BVwG W178 2008539-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W178.2008539.1.00

Spruch

W178 2008539-1/7E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Vorsitzender und die fachkundigen LaienrichterInnen Drin Barbara Winkler und Kurt Zangerele über die Beschwerde des Herrn XXXX, StA Bosnien und Herzegowina, betreffend Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr 218 ifgF, zur Beschäftigung bei der XXXX gegen den Bescheid des AMS Huttengasse vom 12.02.2014, GZ: 08114/GF: 3667013, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG idgF der Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Herr XXXX stellte am 10.01.2014 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG (Elektroinstallatuer-Helfer) und legte dem Antrag das Zeugnis vom 01.07.2008 über die abgeschlossene technischen Mittelschule, Fachberuf Elektrotechniker für Rechnertechnik und Automatik in Bugojno, Bosnien/Herzegowina, Zeugnis über die Ergänzungsprüfung in Deutsch vom 29.09.2010, weiters das Zeugnis vom 10.06.2005 darüber, dass er den Beruf Elektroinstallateur an der elektrotechnischen Schule in Bugojno erworben hat.

In der angeschlossenen Arbeitgebererklärung der Firma XXXX, ohne Datum, führte diese an, dass sie beabsichtige, den Beschwerdeführer als Helfer-Elektroinstallateur mit einer Bruttoentlohnung von 1.600,-- monatlich im Ausmaß von 39 Wochenstunden bei diversen Arbeiten auf Baustellen zu beschäftigen.

2. Mit Schreiben vom 10.01.2014 übermittelte das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, den Antrag dem Arbeitsmarktservice Wien, mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der "Rot-Weiß-Rot-Karte" vorliegen.

3. Mit Schreiben vom 29.012014 stellte das AMS bei der XXXX weitere Fragen über die genaue Berufsbezeichnung und die kollektivertragliche Entlohnung. Diese wurden mit Email vom 29.01.2014 dahingehend beantwortet, dass die Berufsbezeichnung "Elektroinstallateur-Helfer" laute und ein mtl. Bruttolohn von €

1. 845,--bezahlt werde.

Am 20.012014 wurde per Email beim AMS ein Arbeitsvertrag vom 13.01.2014 eingebracht, in dem als Berufsbezeichnung Elektroinstallateur-Helfer angegeben wird.

4. Mit Bescheid vom 12.02.2014 wies die belangte Behörde den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a i.V.m. § 13 AuslBG ab und begründete dies damit, dass im Ermittlungsverfahren festgestellt worden sei, dass die angegebene berufliche Tätigkeit als Elektroinstallateur-Helfer in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufgelistet sei.

6. Gegen diesen Bescheid wurde von XXXX rechtzeitig Beschwerde erhoben und begründete dies damit, dass der BF in Bosnien den Beruf des Elektroinstallateurs erlernt habe. Er verfüge über die Universitätsreife und habe Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung, er sei unter 30 Jahre alt, was insgesamt eine Punktezahl von 65 nach den Zulassungskriterien für Mangelberufe ergebe. Nach § 1 Z 12 der Fachkräfteverordnung 2014, BGBl. II Nr 328/2012 zählen Elektroinstallateure zu den Mangelberufen. Der BF verfüge nunmehr über einen Arbeitsvertrag, mit dem er als solcher angestellt werde. Der BF werde nach den Regelungen des Kollektivertrages für die Elektro- und Elektronikindustrie in die Beschäftigungsgruppe D eingestuft. Der Mindestlohn betrage € 1.918,--, der BF erhalte € 1.940,--. Die Einstufung und Entlohnung würden somit seinen Qualifikationen und dem Kollektivertrag entsprechen.

Der BF hat am 27.06.2014 beim BVwG ergänzende Unterlagen vorgelegt (Bestätigung des OEAD betreffend Ergänzungsprüfung Deutsch und eine Arbeitgebererklärung ohne Datum).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1 Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A)

II. 2. Zur Rechtzeitigkeit

Trotz dokumentierter Bemühungen der belangten Behörden konnten die Rückscheine der Bescheidzustellung nicht vorgelegt werden, weil die Aufenthaltsbehörde (MA 35), die die Zustellung des Bescheides zu § 12a AuslBG zu veranlassen hat , diese nicht zur Verfügung stellte.

Das Gericht geht aber nach der verstrichenen Zeit zwischen der Erstellung des Bescheides und der Beschwerdeeinbringung von der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels aus.

II. 3. Zur Begründung der Zurückverweisung:

II.2.1. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

1. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 wurde ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht des VwG festgelegt (vgl. Erk vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063), unter der Voraussetzung dass der maßgebliche Sachverhalt im Sinne des § 28 Abs. 2 VwGVG feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Der Schwerpunkt der Sachverhaltsermittlung liegt aber vorrangig auf Ebene der Verwaltungsbehörden und nicht auf Ebene des Verwaltungsgerichts.

II.2.2. Feststellungen und Beweiswürdigung

Herr XXXX, geb. am XXXX, bosnischer Staatsbürger, beantragte die Ausstellung eine Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 41 Abs 2 NAG inVm § 12a AuslBG.

In der ersten Arbeitgebererklärung ohne Datum, die mit dem Antrag abgeben wurde und im entsprechenden Arbeitsvertrag vom 13.01.2014, hat der Arbeitgeber selbst angegeben, dass er den BF (nur) als Hilfskraft-Elektroinstallateur zu beschäftigen gedenke, mit dem Gehalt von € 1.600.

Im 2. Arbeitsvertrag vom 13.03.2014, vorgelegt mit der Beschwerde, hat die XXXX die Berufsbezeichnung auf "Elektroinstallateur" korrigiert und einen entsprechend höheren Lohn angegeben.

In der zweiten Arbeitgebererklärung, vorgelegt beim Bundesverwaltungsgericht am 27.06.2014, wurde die Berufsbezeichnung auf "Elektroinstallateur" korrigiert und ein entsprechend höherer Lohn angegeben.

Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Richtig ist, dass der Beruf "Elektroinstallateur" in der Liste der Mangelberufe 2014 angeführt ist.

Es ist aber nicht hinreichend geklärt, ob der BF im Betrieb der XXXX tatsächlich als Elektroinstallateur beschäftigt werden soll.

Gemäß § 2 Abs 4 erster Satz Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013, kurz AuslGB, ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Der erkennende Senat beurteilt die Angaben über die Änderung des angebotenen Arbeitsplatzes und die Änderung der Entlohnung als nicht überzeugend. Die belangte Behörde wird im ergänzenden Verfahren zu prüfen haben, ob nach den Gegebenheiten und Betriebserfordernissen der XXXX die Beschäftigung eines Elektroinstallateurs tatsächlich beabsichtigt ist oder ob der 2. Arbeitsvertrag als Scheinvertrag anzusehen und die Arbeitsgebererklärung als falsch zu bewerten ist.

Des Weiteren wäre von der belangten Behörde zu überprüfen, welcher Kollektivertrag auf das Dienstverhältnis anzuwenden ist und ob in der Folge der vereinbarte Lohn die Voraussetzungen des § 12a Z 3 AuslBG erfüllt.

Die Durchführung dieser ergänzenden Ermittlungen lässt sich zeit- und kostensparender durch das AMS durchführen.

Er war daher zu Spruchpunkt A) mit einer Zurückverweisung vorzugehen.

II.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.