BVwG W139 2009635-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W139.2009635.1.00

Spruch

W139 2009635-1/12E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Einzelrichterin im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Durchführung von Sofortmaßnahmen gem. § 30 Z 3 UFG auf Altlast N 53 ‚Teerfabrik Rütgers - Angern' in der KG Angern" über den Antrag der XXXX, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RAe GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, vom 14.07.2014 beschlossen:

A)

1. Dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht wolle nach Verständigung der Antragsgegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens

1. die Angebotsfrist aussetzen;

2. der Auftraggeberin untersagen, eingelangte Angebote zu eröffnen;

3. der Auftraggeberin untersagen den Zuschlag zu erteilen",

wird dahingehend stattgegeben, als es der Auftraggeberin für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt ist, die Angebote zu öffnen.

Im übrigen Umfang wird der Antrag abgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs 4 BVG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 14.07.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 15.07.2014, das im Spruch ersichtliche Begehren iVm Anträgen auf Nichtigerklärung betreffend Teile der Ausschreibung bzw der gesamten Ausschreibung.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich im Wege eines offenen Verfahrens nach dem Billigstbieterprinzip durch. Ziel der Sofortmaßnahmen sei der Bodentausch bis 50 cm unter Geländeroberkannte (GOK) mit einem Gesamtvolumen von 51.500t. Die Leistungen der örtlichen Aufsicht Chemie seien nicht ausschreibungsgegenständlich. Auch die Projektsteuerung, örtliche Bauaufsicht und Baustellenkoordination würden von der BALSA wahrgenommen werden. Den Anweisungen der Aufsichten sei vom Auftragnehmer Folge zu leisten. Die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen würden daher lediglich vorbereitende Maßnahmen und die Baustelleneinrichtung, den Bodentausch und die Räumung der Baustelle umfassen.

Die Mitglieder der Antragstellerin seien seit vielen Jahren erfolgreich im Bereich Bau- und Entsorgungsleistungen, Sanierung sowie in verwandten Bereichen tätig. Durch den Verlust der Chance auf den gegenständlichen Auftrags drohe ein Schaden in Höhe der Kosten der Angebotsbearbeitung, der bisherigen Rechtsberatungskosten sowie ein Schaden in Form des Verlustes eines notwendigen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf eine sachliche, nicht diskriminierende Ausschreibung, in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, eventualiter in ihrem Recht auf Widerruf der gegenständlichen Ausschreibung und Beteiligung an einem neuen, gesetzeskonformen Vergabeverfahren verletzt.

Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung führte die Antragstellerin insbesondere aus: Unsachliche Mindestanforderungen an die Unternehmensreferenzen: Gemäß Punkt 3.5.1 dritter Bullet-Point sei gefordert, dass bei zwei zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe erfolgreich abgeschlossenen Referenzprojekten ein Teil (zumindest 1000t) der zu entsorgenden Aushubmaterialien gemäß Abfallverzeichnis, BGBl. Nr. II 570/2003 idgF in Folge des Zutreffens des Kriteriums H13 als "gefährlicher Abfall" zu bezeichnen gewesen sei. Dieser Klammereinschub ("zumindest 1000t") sei in der mittlerweile widerrufenen Ausschreibung vom Februar 2014 noch nicht enthalten gewesen. Diese nunmehrige Festlegung sei hochrelevant, weil dadurch viele Referenzen, die nach der ersten Ausschreibung gültige Referenzen gewesen wären, nun nicht mehr ausschreibungskonform seien. Diese Festlegung sei unsachlich, überschießend und diskriminierend.

Unsachliche Mindestanforderungen an den Projektleiter bzw. Bauleiter: Gemäß Punkt 3.5.2.1 zweiter Spiegelstrich der Ausschreibung sei gefordert, dass der Projektleiter bzw. Bauleiter "mindestens fünf Jahre einschlägige Berufserfahrung als Projektleiter bzw. Bauleiter im Bereich Tiefbau im Zusammenhang mit Deponiebau oder Altlastensanierung bzw. Sanierung von kontaminierten Liegenschaften in den letzten zehn Jahren" habe. Im gegenständlichen Fall sei ein Bodenaushub nur bis 50 cm zu tätigen. Es sei völlig überzogen und unsachlich, dafür zu fordern, dass der Projektleiter bzw. Bauleiter fünf Jahre im Bereich Tiefbau tätig gewesen sei. Dies schließe viele potentielle Projektleiter aus, die im Bereich der Sanierung von Liegenschaften bestens geeignet wären, aber nicht auf 5 Jahre Tiefbau-Erfahrung innerhalb der letzten zehn Jahre vorweisen könnten. Gemäß Punkt 3.5.2.1 dritter Spiegelstrich der Ausschreibung sei für den Projektleiter bzw. Bauleiter die "technisch verantwortliche Tätigkeit als Projektleiter bzw. Bauleiter bei einem zu nennenden Referenzprojekt der Kategorie 1 gemäß Punkt 3.5.1" gefordert. Wie oben dargelegt umfasse dieser Verweis die erhöhte Anforderung von "zumindest 1000t" an zu entsorgenden Aushubmaterialien gemäß Abfallverzeichnis. Daher sei dieser Punkt aus dem gleichen Grund wie Punkt 3.5.1 für nichtig zu erklären. Gemäß Punkt 3.5.2.1 sechster Spiegelstrich der Ausschreibung sei gefordert, dass der Projektleiter bzw. Bauleiter Kenntnis der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und Sicherheitsbestimmungen haben müsse. Auch diese Bestimmung sei unsachlich und diskriminierend, weil es objektiv nicht erforderlich sei, dass der Projektleiter bzw. Bauleiter persönlich die dafür erforderlichen Kurse besucht habe und diese Kenntnisse persönlich nachweisen könne.

