BVwG L504 2009438-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L504.2009438.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel über den Einspruch von XXXX, vertreten XXXX, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, vom 05.11.2013, XXXX beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG an die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als GKK) hat mit Bescheid vom 05.11.2013 gegenüber der Staune GmbH Folgendes ausgesprochen:

Spruch:

Sie sind als Dienstgeber verpflichtet einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 2.800,00 zu entrichten.

Der Betrag ist innerhalb von 15 Tagen nach Zustellung dieses Bescheides an die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse einzuzahlen.

Rechtsgrundlagen: §§ 33, 35, 113 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG

Begründung

Sachverhalt:

Bei einer Überprüfung durch ein Organ der Abgabenbehörde des Bundes wurde am 30.3.2013 festgestell, dass folgende DienstnehmerInnen bei Ihnen beschäftig sind, ohne bei unserer Kasse gemeldet zu sein:

Name VSNR

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Rechtliche Beurteilung:

§ 33 ASVG

[....]

§ 113 ASVG

[....]

§ 35 ASVG

[...]

Sie sind Dienstgeber, weil der Betrieb auf Ihre Rechnung geführt wird.

Rechtsmittelbelehrung

[...]

Dagegen hat die bP innerhalb offener Frist durch ihren Vertreter nachfolgenden Einspruch erhoben:

[...]

"Begründung:

Die Einspruchswerberin ist Konzertveranstalterin und führt (unter anderem) jährlich zweimal das .,XXXX" sowie das .,XXXX" auf dem XXXXgelände in XXXX durch. Bei dem am 30.03.2013 durchgeführten XXXX mit mehreren tausend Besuchern wurden von der Einspruchswerberin 43 Mitarbeiter bei dieser Veranstaltung (bzw. mehr als 90 Mitarbeiter an diesem Wochenende) beschäftigt und im Wege der Elda-Online-Erfassung vor Beginn der Beschäftigungsverhältnisse durch Mindestangaben-Anmeldung angemeldet. Die vollständige Anmeldung der beschäftigten Mitarbeiter sowie die Abrechnung der Bezüge erfolgten durch den steuerlichen Vertreter innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Frist nach Ablauf des Monats.

Bei den bisher durchgeführten Veranstaltungen fanden seit nunmehr zwei Jahren wiederholt (bzw. sogar regelmäßig) Erhebungen der Finanzpolizei statt. Die vertretungsbefugten Organe der Einspruchswerberin sowie deren steuerlicher Vertreter haben nach sämtlichen bisherigen Erhebungsmaßnahmen der Finanzpolizei mit dieser telefonisch sowie durch persönliche Vorsprachen Kontakt gesucht und um Auskunft über allfällig festgestellte Mängel oder Schwachstellen betreffend die Aufzeichnungspflichten und das Meldewesen nachgefragt. Die Organe der Finanzpolizei haben bisher keinerlei Auskünfte über gemachte Feststellungen geäußert und die Einspruchswerberin an das zuständige Finanzamt bzw. die OÖ. GKK verwiesen.

Der Beitragszuschlag gem. § 113 ASVG in Höhe von EUR 2.800 wurde nunmehr vorgeschrieben, weil nach Ansicht der Behörde am 30.03.2013 durch ein Organ der Abgabenbehörde des Bundes festgestellt worden sei, dass folgende Dienstnehmer/innen bei der Einspruchswerberin beschäftigt gewesen seien, ohne bei der Einspruchsbehörde gemeldet gewesen zu sein:

Dieser Sachverhaltsannahme der Behörde ist entgegenzuhalten, dass die Dienstnehmer XXXX und XXXX pflichtgemäß am 29.03. bzw. 30.03.2013 über das online.elda.portal der OÖ.GKK im Rahmen einer Mindestangaben-Anmeldung gemeldet wurden. Die Meldungen am 29.03. bzw. 30.03.2013 erfolgten gleichzeitig mit der Anmeldung von weiteren rd. 40 Dienstnehmer/innen der Einspruchswerberin für diese Veranstaltung und insgesamt mehr als 90 Dienstnehmer an diesem Wochenende, sodass nicht davon auszugehen ist, dass die drei namentlich angeführten Dienstnehmer bei der OÖ. GKK nicht eingelangt sein könnten.

