Ad-hoc-Meldung am 22.02.2010. Das angefochtene Straferkenntnis, datiert vom 11.08.2011, wurde dem Beschwerdeführer am 16.08.2011 zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt. Die gegenständliche Berufung, nunmehr Beschwerde, wurde am 01.09.2011 erhoben und fristgerecht bei der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsicht Österreich, eingebracht.
Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof langte am 06.12.2012 bei diesem ein. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes langte am 16.07.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Somit war der Lauf der Frist nach § 31 Abs. 2 VStG gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG von 06.12.2012 bis 16.07.2014 gehemmt. Sie endet dementsprechend am 02.10.2014.
Die Beschwerde ist zulässig, eine von Amts wegen wahrzunehmende Verjährung liegt nicht vor.
Die Beschwerde ist auch begründet:
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren kommen die folgenden Bestimmungen des Börsegesetzes 1989, BGBl. Nr. 555/1989, in der im Jahr 2009 geltenden Fassung, das sind § 48 und § 48d in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 und § 48a und § 82 Abs. 7 in der Fassung BGBl. I Nr. 22/2009 zur Anwendung. Diese lauten (auszugsweise):
"Strafbestimmungen
§ 48. (1) Wer
2. gegen eine Verpflichtung gemäß § 48d Abs. 1 bis 6, 9 oder 10, erster Satz, oder gemäß § 48f oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von § 48d Abs. 11 oder § 48f Abs. 10 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, oder einen Beschuldigten entgegen einem gemäß § 48q Abs. 3 verhängten Berufsverbot beschäftigt,
...
6. als Emittent seine Verpflichtung zur Veröffentlichung, Übermittlung oder Mitteilung gemäß den §§ 75a und 82 bis 89 nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt oder seine Verpflichtungen gemäß § 82 Abs. 5 verletzt,
...
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 bis 8 mit einer Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
(4) Verwaltungsstrafen gemäß Abs. 1, 2 und 5 sowie gemäß § 44 Abs. 1 werden von der FMA verhängt. Das VStG ist anzuwenden. Das Börseunternehmen ist hinsichtlich der Abs. 1 und 2 und des § 44 Abs. 1 verpflichtet, der FMA die ihm bekannt gewordenen, maßgeblichen Sachverhalte unaufgefordert, vollständig und unverzüglich bekannt zu geben.
...
§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:
1. 'Insider-Information' ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.
a) Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.
..."
"§ 48d (1) Die Emittenten von Finanzinstrumenten haben Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses - obgleich noch nicht formell festgestellt - ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Informationen, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen.
(2) Ein Emittent kann die Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß Abs. 1 erster Satz aufschieben, wenn diese Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schaden könnte, sofern diese Unterlassung nicht geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen, und der Emittent in der Lage ist, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten.
1. Berechtigte Interessen liegen insbesondere vor bei:
a) laufenden Verhandlungen oder damit verbundenen Umständen, wenn das Ergebnis oder der normale Ablauf dieser Verhandlungen von der Veröffentlichung wahrscheinlich beeinträchtigt werden würden. Insbesondere wenn die finanzielle Überlebensfähigkeit des Emittenten stark und unmittelbar gefährdet ist - auch wenn er noch nicht unter das geltende Insolvenzrecht fällt - kann die Bekanntgabe von Informationen für einen befristeten Zeitraum verzögert werden, sollte eine derartige Bekanntgabe die Interessen der vorhandenen und potentiellen Aktionäre ernsthaft gefährden, indem der Abschluss spezifischer Verhandlungen vereitelt werden würde, die eigentlich zur Gewährleistung einer langfristigen finanziellen Erholung des Emittenten gedacht sind;
b) einer vom Geschäftsführungsorgan eines Emittenten getroffenen Entscheidung oder bei abgeschlossenen Verträgen, wenn diese Maßnahmen der Zustimmung durch ein anderes Organ des Emittenten bedürfen, sofern die Struktur eines solchen Emittenten die Trennung zwischen diesen Organen vorsieht und eine Bekanntgabe der Informationen vor der Zustimmung zusammen mit der gleichzeitigen Ankündigung, dass diese Zustimmung noch aussteht, die korrekte Bewertung der Informationen durch das Publikum gefährden würde.
