BVwG W217 2008700-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W217.2008700.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Sandra Huber und Petra Sandner als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, vertreten durch Mag. Dr. Ingrid Weber, Rechtsanwältin, Rotenturmstraße 19/1/29A, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle Wien Esteplatz, vom 20.2.2014, GZ: RGS 960/SAB/08111, ABB: 3670798/2014, betreffend den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet

abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 7.2.2013 stellte der Beschwerdeführer, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, dem zuletzt ein Aufenthaltstitel als Student für die Zeit vom 21.6.2006 bis 11.2.2013 erteilt wurde, das Ansuchen auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für Schlüsselkräfte. Unter Punkt A. Art des Antrages wurde das Kästchen

"Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag" angekreuzt. Unter dem Punkt "In Österreich verfügbare eigene Mittel zur Sicherung des Lebensunterhaltes für die Dauer des Aufenthaltes" wurde "Selbstständig" ausgeführt. Weiters wurden zwei Seiten eines Vertriebspartnervertrages, abgeschlossen zwischen XXXX und XXXX und XXXX und XXXX und XXXX und XXXX und XXXX einerseits und XXXX (Vertriebspartner) andererseits, welche unten rechts das Datum 23.03.12 aufweisen, vorgelegt.

Der BF verfügt seit 29.10.2008 über die Gewerbeberechtigung "Vermittlung von Verträgen zur Benutzung von Telekommunikationseinrichtungen zwischen Betreibern derartiger Einrichtungen und jenen Personen, die diese nutzen wollen" am Standort XXXX.

2. Mit Schreiben vom 7.2.2013 bestätigte das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, dass der Beschwerdeführer am selben Tag einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Sonstiges gestellt habe und teilte ihm mit, dass sein Antrag zuständigkeitshalber an das Referat "Erstanträge" in die Dresdner Straße 93, 1200 Wien, weitergeleitet werde.

3. Mit Schreiben vom 2.4.2013 forderte das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, den Beschwerdeführer auf, für die weitere Bearbeitung seines Antrages vom 7.2.2013 Unterlagen betreffend des gesamtwirtschaftlichen Nutzens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich, der über einen reinen betrieblichen Nutzen hinausgehe, nachzureichen.

4. Am 14.5.2013 ersuchte das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, um Erstellung eines Gutachtens für selbständige Schlüsselkräfte im Sinne des § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz.

5. Mit Schreiben vom 29.5.2013 teilte das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, dem Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, mit, dass der Ausübung des Gewerbes "Vermittlung von Telekommunikationseinrichtungen zwischen Betreibern derartiger Einrichtungen und jenen Personen, die diese nutzen wollen" durch den Beschwerdeführer nach Anhörung des Ausländerausschusses des Landesdirektoriums des Arbeitsmarktservice Wien kein gesamtwirtschaftlicher Nutzen im Sinne des § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz zukomme. Das Vorliegen eines solchen könne als gegeben erachtet werden, wenn durch die Verrichtung einer selbständigen Erwerbstätigkeit entweder ein nachhaltiger Transfer von Investitionskapital oder die Schaffung bzw. Sicherung von Arbeitsplätzen erfolge. Mit dem Dienstleistungsangebot des Beschwerdeführers seien kein Kapitaleinsatz im Bundesgebiet sowie die Beschäftigung von Arbeitskräften verbunden. Eine ökonomische Gesamtbedeutung liege aus den aufgezeigten Fakten nicht vor, weshalb der Beschwerdeführer nicht als selbständige Schlüsselkraft gemäß § 24 AuslBG zu qualifizieren sei. Es werde daher ein negatives Gutachten abgegeben.

6. Mit Schreiben vom 2.8.2013 teilte das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, dem Beschwerdeführer im Rahmen der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme mit, dass das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, am 14.5.2013 um Erstattung eines Gutachtens im Sinne des § 24 AuslBG zu der von ihm beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit ersucht worden sei und am 29.5.2013 ein negatives Gutachten erstellt habe; deshalb müsse der Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen werden. Diesbezüglich räumte die Behörde dem Beschwerdeführer eine Stellungnahmefrist von zwei Wochen ein.