Im Falle des Dienstnehmers XXXX kann als möglicher Grund für das Nichtaufscheinen in der Meldedatei der GKK die irrtümlicherweise falsch angegebene SV-Nummer angeführt werden, die entsprechende Elda-Online­ Erfassung wird beigeschlossen. Dabei handelt es sich bei mehr als 40 Anmeldungen aber um einen minderen Grad eines Versehens, das keinesfalls ein Meldevergehen darstellen kann.

Für die Dienstnehmer XXXX ist eine Nachweisführung der Elda Online Erfassung nach mehr als sieben Monaten (!) mangels Aufbewahrung der Mindestangaben-Anmeldung nicht mehr möglich, nachdem zwischenzeitig auch die vollständige Anmeldung nach Ablauf des Monats durch den steuerlichen Vertreter vorgenommen wurde. Wenn die Behörde behauptet, dass die Dienstnehmer XXXX nicht in der Meldedatenbank der Mindestangaben­ Anmeldung am 29.03. bzw. 30.03.2013 aufscheinen, wird diese aufgefordert, ein Protokoll der an diesem Tag bei der Behörde eingelangten Anmeldungen zur Verfügung zu stellen, um allfällige Abweichungen (ev. fehlerhafte Namensschreibungen, ev. Eingabefehler bei der SV-Nummer etc.) feststellen bzw. aufklären zu können.

Im Zusammenhang mit der Annahme einer Beschäftigung des Herrn XXXX wird mitgeteilt, dass dieser weder zum angegebenen Zeitpunkt bzw. überhaupt zur Einspruchswerberin in einem Dienstverhältnis gestanden ist. Wenn dieser am 30.03.2013 durch ein Organ der Abgabenbehörde des Bundes (Finanzpolizei) am Veranstaltungsort angetroffen wurde, so ist dies damit begründet, dass er als (ehrenamtlicher) Helfer des XXXXtätig war, weil dieser Verein an diesem Tag bei dieser Veranstaltung auf eigene Rechnung zwei Bars betrieben hat. XXXX stand jedoch - wie bereits ausgeführt - in keinem Beschäftigungsverhältnis zur Einspruchswerberin, sodass sich eine diesbezügliche Meldepflicht erübrigt

Der einspruchsgegenständliche Bescheid beruht demnach auf einer Reihe von (wohl \

falschen) Annahmen der Behörde, die den Sachverhalt offensichtlich gar nicht bzw. nur unvollständig ermittelt hat. Der einspruchsgegenständliche Bescheid wurde von der Behörde erteilt, ohne der Einspruchswerberin eine Möglichkeit zu geben, zur Aufklärung des Sachverhaltes beizutragen bzw. das Recht auf Parteiengehör v o r Bescheiderteilung gewahrt zu haben.

Festzuhalten ist weiters, dass die Bescheiderteilung vom 5.11.2013 mit mehr als siebenmonatiger Verzögerung zur stattgefundenen Überprüfung am 30.03.2013 erfolgt ist. Der Einspruchswerberin wird damit eine Stellungnahme zu Sachverhalten zugemutet, die bereits länger als ein halbes Jahr zurückliegen. ln diesem Zeitraum hat die Einspruchswerberin ein Reihe weiterer Veranstaltungen durchgeführt und die Meldungen von mehreren hundert tageweise beschäftigten Mitarbeitern vorgenommen, sodass eine Stellungnahme zu den am 30.03.2013 stattgefundenen Sachverhalten zusätzlich erschwert möglich ist. Die Behörde wäre vielmehr verpflichtet gewesen, bereits Anfang April mit der Einspruchswerberin in Kontakt zu treten um allfällige Meldedifferenzen abzuklären und bei tatsächlicher Feststellung eines Meldevergehens, unter Wahrung des Parteiengehörs, einen Bescheid zu erteilen (VwGH 12.9.2012, Zl. 2010/08/0133, 0237).