2. Die Emittenten haben, um die Vertraulichkeit von Insider-Informationen zu gewährleisten, den Zugang zu diesen Informationen zu kontrollieren. Insbesondere haben sie
a) wirksame Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, dass andere Personen als solche, deren Zugang zu Insider-Informationen für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben innerhalb des emittierenden Instituts unerlässlich ist, Zugang zu diesen Informationen erlangen;
b) die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass jede Person, die Zugang zu derlei Informationen hat, die sich daraus ergebenden rechtlichen Pflichten anerkennt und sich der Sanktionen bewusst ist, die bei einer missbräuchlichen Verwendung bzw. einer nicht ordnungsgemäßen Verbreitung derartiger Informationen verhängt werden;
c) die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, die eine unmittelbare Bekanntgabe der Informationen für den Fall gestatten, dass der Emittent nicht in der Lage war, die Vertraulichkeit der entsprechenden Insider-Informationen unbeschadet des Abs. 3 zweiter Satz zu gewährleisten.
Der Emittent hat die FMA unverzüglich von der Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Informationen aufzuschieben, zu unterrichten.
..."
" 82. (1) ... (6)
(7) Jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, hat die nach § 48d zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können.
(8) Die Veröffentlichung nach Abs. 4, § 48d, § 75a Abs. 1, § 87 Abs. 1 und 6 sowie § 93 Abs. 1 bis 6 sowie die Angabe des gemäß § 81a Z 7 lit. b gewählten Herkunftsmitgliedstaates ist über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das zumindest innerhalb der Europäischen Gemeinschaft verbreitet ist, vorzunehmen. Welche Informationsverbreitungssysteme diese Anforderungen erfüllen, wird durch Verordnung der FMA festgestellt."
Weiters zu beachten ist Artikel 1 Nr. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. 1. 2003, ABl. L 16 vom 12. 4. 2003, S 16, über Insidergeschäfte und Marktmanipulationen (im Folgenden: Marktmissbrauchsrichtlinie), dieser lautet:
"Artikel 1
Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Definitionen:
1. 'Insider Information': eine nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen".
Art. 6 Abs. 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie lautet:
"(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass alle Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, so bald als möglich der Öffentlichkeit bekannt geben."
Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (ABl. L 339, S. 70) lauten:
"(1) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist eine Information dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird, und diese Information darüber hinaus spezifisch genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.
(2) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist unter einer 'Insider-Information, die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente spürbar zu beeinflussen' eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde."
3.2.2. Zur Qualifikation als genaue Information:
Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 122/2013 sind die Verwaltungsgerichte verpflichtet, bei Stattgabe einer Revision in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Bereits die Fassung vor BGBl. 122/2013 legte den Verwaltungsbehörden dieselbe Pflicht im Falle der Stattgabe einer Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof auf. Das erkennende Gericht leitet daraus seine Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis 2012/17/0554, 0555 ab, auf das die Entscheidung vom 24.06.2014 zu Zl. 2012/17/0556, 0557 verweist, und nimmt hiermit seine Pflicht zur Herstellung des entsprechenden Zustandes wahr (vgl. zB. BVwG 16.07.2014, W106 2006287-1; 10.07.2014, W122 2001799-1; 02.06.2014; W183 2006288-1):
In seiner Entscheidung vom 28.06.2012, Rechtssache C-19/11, Markus Geltl gegen Daimler AG, hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Fragen des deutschen Bundesgerichtshofes wie folgt beantwortet:
"1. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sind dahin auszulegen, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis präzise Informationen im Sinne der genannten Bestimmungen sein können, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs.
2. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124 ist dahin auszulegen, dass
die Wendung "eine Reihe von Umständen ..., ... bei denen man mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in
Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das ... mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird", auf künftige Umstände oder Ereignisse abzielt, bei denen eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden. Dagegen ist diese Wendung nicht dahin auszulegen, dass das Ausmaß der Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente berücksichtigt werden muss."
Der Verwaltungsgerichtshof verweist in der Entscheidung zum gegenständlichen Fall vom 24.06.2014, zu Zl. 2012/17/0556 0557 auf die Entscheidung vom 29.04.2014 zu 2102/17/0554, 0555. Zur Beantwortung der von ihm in diesem Verfahren zu Zl. 2012/17/0554, 0555 als ausschlaggebend identifizierten Frage, ob der UVS Wien zutreffend davon ausgehen konnte, "dass der Beschluss vom 04.11.2009 eine ‚genaue Information' im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG war", führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29.04.2014 nun wie folgt aus:
"Nach Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, System I, § 20 Rn 15, sollte mit der Neufassung des Tatbestandsmerkmals der 'genauen' Information als Voraussetzung für das Vorliegen einer Insiderinformation ein flexibles Kriterium eingeführt werden. Es müsse sich nunmehr nicht mehr um eine bestehende - und nachvollziehbare - Tatsache handeln. Unter Hinweis auf Literatur wird festgehalten, dass bloße Gerüchte keine Insiderinformationen seien (vgl. insbesondere bereits Hausmaninger, Insidertrading, 1997, 187 ff). Die Insiderinformation sei an zwei Kriterien zu messen: zum einen müsse eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit bestehen, zum anderen müsse die Information im 'gegenwärtigen' Stadium auch bestimmt genug sein, um die Kursbeeinflussungseignung 'schon jetzt' abschätzen zu können.
Zu der Frage, in welchem Stadium eines Merger-Projekts eine Ad-hoc-Meldung zu erstatten ist, haben Kalss/Zahradnik, BörseGNov 2004: Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität, ecolex 2006, 393 (395), nach Darstellung des typischen Ablaufs einer 'MA-Transaktion' die Auffassung vertreten, dass keineswegs jede Vorstufe, insbesondere die Unterzeichnung einzelner vorausgehender Teil- bzw. Verhandlungsprozessdokumente (z.B. Letter of Intent) als offenlegungspflichtige Insiderinformation anzusehen sei. Entscheidungen würden nicht 'auf einem Schlag getroffen', vielmehr durchliefen sie im Regelfall einen weitreichenden innerbetrieblichen Entscheidungsprozess. Gerade weil derartige Entscheidungsprozesse von unterschiedlichen Unsicherheiten geprägt seien, wäre die Publizitätspflicht zu einem Zeitpunkt, bei dem die Realisierungswahrscheinlichkeit noch relativ gering oder überhaupt nicht gegeben sei, sowohl für den Markt als auch für die beteiligten Unternehmen eine Gefahr.
Als ein im Zusammenhang mit der Vorbereitung eines Anteils- oder Unternehmenserwerbs denkbares Beispiel für eine derartige hinreichende Wahrscheinlichkeit (des Eintritts des Ereignisses) wird a. a.O. der 'zufriedenstellende Abschluss' einer Due-Diligence-Prüfung genannt. Als Beleg dafür wird auf das FMA-Rundschreiben zu Ad-hoc-Publizität und Directors' Dealings, P
2.3.2.1. lit a verwiesen und hinzugefügt, dass 'wohl zusätzlich auch eine Einigung über die wesentlichen Vertragspunkte vorliegen' müsse. Nur bei Bejahung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit könne von ausreichender Genauigkeit gesprochen werden. Für die Autoren ist diese Genauigkeit dann erreicht, 'wenn nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund am Abschluss zu zweifeln besteht'.