7. Mit Schreiben vom 31.10.2013 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass sein Antrag auf Verlängerung/Zweckänderung gelautet habe. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb nunmehr verschiedene Aufenthaltszwecke vorliegend sein sollten. Es werde ersucht, bekanntzugeben, weshalb von der Behörde behauptet werde, dass verschiedene Aufenthaltszwecke vorliegen würden; dies sei nämlich aufgrund des gestellten Antrages ohnehin implizit.

8. Mit Schriftsatz vom 27.11.2013 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass der Antrag "selbständige Schlüsselkraft" zurückgezogen werde und die Aufrechterhaltung des Antrages "sonstige Schlüsselkraft" gewünscht sei.

9. Mit Schreiben vom 24.1.2014 legte der Beschwerdeführer eine Arbeitgebererklärung vor. Darin wurde als Arbeitnehmer "XXXX, geb. XXXX,XXXX" und als Arbeitgeber "XXXXXXXX, XXXX, Firmenbuch XXXX" angegeben. Unter dem Punkt "Beschäftigung" wurde "Kundenberatung" als berufliche Tätigkeit angegeben und ausgeführt, dass es sich um die Vermittlung von Verträgen zur Benutzung von Telekommunikationseinrichtungen zwischen Betreibern derartiger Einrichtungen und jenen Personen, die dies nutzen wollten, handle. Hinsichtlich des Beschäftigtenstandes wurde angegeben, dass der Arbeitgeber 0 Arbeiter und 0 Angestellte beschäftige. Die Vermittlung von Ersatzkräften sei nicht erwünscht, da der Beschwerdeführer schon beschäftigt sei.

10. Am 4.2.2014 ersuchte das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, um schriftliche Mitteilung über das Vorliegen der für die Erteilung des Aufenthaltstitels gemäß § 41 NAG maßgeblichen Kriterien im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG.

11. Mit Schreiben vom 7.2.2014 leitete das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, die verfahrensgegenständlichen Unterlagen mit dem Ersuchen um weitere Veranlassung bzw. um direkte Erledigung an das Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle Wien Hauffgasse, weiter.

12. Am 19.2.2014 gab der Regionalbeirat eine Stellungnahme dahingehend ab, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte negativ beurteilt werden müsse, da die Person des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers ident seien, weshalb keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege.

13. Mit Bescheid vom 20.2.2014, GZ: RGS 960/SAB/08111, ABB:

3670798/2014, zugestellt am 12.3.2014, wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 12b Z 1 iVm § 2 Abs. 2 AuslBG ab und begründete dies damit, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die als sonstige Schlüsselkraft zu beschäftigende Person (Arbeitnehmer) und der Arbeitgeber ident seien. Es liege keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vor.

14. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9.4.2014 fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und begründete diese wie folgt:

Wie bereits ausgeführt, habe er diese Tätigkeit seit Jahren auf Werkvertragsbasis durchgeführt, weshalb die Tatsache, dass er selbst eine Arbeitgebererklärung abgegeben habe, nachvollziehbar sei. Wie aus dem gesamten Akteninhalt und der Antragstellung sowie aus den vorgelegten Urkunden und Unterlagen hervorgehe, würden stets Honorarnoten gelegt, die sodann beglichen würden. Der Beschwerdeführer übe seit Jahren die Tätigkeit als Kundenberater für die XXXXaus. Er sei diesbezüglich in einer selbständigen Tätigkeit. Die Einkommenssituation sei in der Form, dass der Beschwerdeführer nachweislich die Honorare bezahlt erhalte und außerdem über einen Gewerbeschein zur Ausübung dieser Tätigkeit verfüge. Zusätzlich würden Einkommenssteuererklärungen, wie bereits vorgelegt, abgegeben und für die entsprechenden Honorare Abgaben abgeführt. Die Tätigkeit sei einem Arbeitnehmerverhältnis grundsätzlich ähnlich, da er ständig für die XXXX tätig sei, dies jedoch als selbständiger Mitarbeiter.

15. Mit Schreiben vom 12.6.2014 gab das Arbeitsmarktservice Wien eine Stellungnahme dahingehend ab, dass die als sonstige Schlüsselkraft zu beschäftigende Person und der Arbeitgeber ident seien, keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege und der Antrag des Beschwerdeführers daher negativ zu beurteilen sei.

16. Am 13.6.2014 wurde die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die "XXXX XXXX" ist nicht im Firmenbuch eingetragen.