Bezeichnend für das - im Sinne einer Vorverurteilung - unrechtmäßige Vorgehen der Behörde ist auch die im Briefkopf des Bescheides angeführte E-Mail-Adresse "schwarzarbeit@ooegkk.at", deren suggestive Unterstellung von der Einspruchswerberin auf das Entschiedenste zurückgewiesen wird.

ln diesem Zusammenhang ist weiter auszuführen, dass mittlerweile gegenüber der Einspruchswerberin weitere wiederkehrende (bzw. bereits regelmäßige) Einsätze der Finanzpolizei (zuletzt am 26.10.2013 mit einen Aufgebot von 14 Einsatzkräften über einen Zeitraum von 14 Stunden, nämlich von 19:30 abends bis 09:30 vormittags des nächsten Tages !111) stattgefunden haben. Auch nach diesem Großeinsatz wurde vom steuerlichen Vertreter unverzüglich der Kontakt mit der Einsatzleitung gesucht, aber wiederum keine Auskunft über konkrete Mängel bei erforderlichen Meldungen oder Aufzeichnungspflichten gewährt. Mittlerweile wurde hingegen in Erfahrung gebracht, dass hinter dem Rücken der Einspruchswerberin weitere Ermittlungen der Finanzstrafbehörde wegen organisierter Schwarzarbeit bei mehr als 40 Mitgliedern des Sportvereins XXXX durchgeführt werden.

Möglicherweise ist die Einspruchswerberin auch nach diesem Großeinsatz wiederum mit einer Verzögerung von mehr als einem halben Jahr nachfolgenden, ansatzlosen Bescheiderteilung konfrontiert. ln Ansehung der ab 1.1.2014 in Kraft tretenden Bundesverwaltungsgerichtsbarkeit wird es der Einspruchsbehörde allerdings nicht gelingen, die Erfüllung der amtswegigen Ermittlungspflicht auch künftig auf die Bundesverwaltungsgerichte zu verlagern.

ln dieses Gesamtbild passt auch die mittlerweile von der Einspruchsbehörde durchgeführte Abbuchung des zu Unrecht vorgeschriebenen Beitragszuschlages vom Bankkonto der Einspruchswerberin, noch bevor der einspruchsgegenständliche Bescheid in Rechtskraft getreten ist bzw. noch vor Ablauf der Einspruchsfrist. Diese Vorgangsweise im Sinne einer Beschlagnahme entspricht ebenfalls nicht der Vorstellung eines modernen und fairen Abgaben- bzw. Beitragsverfahrens und wird die Einspruchsbehörde aufgefordert, diese Abbuchung unverzüglich zurückzunehmen."

Auf Grund dieses Einspruches erließ die GKK mit Bescheid vom 26.11.2013 folgende Einspruchsvorentscheidung:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

dem am 25.11.2013 gegen den Kassenbescheid vom 5.11.2013 eingebrachten Einspruch geben wir im Rahmen der Einspruchsvorentscheidung teilweise Folge.

Sie sind daher verpflichtet, den nach § 113 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG vorgeschriebenen Beitragszuschlag in Höhe von Eur 2.800,00 nur in Höhe von EUR 2.300,00 zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 412 Abs 2 ASVG

Begründung

Die angeführten, besonderen Umstände Ihres Einspruches sind nachvollziehbar und rechtfertigen die Herabsetzung des Beitragszuschlages auf EUR 2.300,00

Rechtsmittelbelehrung

[...]"

Mit Schriftsatz vom 10.12.2013 hat die vertretene bP einen Vorlageantrag gestellt.

Begründet wurde dieser im Wesentlichen damit, dass aus der Einspruchsvorentscheidung der GKK nicht nachvollziehbar sei für welche Dienstnehmer der Beitragszuschlag nun vermindert bzw. für welche Dienstnehmer aufrecht geblieben sei. Die Behörde habe zwischenzeitig auf Anforderung des steuerlichen Vertreters die Protokolle der erhaltenen Meldungen für die Dienstnehmer XXXX übermittelt, deren Anmeldung am 30.3.2013 um 21.40 Uhr bzw. 21.52 Uhr erfolgt sei.