Zu mehrstufigen Entscheidungsprozessen, 'etwa im Rahmen eines Unternehmenskaufs' wird zudem etwa von Brandl allgemein die Auffassung vertreten, dass die Qualifikation als Insider-Information dabei 'nicht von den Beschlussfassungen der Organe' abhänge, sondern aus dem Blickwinkel 'der Einschätzung der Kurserheblichkeit eines verständigen Anlegers zu betrachten sein' werde (Brandl in: Temmel (Hrsg.), Börsegesetz - Praxiskommentar, § 48a Rn 27).
Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) sprach im Urteil vom 28. Juni 2012, Rs C-19/11, Geltl, (vgl. dazu etwa Rehahn, Teilschritte gestreckter Vorgänge als Insiderinformationen, GPR 2012, 313; Kalss/Hasenauer, Adhoc-Publizität bei Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen, RdW 2012, 576 (580)) aus, nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation 2003 (ABl. L 339, S. 70) sei eine Information dann als präzise anzusehen, wenn zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt seien. Zum einen müsse mit der Information eine Reihe von Umständen gemeint sein, die bereits existierten oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen könne, dass sie in Zukunft existieren würden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten sei oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten werde. Zum anderen müsse sie spezifisch genug sein, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulasse (Rn 29). Das Vertrauen der Anleger in die Finanzmärkte der Union beruhe insbesondere darauf, dass die Anleger einander gleichgestellt würden (Rn 33).
Der EuGH kam zum Ergebnis, dass eine Insider-Information bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, wie etwa laufenden Verhandlungen, auch schon in einem Zwischenschritt gelegen sein könne, sofern eine präzise Information vorliege, die spezifisch genug sein müsse, dass sie einen Schluss auf die möglichen Auswirkungen der fraglichen Reihe von Umständen oder des fraglichen Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten zulasse (Rn 27, 32 und 39). Zur Frage der Eintrittswahrscheinlichkeit führte der EuGH aus, dass nur die deutsche Fassung der Richtlinie 2003/124/EG auf eine 'hinreichende Wahrscheinlichkeit' abstelle, während alle anderen Sprachfassungen auf ein Adverb wie 'vernünftigerweise' zurückgriffen, womit ein auf Regeln der allgemeinen Erfahrung beruhendes Kriterium eingeführt werde (Rn 42 und 44). Um zu klären, ob vernünftigerweise anzunehmen sei, dass in der Zukunft eine Reihe von Umständen existierten oder ein Ereignis eintreten werde, sei im jeweiligen Einzelfall eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte vorzunehmen (Rn 45). Die Verwendung der Worte 'mit hinreichender Wahrscheinlichkeit' in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG könne nicht so verstanden werden, dass der Nachweis einer hohen Wahrscheinlichkeit der in Rede stehenden Umstände oder Ereignisse erforderlich wäre (Rn 46). Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124 stelle durch den Gebrauch der Worte 'mit hinreichender Wahrscheinlichkeit' auf künftige Umstände und Ereignisse ab, bei denen eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergebe, dass tatsächlich erwartet werden könne, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten würden (Rn 49). Informationen über Umstände und Ereignisse, deren Eintritt nicht wahrscheinlich sei, seien (aber) nicht als präzise Informationen einzustufen. Andernfalls könnten die Emittenten nämlich meinen, zur Bekanntgabe von Informationen verpflichtet zu sein, denen es an Konkretheit mangle oder die nicht geeignet seien, den Kurs ihrer Finanzinstrumente zu beeinflussen (Rn 48). Die beiden Kriterien (Eintrittswahrscheinlichkeit und Kursbeeinflussung) stellten Mindestvoraussetzungen dar, von denen jede erfüllt sein müsse, damit von einer Insider-Information ausgegangen werden könne (Rn 52 und 53). Für die Eintrittswahrscheinlichkeit stellte der EuGH zwar klar, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG auf künftige Umstände oder Ereignisse abziele, bei denen eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergebe, dass tatsächlich erwartet werden könne, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten würden (Rn 56). Er betonte aber auch, dass eine Information über ein Ereignis, dessen Eintritt wenig wahrscheinlich ist, durchaus den Kurs der Titel des betreffenden Emittenten spürbar beeinflussen könne. Daraus könne aber vernünftigerweise nicht abgeleitet werden, dass dieses Ereignis eintreten werde (Rn 54).