Unsachliche Mindestanforderungen an Polier: Gemäß Punkt 3.5.2.2 zweiter Spiegelstrich der Ausschreibung sei gefordert, dass der Polier "mindestens 5 Jahre einschlägige Berufserfahrung als Polier im Bereich Tiefbau im Zusammenhang mit Deponiebau oder Altlastensanierung bzw. Sanierung von kontaminierten Liegenschaften in den letzten zehn Jahren" habe. Wie oben dargelegt sie im gegenständlichen Fall ein Bodenaushub nur bis 50 cm zu tätigen. Es sei völlig überzogen und unsachlich, dafür zu fordern, dass der Polier fünf Jahre im Bereich Tiefbau tätig gewesen sei.

Gemäß Punkt 3.5.2.2 dritter Spiegelstrich der Ausschreibung sei die "Tätigkeit als Polier bei einem Referenzprojekt der Kategorie 1 gemäß Punkt 3.5.1" gefordert. Wie oben dargelegt umfasse dieser Verweis die erhöhte Anforderung von "zumindest 1000t" an zu entsorgenden Aushubmaterialien gemäß Abfallverzeichnis. Daher sei dieser Punkt aus dem gleichen Grund wie Punkt 3.5.1 für nichtig zu erklären.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass einer vorläufigen Untersagung der Einladung zur Angebotsöffnung weder ein besonderes öffentliches Interesse, wie die Erhaltung höherwertiger Rechtsgüter, wie Leib und Leben, Gesundheit und Eigentum, noch überwiegende Interessen der beteiligten Bieter entgegenstünden.

2. Mit Schriftsatz vom 18.7.2014 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte sie vor, dass die gegenständliche Altlast die erste und einzige in Österreich sei, bei der eine potentielle Gesundheitsgefährdung attestiert worden sei. Schon die Bezeichnung des gegenständlichen Vergabeverfahrens "Durchführung von Sofortmaßnahmen gem. § 30 Z 3 UFG auf Altlast N 53 ‚Teerfabrik Rütgers - Angern' in der KG Angern" sei die im öffentlichen Interesse gelegene besondere Dringlichkeit zu entnehmen. Die Dringlichkeit dieser Maßnahme sei derart akut, dass erstmals von der Möglichkeit dieser Sofortmaßnahmen gemäß § 30 Z 3 UFG im Bereich Altlasten Gebrauch gemachte werde. Es gehe um die Sanierung einer Altlast, bei der auf 48 Liegenschaften Häuser mit mehr als 50 Familien unmittelbar von dieser Altlast betroffen seien. Wie den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere dem Bericht des Umweltbundesamtes, zu entnehmen sei, sei diese Altlast durch einen hohen Anteil an kanzerogenen Stoffen gekennzeichnet. Die von dieser Altlast ausgehende Gesundheitsgefährdung für zumindest 50 unmittelbar vor Ort wohnende Familien sei eine reale. Eine Verzögerung der notwendigen Umsetzung der Sofortmaßnahmen würde Unsicherheit und Unmut der gefährdeten Bevölkerung einerseits und andererseits zur Folge haben, dass diese in den Jahreszeiten der Gartennutzung und Vegetationsperiode weitere Monate einer Gefährdung ausgesetzt seien. Diesbezüglich werde auf den Endbericht "Abschätzung der humantoxikologischen Gefährdung der Bevölkerung der Wohnbebauung des Altlastenbereiches" der HPC Austria GmbH im Auftrag des BMLFUW vom 26.01.2012 verwiesen. Zwar sei der Altstandort geschichtlich vorbelastet, das Faktum der Gefährdung bzw des Ausmaßes der Gefährdung sei aber erst vor kurzem hervorgekommen. Im Rahmen der ergänzenden Untersuchungen gemäß § 14 ALSAG sei eine Abschätzung der humantoxikologischen Gefährdung der Bevölkerung der Wohnbebauung (Bericht vom 26.01.2012) erfolgt. Auf Basis dieser Untersuchungen hätten im Juli 2013 weitere Untersuchungen stattgefunden, die den Verdacht der Gesundheitsgefährdung erhärtet und das Vorhandensein krebserregender Stoffe nachgewiesen hätten. Erst die seitens der Auftraggeberin im Jahr 2013 veranlassten und Ende August 2013 vorliegenden Bodenuntersuchungen hätten die Gefährdung und die Dringlichkeit der Sanierung der gegenständlichen Altlast und vor allem die Notwendigkeit des Bodentausches als Sofortmaßnahme hervorgebracht. Nach Vorliegen dieser Untersuchungen sei umgehend mit der Projektierung des Vorhabens, der Einbindung der zuständigen Behörden und der Ausschreibungsvorbereitung begonnen und seien insbesondere Regelungen mit den 48 betroffenen Liegenschaftseigentümern vereinbart worden. Danach sei unverzüglich unter Nutzung des Instrumentes der Vorinformation und der verkürzten Angebotsfrist das Vergabeverfahren gestartet worden.