Die Behörde habe sich neuerlich rechtswidrig nicht damit auseinandergesetzt zu welchem Zeitpunkt diese Dienstnehmer ihren Dienst bei der XXXXam 30.3.2013 begonnen hätten. Weiters führe die Behörde nicht aus, aus welchen Gründen für den freiwilligen Helfer des Sportvereines XXXX eine Anmeldung erforderlich gewesen wäre bzw. ein Beitragszuschlag aufrecht bleiben sollte.

Die Behörde habe durch die Erlassung der Einspruchsvorentscheidung ohne nähere Ermittlungen neuerlich das Recht auf Parteiengehör sowie ihre amtswegige Ermittlungspflicht verletzt, wodurch die erlassene Einspruchsvorentscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behaftet sei.

Mit Schriftsatz vom 2.7.2014 legte die GKK dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakte samt Stellungnahme vor. Die fünfseitige Stellungnahme war im Wesentlichen in Sachverhalt, Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung gegliedert.

Resümierend stellt die GKK in Abänderung ihres ursprünglich festgestellten Sachverhaltes den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge den Kassenbescheid vom 5.11.2103 im Sinne der Einspruchsvorentscheidung abändern und - nunmehr in Abänderung des Erstbescheides - einen Beitragszuschlag von EUR 2.300,00 aufgrund der Verletzung der Meldebestimmungen bezüglich XXXX verhängen."

Dem Antrag der Einspruchswerberin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei faktisch entsprochen worden. Die OÖGKK habe bislang weder Mahnungen versendet noch exekutive Schritte eingeleitet. Die Entscheidung des BVwG werde abgewartet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorgelegten

Verwaltungsaktes:

1. Feststellungen:

Die GKK hat im angefochtenen Bescheid die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen und sind ergänzende Ermittlungsschritte erforderlich.

2. Beweiswürdigung:

Der für die gegenständliche Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichtes relevante Sachverhalt ergibt sich aus der vorliegenden Aktenlage zweifelsfrei.

3. Rechtliche Beurteilung:

a) Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 1 u. Abs 2 iVm § 410 Abs 1 Z 5 ASVG entscheidet über die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 ASVG das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Zudem erging auch kein Antrag einer Partei auf Entscheidung durch einen Senat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Zurückverweisung

§ 28 VwGVG

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

(6) [....]

(7) [....]

(8) [....]

§ 58 AVG

(1) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten.

(2) Bescheide sind zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.

(3) Im Übrigen gilt auch für Bescheide § 18 Abs. 4.

§ 60 AVG

In der Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

§ 45 AVG

(1) Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

(2) Im übrigen hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

(3) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

§ 113 ASVG

(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

[...]

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Im gegenständlichen Fall ergibt sich daraus Folgendes:

Einleitend ist anzuführen, dass es das Bundesverwaltungsgericht nicht verkennt, dass die GKK bis 31.12.2013 das AVG nur in Teilbereichen anzuwenden hatte, jedoch fand gem. § 357 ASVG jedenfalls auch § 60 AVG Anwendung und war damit nicht davon befreit "die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen". Überdies hatte der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus eine weitgehende Erstreckung aller bedeutenden Anordnungen des AVG für das ASVG praktiziert, wobei deren Vertiefungsgrad je nach Einzelfall variierte. Als solcher zentraler Verfahrensgrundsatz galt jedenfalls das Recht auf Wahrung des Parteiengehörs.

Die Verwaltung der Sozialversicherung wurde bislang als "typisierte Verwaltung" gesehen, deren rechtliche Verfahrensgestaltung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität auf komplizierte und zeitraubende, weil einzelfallbezogene Verfahrensweisen zugunsten einer Durchschnittsbetrachtung verzichtet. Die Betroffenen wurden zur Wahrung ihrer Interessen weitgehend auf das Rechtsmittelverfahren verwiesen. Nach der seit 1.1.2014 grds. gegebenen Vollanwendung des AVG kann für die Verfahren in Verwaltungssachen die Einstufung als typisierend wohl nicht mehr in der bisherigen Form aufrecht gehalten werden

(vgl. Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 5. Auflage 2014, Rz 5ff zu §360b).

Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erste Linie eine Kontrollinstanz. Das Verwaltungsgericht hat gem. § 28 Abs 2 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Es kann dem VwGVG sowie den einschlägigen Übergangsvorschriften nicht entnommen werden, dass in jenen anhängigen Übergangsfällen, in denen die Gebietskrankenkasse ihre Bescheide unter Teilanwendung der Bestimmungen des AVG erlassen hat, das Bundesverwaltungsgericht, in Abweichung von § 28 VwGVG, hier generell jene Instanz sein sollte die erstmals den maßgeblichen Sachverhalt, insbesondere unter Wahrung der Parteienrechte, ermittelt bzw. feststellt und in einer den Anforderungen des § 60 AVG und damit der Rechtsverfolgung der Partei zugänglichen Form nachvollziehbar darstellt.

Als Konsequenz dessen findet § 28 VwGVG somit auch auf diese Verfahren Anwendung und sind dessen Kriterien für diese Entscheidung ausschlaggebend.

Die bP stellte mit Schriftsatz vom 10.12.2013 einen Vorlageantrag. Gemäß § 412 Abs 3 ASVG in der anzuwendenden Fassung BGBl I 1996/411 trat die Einspruchsvorentscheidung Kraft gesetzlicher Anordnung außer Kraft und hat das Bundesverwaltungsgericht nun den Bescheid vom 5.11.2013 gem. § 27 VwGVG zu überprüfen.

Tatbestandsvoraussetzung und für die rechtskonforme Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113/1/1 iVm Abs 2 ASVG ist es jedenfalls, dass die bP im gegenständlichen Fall für die angeführten Personen verpflichtet war die Anmeldung zur Pflichtversicherung vorzunehmen.

Gem. § 33 ASVG haben Dienstgeber "ihre Dienstnehmer" nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden (vgl. Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Manz, RZ 1 zu § 33).

Dass die Meldepflicht bzw. eine Meldepflichtverletzung der bP in Bezug auf oa. Personen schon auf Grund der Aktenlage der Finanzpolizei unstreitig gewesen wäre, konnte die GKK nicht vertretbar annehmen.

Die GKK hat sich in ihrem Bescheid mit diesem wesentlichen Punkt in keiner Form auseinandergesetzt. Sie hat darin nicht dargelegt von welchem konkreten Sachverhalt sie ausgeht und welche beweiswürdigenden Überlegungen sie dazu leiten, dass die bP Dienstgeber der genannten Personen war bzw. eine Meldepflichtverletzung vorliegt. Auch aus der Stellungnahme GKK ergibt sich, dass sie im angefochtenen Bescheid nicht den maßgeblichen Sachverhalt feststellte zumal sich daraus eine Änderung des Personenkreises ergibt.

Anzumerken ist in Bezug auf XXXX und zum von der GKK zitierten Anspruchslohnprinzip wonach die Feststellung des Landesverwaltungsgerichtes im Verwaltungsstrafverfahren de jure unbeachtlich sei, wenn das Gericht "unstreitig" feststellt, dass dieser für den Verein "freiwillig und unentgeltlich aufgrund seiner Zugehörigkeit zum Fußballverein XXXX durchführte", auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (nachfolgend exemplarisch dargestellt) zum "Gefälligkeitsdienst" bzw. "Freundschaftsdienst" hinzuweisen:

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. zu all dem das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165, mwN).

(VwGH 24.04.2014, 2012/08/0177)

Die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit bei einem Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich möglich und zulässig (Hinweis E 25.9.1990, 89/08/0334) und entspringt in der Regel Motiven, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen. Solche Motive können in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Fall der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (VwGH 27.04.1993, 93/08/0007).

Auf Grund der Bestimmung des § 1152 ABGB ist ein Dienstverhältnis zwar im Zweifel entgeltlich, eine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit kann aber ausdrücklich oder schlüssig erfolgen, sofern nur in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise Unentgeltlichkeit gewollt ist. Wurde zulässigerweise Unentgeltlichkeit vereinbart, dann könnte eine Verpflichtung zur Entgeltleistung auch nicht durch Kollektivvertrag begründet werden (VwGH 14.02.2013, 2011/08/0212).