2.4. Die belangte Behörde hat den von der Erstbehörde festgestellten Sachverhalt als unbestritten angesehen und dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegt. Sie hat insbesondere festgestellt, dass in Folge des Vorstandsbeschlusses vom 4. November 2009 Due-Diligence-Prüfungen konzernintern bzw. durch beigezogene externe Experten durchgeführt und gesellschaftsrechtliche Fragen abgeklärt worden seien und erörtert worden sei, welche Auswirkungen eine Zusammenführung von XXXX und XXXX auf die von der XXXX nach englischem Recht emittierten Anleihen haben könnte (mögliche Fälligstellung). Die belangte Behörde stellte weiters fest, dass die beiden Ad-hoc-Meldungen vom 22. Februar 2010 veröffentlicht worden seien, nachdem Gerüchte über eine Umstrukturierung des XXXX aufgetaucht seien. Auch die weitere Abfolge der Durchführung der Transaktion stellte die belangte Behörde wie im erstinstanzlichen Bescheid dargestellt fest.
2.5. § 48d Abs. 1 in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 1 Börsegesetz in der oben angegebenen Fassung dienen der Umsetzung der genannten Richtlinien (insbesondere auch des Art. 6 Abs. 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie) und sind insofern im Lichte der Richtlinie 2003/6/EG auszulegen, zumal sie mit dieser nahezu wörtlich übereinstimmen (im Fall des § 48a Abs. 1 Z 1 Börsegesetz wird nur an Stelle von 'präzise' das Wort 'genaue', im Fall des § 48d Abs. 1 Börsegesetz wird statt der Worte 'so bald als möglich' in der Marktmissbrauchsrichtlinie das Wort 'unverzüglich' verwendet, und in der Definition des § 48a Abs. 1 Z 1 Börsegesetz wurde am Ende auch die in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/124/EG enthaltene Präzisierung, dass 'ein verständiger Anleger (die Information) wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde', angefügt).
Der Verwaltungsgerichtshof geht mit den oben dargestellten Auffassungen in der Literatur davon aus, dass § 48d Abs. 1 BörseG iVm § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG dahin gehend zu verstehen ist, dass für das Vorliegen einer genauen Information im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a BörseG nicht erforderlich ist, dass die für die Durchführung einer Transaktion erforderlichen Beschlüsse der Organe der beteiligten Gesellschaften schon getroffen sein müssen. Der Verwaltungsgerichtshof geht aber - ebenfalls mit den genannten Autoren und dem wiedergegebenen Urteil des EuGH - auch davon aus, dass es nach dem Gesetz auf eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (mit den vom EuGH dazu getroffenen Klarstellungen) der Durchführung der Transaktion ankommt (vgl. auch in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 24. März 2014, Zl. 2012/17/0118).
Auch wenn somit im Rahmen eines gestreckten Prozesses auch Teilschritte vor dem Abschluss des Prozesses als eine genaue Information im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG in Frage kommen können, stellt eine interne Beschlussfassung wie im Beschwerdefall der Vorstandsbeschluss vom 4. November 2009, die im Ergebnis auf die Durchführung von Prüfungen, ob eine bestimmte Variante tatsächlich gewählt werden soll, hinausläuft, keine derartige genaue Information dar.