Der Beschwerdeführer, geboren am XXXX, hat am 7.2.2013 den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Beschäftigung als Schlüsselkraft bei seinem eigenen nicht protokollierten Einzelunternehmen - "XXXX XXXX" - gestellt.

2. Beweiswürdigung:

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakt sowie durch Einsicht in das Firmenbuch Beweis erhoben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Anwendung der §§ 17 ff. VwGVG über diese Beschwerde zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt A)

Gesetzliche Bestimmungen:

Gemäß § 7 BVwGG (Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes) bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. ..

Ist ... die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der

Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen. ....

§ 20f Abs. 2 AuslBG bestimmt: Über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice entscheidet das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs.3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr.189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs.1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) (...)

d) (...)

e) (...)

Den Arbeitgebern sind gemäß § 2 Abs. 3 AuslBG gleichzuhalten

a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs. 2 lit. b) der Vertragspartner,

b) (...)

c) (...)

d) (...)

Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. (...)

Rechtliche Beurteilung:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass verfahrensgegenständlich der Antrag vom 7.2.2013 ist.

Aus § 12b Z 1 AuslBG iVm §§ 2 Abs. 2 und Abs. 4 leg.cit. folgt, dass Ausländer, die auf Grund ihrer Qualifikation eine Beschäftigung als Schlüsselkraft in einem Arbeitsverhältnis bzw. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis in einem Unternehmen einnehmen sollen, bei Vorliegen eines konkreten Jobangebotes eine Rot-Weiß-Rot-Karte beantragen können, wenn sämtliche sonstige Voraussetzungen erfüllt sind.

Voraussetzung für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte an den Beschwerdeführer wäre somit zunächst eine von ihm beabsichtigte Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis bzw. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 leg.cit. vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Ziel dieser Regelung ist, Umgehungsgeschäfte zu verhindern (vgl. Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare125, Hermann Deutsch, Ingrid Nowotny, Reinhard Seitz, ÖGB Verlag, Wien, 2014, Rz 62).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25.5.2005, Zahl 2004/09/0030, festgehalten hat, haben die Behörden - und somit auch das Bundesverwaltungsgericht - die Entscheidung über einen gestellten Antrag grundsätzlich auf Grund seines Inhaltes zu beurteilen.

Aus dem Antrag des Beschwerdeführers vom 7.2.2013 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in Verbindung mit der im Rahmen des Verfahrens vorgelegten Arbeitgebererklärung geht hervor, dass der Beschwerdeführer eine Beschäftigung beim Arbeitgeber "XXXX XXXX, XXXX", beabsichtigt. Wie weiter aus der genannten Erklärung ersichtlich ist, verfügt der genannte Arbeitgeber über keine (weiteren) Beschäftigten und ist eine Vermittlung von Ersatzkräften nicht erwünscht, da der Beschwerdeführer bereits beschäftigt ist.

Bei der "XXXX XXXX" handelt es sich um ein nicht im Firmenbuch eingetragenes Einzelunternehmen, bei dem der Gewerbeschein auf eine natürliche Person - XXXX - ausgestellt ist.

Bei dem Beschwerdeführer handelt es sich - wie aus den übereinstimmenden Angaben hinsichtlich Namen und Adresse eindeutig erkennbar ist bzw. wie vom Beschwerdeführer in der Beschwerde selbst angeführt wird ("...hat der Arbeitnehmer seit Jahren diese Tätigkeit auf Werkvertragsbasis durchgeführt, daher ist die Tatsache, dass er selbst eine Arbeitgebererklärung abgegeben hat nachvollziehbar") neben dem (vermeintlichen) Arbeitnehmer zugleich um die Person des für die beabsichtigte Beschäftigung genannten Arbeitgebers. Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer eine Beschäftigung in seinem eigenen Unternehmen beabsichtigt, dessen einziger Beschäftigter er wäre; somit würde er zugleich die Funktion des unselbständig Erwerbstätigen und des Selbständigen ausüben.

Wie sich aus den dem Akt beiliegenden Versicherungszeiten des Beschwerdeführers ergibt, ist er seit dem 1.10.2008 als Selbständiger in der GSV versichert.

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 28.2.2012, 2009/09/0128; VwGH vom 25.03.2010, 2009/09/0310; VwGH vom 16.09.2010, Zl. 2010/09/0069; VwGH vom 10.12.2009, Zl.2009/09/0102) ist für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG entscheidend, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung in und die Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert. Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht (Ausschluss einer Vertretung), die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber. In diesem Verhältnis ist Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (VwGH vom 24.03.2011, Zl. 2010/09/0203).