Unentgeltlichkeit der Verwendung ist nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165, mwN). Eine derartige sachliche Rechtfertigung könnte in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Falle der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, Zl. 2004/09/0217, mwN). Es ist Sache der Partei, hiezu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165, mwN) (VwGH 14.03.2013, 2010/08/0229)

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (VwGH 15.05.2013, 2011/08/0123).

Geht die GKK hier von einem Dienstverhältnis/Dienstgebereigenschaft bzw. einer Meldepflichtverletzung der bP aus, so bedarf es aber im Sinne der oa. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere einer entsprechenden Auseinandersetzung mit den niederschriftlichen Angaben wonach dieser wie auch andere Vereinsmitglieder für diesen Verein ehrenamtlich und unentgeltlich mitgeholfen haben sollen und erforderlichenfalls ergänzender (zeugenschaftlicher) Einvernahmen.

Wenn bestritten wird, dass es sich um Dienstnehmer der bP handelt, wodurch sie gegebenenfalls gem. § 33 Abs. 1 ASVG verpflichtet gewesen wäre diese vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung anzumelden, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand zu klären und dies in der Begründung unter Eingehen auf die Einwendungen gegen das Bestehen einer Dienstgebereigenschaft nachvollziehbar darzustellen. Es handelt sich hierbei um eine Frage die von der GKK als zuständige Behörde für dieses Verfahren in diesem Bescheid selbst zu klären gewesen wäre, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass diesbezüglich von der GKK ein eigenes Verfahren anhängig gemacht wurde (vgl § 38 AVG).

Die GKK macht in der Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht ausführlichere Feststellungen zum Sachverhalt, legt erstmals beweiswürdigende Überlegungen und eine umfassendere rechtliche Beurteilung als im angefochtenen Bescheid dar.

Sie versucht damit - außerhalb des angefochtenen Bescheides - eine notwendige Begründung nachzuholen, von der die bP jedoch keine Kenntnis hat und sich bislang - etwa auch zum darin festgestellten Sachverhalt und der beweiswürdigenden Überlegungen - mangels Wahrung des Parteiengehörs nicht äußern konnte.

Dem Telos des § 60 AVG entsprechend muss zum Einen die Begründung eines Bescheides so gestaltet sein, dass der Bescheidadressat über die für die Entscheidung der Behörde maßgebenden Erwägungen ausreichend und nachvollziehbar informiert wird, sodass er in der Lage ist, sie eventuell zu entkräften und Gegenargumente vorzubringen, und andererseits eine nachprüfende Kontrolle ermöglichen. Der VfGH hat mehrfach betont, dass die Begründung des Bescheides aus diesem selbst hervorgehen muss und auch nicht dadurch beseitigt werden kann, dass die "Motivation" der Behörde aus den Verwaltungsakten erhellt werden kann. Ein Mangel in der Bescheidbegründung kann auch nicht durch - selbst umfangreiche - Ausführungen (einen Nachtrag) in der Gegenschrift [hier in der Beschwerdevorlage] behoben werden; diese Rechtsansicht lässt sich damit begründen, dass es der Partei mangels Kenntnis der Gründe bei Erhebung der Beschwerde unmöglich war, dazu Stellung zu nehmen.(vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 14 zu §60 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs muss die Begründung eines Bescheids erkennen lassen, welchen Sachverhalt die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (vgl. dazu etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, zu § 60 AVG unter E 19 angeführten hg. Erkenntnisse). Zu einer lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhalts, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0115).

Die Beweiswürdigung darf erst nach Aufnahme aller Beweise erfolgen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 19 zu § 45 mwN), wozu auch die Stellungnahme der Partei im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs gehört. Die Stellungnahme der bP vor Erlassung des Bescheides der GKK ist ein wesentlicher Teil des maßgeblichen Sachverhaltes, die aber hier fehlt.

Im weiteren Verfahren ist es der beschwerdeführenden Partei von der GKK im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs auch zu ermöglichen vom Ergebnis bisheriger Beweisaufnahme - auch solche die durch Ermittlungen anderer Behörden stammen und auf die sich die GKK zu stützen beabsichtigt - Kenntnis zu nehmen, dazu Stellung zu beziehen und hat schon im Bescheid auf allfällige substantiierte Einwendungen sachgerecht einzugehen. Die Begründung einer behördlichen Entscheidung, die den Erfordernissen des § 60 AVG zu entsprechen hat, gehört in den Bescheid und nicht erst in eine Stellungnahme, zB. anlässlich einer Aktenvorlage beim Verwaltungsgericht von der die bP keine Kenntnis hat.