Insoferne teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht die im angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung, dass mit dem Beschluss vom 4. November 2009 'unbeschadet der Wahrscheinlichkeit, dass das Ergebnis letztlich zu einem Merging führt' (gemeint offenbar:
'unbeschadet des Umstandes, dass am 4. November 2009 noch keine Gewissheit gegeben war, ob das Projekt tatsächlich zu einem Merger führt' bzw. 'unbeschadet des Umstandes, dass die Wahrscheinlichkeit, ob es zu dem Merger kommen werde, am 4. November 2009 noch nicht genau angegeben werden konnte') bereits eine genaue Information vorgelegen sei. Diese sich aus der sprachlichen Unklarheit ergebende Unwägbarkeit belegt schon, dass nicht von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Sinne des Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG und 2003/124/EG und der Rechtsprechung des EuGH hiezu gesprochen werden konnte.
Sofern die von der belangten Behörde gewählte Formulierung bedeuten sollte, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit für die Frage, ob eine Insider-Information vorgelegen sei, ohne Belang sei, wäre die Auffassung nach dem Vorgesagten von vornherein rechtswidrig.
Aber auch dann, wenn die belangte Behörde nur zum Ausdruck bringen wollte, dass am 4. November 2009 zwar noch keine vollständige Gewissheit über den Abschluss des Mergers geherrscht habe, der Grad der Wahrscheinlichkeit aber immerhin ausreichend gewesen sei, um von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu sprechen, kann ihr nicht gefolgt werden.
Das Ergebnis der Vorstandssitzung vom 4. November 2009 und damit Inhalt des 'Beschlusses vom 4. November 2009' war, 'auf Basis der Ergebnisse Herbst 2008' ein Mergerprojekt zwischen XXXX 'zu starten'. In dem Protokoll über die Sitzung sind schlagwortartig 'nächste Schritte' (wie 'Projektstruktur', 'Argumentarium Sektor', verschiedene Gespräche mit bestimmten Personen (im Verwaltungsstrafverfahren war insbesondere darauf hingewiesen worden, dass als Ergebnis der Klausur Gespräche mit den Eigentümern der XXXX aufgenommen werden sollten), Effekt auf Rating, etc.) genannt. Aus diesen in Aussicht genommenen Schritten ist ersichtlich, dass es noch darum ging, die Durchführbarkeit des angedachten Projekts zu prüfen. Es fehlte zu diesem Zeitpunkt insbesondere auch jegliche Präzisierung, wie die Zusammenführung der Institute erfolgen sollte.
Wie die belangte Behörde selbst festgestellt hat, folgten auf den Beschluss noch eine Reihe von internen Prüfungen und Due-Diligence-Prüfungen sowie Erörterungen, wie sich eine Zusammenführung der Institute auf die von der XXXX nach englischem Recht emittierten Anleihen auswirken würde. Die belangte Behörde hat auch die Bedenken des Zweitbeschwerdeführers in der Sitzung am 4. November 2009 wieder gegeben. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch den Beschluss vom 4. November 2009 bereits die Annahme ('vernünftigerweise' im Sinn des Urteils des EuGH in der Rechtssache Geltl) gerechtfertigt war, dass und in welcher Weise das Projekt auch tatsächlich durchgeführt werde.
In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass auch die beiden im vorliegenden Fall (im Hinblick auf das Aufkommen von Gerüchten über eine bevorstehende Transaktion) schließlich veröffentlichten Ad-hoc-Meldungen vom 22. Februar 2010 noch keine konkreten Angaben über das Ob und das Wie der Transaktion enthalten konnten, sodass es als keinesfalls ausgemacht angesehen werden kann, dass zu diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität bestand.
Dem Umstand, dass ab dem 4. November 2009 keine anderen Projekte außer dem dann verwirklichten Merger verfolgt (geprüft) wurden, kommt entgegen der Auffassung der belangten Behörde demgegenüber keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die Argumentation der belangten Behörde würde bedeuten, dass immer dann, wenn 'nur ein einziges Projekt erwogen wird', der Zeitpunkt für den Eintritt der Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität früher anzunehmen wäre, als in Fällen, in denen verschiedene strategische Optionen erwogen, einzelne aber (naturgemäß) später - nach der erforderlichen Entscheidung, welches Projekt umgesetzt wird - nicht weiter verfolgt werden.