Eine persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne der genannten Judikatur ist in der verfahrensgegenständlichen Konstellation bereits deshalb ausgeschlossen, weil eine solche bereits nach den Grundsätzen der Logik - in einer Person vereint - denkunmöglich ist. Es kommt somit weder eine Weisungsunterworfenheit noch eine Kontrolle durch den Dienstgeber in Betracht, weshalb das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a jedenfalls verneint werden muss.

Insoweit der Beschwerdeführer die Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis behauptet, ist dem wie folgt zu entgegnen:

Nach den grundsätzlichen Ausführungen der zur Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153; VwGH vom 12.2.1986, Zl. 84/11/0234; VwGH vom 2.9.1993, Zl. 92/09/0322; VwGH vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085; VwGH vom 16.12.1997, Zl. 96/09/0328; VwGH vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0185; VwGH vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011) ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen", die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der "organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit". In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen" so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert von einander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des "beweglichen Systems", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann.

Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Solche typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers; 2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit; 3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung; 4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, "stille" Autorität); 5. die Berichterstattungspflicht; 6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers; 7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer; 8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot); 9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt (VwGH vom 06.03.2008, Zl. 2007/09/0233; VwGH vom 22.02.2006, Zl. 2005/09/0012)

Wie sich aus der genannten Judikatur ergibt, ist zur Qualifizierung einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG eine Tätigkeit Voraussetzung, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet. Im gegenständlichen Fall ist jedoch bereits diese (Grund)Voraussetzung nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer nicht im Auftrag und für Rechnung eines anderen, sondern im Auftrag und für Rechnung seines eigenen Unternehmens leistet bzw. leisten würde. Daher war auf die weiteren - für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erforderlichen - Kriterien nicht einzugehen.

Diese für das Vorliegen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses notwendige Voraussetzung ergibt sich auch aus der Bestimmung des § 2 Abs. 3 lit. a AuslBG, wonach in den Fällen eines solchen arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (Abs. 2 lit. b) der "Vertragspartner" den Arbeitgebern gleichzuhalten ist. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass ein solches Beschäftigungsverhältnis zwei Personen voraussetzt, da niemand mit sich selbst kontrahieren kann.

Auch das im Rahmen der Beschwerde erstattete Vorbringen des Beschwerdeführers dahingehend, dass er diese Tätigkeit seit Jahren auf Werkvertragsbasis durchgeführt habe und daher die Tatsache, dass er selbst eine Arbeitgebererklärung abgegeben habe, nachvollziehbar sei, ist nicht geeignet, das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG aufzuzeigen. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 16.12.1997, Zl. 96/09/0328) auch ein Werkvertragsverhältnis sein kann. Dies ändert im vorliegenden Fall jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer - als vermeintlicher Arbeitnehmer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - im Verfahren zur Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte zugleich als Arbeitgeber seiner eigenen - beabsichtigten - Beschäftigung - auftritt.

Insofern sich der Beschwerdeführer nun in seiner Beschwerde vom 9.4.2014 auf eine Tätigkeit für die "XXXX" beruft, ist darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich des im Antrag vom 7.2.2013 genannten Arbeitgebers - nämlich des als nichtprotokollierten Einzelunternehmens "XXXX XXXX" - und des nun bezeichneten Arbeitgebers - "XXXX" - keine Identität des Arbeitgebers vorliegt. Für dieses Beschäftigungsverhältnis bei der "XXXX" wäre daher ein neuer Antrag gemäß § 12b Z 1 AuslBG zu stellen.

Der Sachverhalt war iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen. Der EGMR sieht den Entfall der nach dieser Bestimmung grundsätzlich gebotenen öffentlichen Verhandlung dann als zulässig an, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl. etwa die Urteile des EGMR in den Fällen Jussila gegen Finnland, 23. November 2006, Nr. 73053/01; Bösch gegen Österreich, 3. Mai 2007, Nr. 17912/05; Hofbauer gegen Österreich 2, 10. Mai 2007, Nr. 7401/04). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände etwa dann angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang aber auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH vom 20.2.2014, Zl. 2013/09/0166).

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die vom VwGH genannte Judikatur unter 3.); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.