Der Entscheidung der GKK dürfen nur jene Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Partei in diesem Verfahren auch im Rahmen des Parteiengehörs äußern konnte (Hengstschläger/Leeb, AVG, Manz Kommentar, Rz 30 zu § 45 mwN). Ohne diesen Verfahrensschritt, also die Einholung und Berücksichtigung einer allfälligen Stellungnahme, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kasse den maßgeblichen Sachverhalt feststellte.

Als Prozessgrundrecht soll dieses Mitwirkungsrecht sicherstellen, dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrages der Partei haben. Ohne Gewährung von Parteiengehör kann nach VwSlg 206A/147 nicht von einem Ermittlungsverfahren iSd AVG gesprochen werden.

Wo widersprechende Beweisergebnisse vorliegen und dabei der Glaubwürdigkeit von Personen für die Beweiswürdigung besondere Bedeutung zukommt, ist es im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit grundsätzlich erforderlich, diese Personen förmlich als Zeugen niederschriftlich zu vernehmen ([vgl VwGH 12. September 2012, Zl 2009/08/0139, uva] VwGH 15.05.2013, 2011/08/0226). Beachtlich ist jedoch, dass von einem Zeugen iSd AVG nur bei einem Menschen gesprochen werden kann, der nicht iSd § 8 AVG am Verfahren beteiligt ist (Hengstschläger/Leeb, AVG, Manz Kommentar, Rz 2 zu § 48 mwN).

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der maßgebliche Sachverhalt für die Entscheidung dieses Falles hinreichend feststeht. Dazu wäre es erforderlich gewesen, dass sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt, was hier nicht gegeben ist. Die GKK hat durch ihre Verfahrensführung auch die wesentliche Ermittlungstätigkeit quasi an die Rechtsmittelinstanz delegiert (vgl. VwGH 26.6.2014, 2014/03/0063).

Insbesondere angesichts der gerichtlichen Verfahrensführung durch einen einzelnen Richter, der Beachtung des Unmittelbarkeitsprinzips bei der Beweisaufnahme und grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, dem eingeschränkten bzw. erschwerten Zugang zu den der GKK für ihre Tätigkeit zugänglichen Daten, kann gegenständlich auch nicht festgestellt werden, dass die zur Erforschung der materiellen Wahrheit ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf - zumindest wenn man eine (denkmögliche aber nicht zwingende) neuerliche Beschwerde in Betracht zieht, was aber der allgemeinen Lebenserfahrung nach bei einem rechtskonformen Verwaltungsverfahren und rechtsrichtiger, nachvollziehbarer Entscheidung der Behörde wohl von geringerer Wahrscheinlichkeit sein würde - verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis und im Hinblick auf eine EMRK-konforme angemessene Verfahrensdauer nicht unbeachtlich (vgl.VwGH 26.6.2014, 2014/03/0063), jedoch käme andererseits eine kassatorische Entscheidung nie in Frage wenn dies das entscheidende Kriterium wäre (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 20f zu § 66 mwN). Im konkreten Fall kann auch bislang nicht von einer überlangen Verfahrensdauer ausgegangen werden - die Beschwerdevorlage langte am 8.7.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein - und wurde dies auch seitens der Verfahrensparteien nicht moniert.

Es ist in erster Linie die Aufgabe der GKK als Tatsacheninstanz zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung den maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln, ihre Begründung im Bescheid nachvollziehbar darzustellen und diese zentrale Aufgabe nicht etwa an das Bundesverwaltungsgericht auszulagern. Es war somit der angefochtene Bescheid aufzuheben und an die GKK zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung hinsichtlich § 28 Abs 3 VwGVG von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

4. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, worunter nach hL auch eine Kassation des Bescheides subsumiert werden kann (vlg. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 22 zu §67d)