Auch der Hinweis der belangten Behörde auf die vom Zweitbeschwerdeführer in der Klausur am 4. November 2009 geäußerte Befürchtung eines (kurzfristigen) Kursabsturzes ist in Verbindung mit dem tatsächlichen Eintreten eines solchen Kursverfalles nach den Ad-hoc-Meldungen vom 22. Februar 2010 nicht geeignet, die Rechtsauffassung der belangten Behörde zu stützen. Der Beschwerdefall zeigt gerade in dieser Hinsicht, dass Kalss/Zahradnik, BörseGNov 2004: Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität, ecolex 2006, 393 (395), zuzustimmen ist, wenn sie bei einer Annahme einer Publizitätspflicht in einem sehr frühen Stadium interner Vorüberlegungen eine Gefahr für das Unternehmen erblicken. Wie auch der EuGH im Urteil in der Rechtssache C-19/11, Geltl, festgehalten hat (Rn 54), kann aus der Eignung einer Mitteilung, den Kurs spürbar zu beeinflussen, nicht auf die Eintrittswahrscheinlichkeit für das Ereignis, das Gegenstand der Mitteilung wäre, geschlossen werden (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 24. März 2014, Zl. 2012/17/0118). Dass sich in der Praxis die Befürchtungen des Zweitbeschwerdeführers nach den Ad-hoc-Meldungen vom 22. Februar 2010 tatsächlich bewahrheiteten, kann zwar als empirische Bestätigung der von Kalss/Zahradnik, a.a.O., vertretenen These angesehen werden, besagt aber nichts für die Eintrittswahrscheinlichkeit des Ereignisses zum Zeitpunkt 4. November 2009.
Daraus folgt, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung im Vorstand am 4. November 2009 noch keine genaue Information im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a BörseG vorlag."
Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in seiner Entscheidung somit an, dass im Rahmen eines gestreckten Prozesses auch Teilschritte vor dem Abschluss des Prozesses als eine genaue Information im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG in Frage kommen können. Jedoch konkretisiert der Verwaltungsgerichtshof bezogen auf den hier vorliegenden Fall, dass eine interne Beschlussfassung, wie im Beschwerdefall der Vorstandsbeschluss vom 04.11.2009 von einer anderen als der hier haftungspflichtigen Gesellschaft, die im Ergebnis auf die Durchführung von Prüfungen, ob eine bestimmte Variante tatsächlich gewählt werden soll, hinausläuft, keine derartige genaue Information darstellt.
Ergänzend hält er zum Zeitpunkt der dann tatsächlich erfolgten Meldung vom 22.02.2010 im Erkenntnis wie folgt fest:
"In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass auch die beiden im vorliegenden Fall (im Hinblick auf das Aufkommen von Gerüchten über eine bevorstehende Transaktion) schließlich veröffentlichten Ad-hoc-Meldungen vom 22. Februar 2010 noch keine konkreten Angaben über das Ob und das Wie der Transaktion enthalten konnten, sodass es als keinesfalls ausgemacht angesehen werden kann, dass zu diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität bestand."
Da somit - nach der verbindlichen Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes - der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist, die zur Last gelegte Tat im gegenständlichen Fall daher keine Verwaltungsübertretung bildet (vgl. Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht, 5. Auflage, 2009, 489; Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, § 45 Rz 3), ist der Berufung, nunmehr Beschwerde stattzugeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis vollinhaltlich zu beheben und das Verfahren nach § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall VStG einzustellen.
Es ist somit spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zl. 2012/17/0554, 0555 erweist sich in diesem Zusammenhang klar und deutlich.
Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von dieser bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen sind klar und bestimmt, dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.
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