Mit dem ersten Vergabeverfahren sei im Februar 2014 begonnen worden, wobei die Angebotsfrist auf Ersuchen der Bieter um weitere drei Wochen verlängert worden sei. Aufgrund eines Nachprüfungsantrages habe das Bundesverwaltungsgericht das Vergabeverfahren mit Erkenntnis vom 17.06.2014, W139 20003185-1/33E für nichtig erklärt. Die Auftraggeberin habe unverzüglich den Widerruf allen interessierten Bietern bekannt gegeben und dies in den Amtsblättern bekannt gemacht und das gegenständliche Verfahren im beschleunigten Verfahren gemäß § 61 BVergG bekannt gemacht. Es seien die Änderungen zum ersten Verfahren bewusst auf das durch das Erkenntnis des BVwG vorgegebene Maß beschränkt worden. Die Bedeutung eines raschen Vergabeverfahrens komme durch die äußerst kurze Zuschlagsfrist von 6 Wochen sowie durch den vorgegebenen Bauzeitplan zum Ausdruck. Der Baubeginn habe unverzüglich im Herbst 2014 zwei Wochen nach Zuschlagerteilung zu erfolgen. Es könne der Auftraggeberin nicht vorgehalten werden, dass eine "entsprechende Frist für Nachprüfungsverfahren" einzukalkulieren gewesen wäre. Mit zwei Nachprüfungsverfahren habe die Auftraggeberin nicht rechnen müssen.

Die Antragstellerin unterlasse es, ihr Interesse an der beantragten einstweiligen Verfügung konkret darzulegen. Ihr Vorbringen beziehe sich nicht einmal auf das konkrete Vergabeverfahren. Sie habe kein rechtlich geschütztes Interesse daran, nunmehr keine weiteren Vorbereitungen zur Angebotsabgabe zu unternehmen und den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens abzuwarten. Sie habe unter der Voraussetzung, dass die Ausschreibungsunterlagen vergaberechtskonform seien, ein Angebot zu legen. Die Antragstellerin habe nur bei Annahme der Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen (was bestritten werde), ein nachvollziehbares Interesse, zu dessen Absicherung die Untersagung der Zuschlagserteilung genüge.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Festgestellter Sachverhalt

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Den Leistungsgegenstand des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens bildet die Durchführung von Sofortmaßnahmen gemäß § 30 Z 3 UFG auf Altlast N 53 "Teerfabrik Rütgers - Angern" in der KG Angern. Auftraggeberin ist die Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. (BALSA GmbH). Diese Sofortmaßnahmen sollen in Form eines Bodenaustausches (bis 50cm unter GOK) der am stärksten kontaminierten Bereiche im Oberboden erfolgen. Ziel der Sofortmaßnahmen ist es, dass in Verbindung mit dem bestehenden Nutzungsverbot des Grundwassers seit 2012 nachteilige Wirkungen auf die Gesundheit von Menschen ausgeschlossen werden können (1.2.6. Informationsteil der Ausschreibungsunterlagen). Der Austausch kontaminierten Bodens ist demnach als nächster Schritt nach der Untersagung der Nutzung kontaminierten Grundwassers im Oktober 2012 geplant (Bericht des Umweltbundesamtes vom 16.08.2013 - Ergebnisse der Bodenuntersuchungen und Empfehlungen betreffend einen Bodentausch im Rahmen von Sofortmaßnahmen nach § 30 Z 3 Umweltförderungsgesetz).

Beim Altstandort "Teerfabrik Rütgers - Angern" handelt es sich um einen rund 11,2 ha großen Standort, auf dem etwa von 1860 bis 1924 eine Teerproduktenfabrik sowie eine Fabrik zur Produktion von Holzimprägnierungsmitteln und eine Holzimprägnierungsanlage betrieben wurden. Ungefähr ab dem Jahr 1945 erfolgte die Errichtung einer Wohnsiedlung auf dem Fabriksgelände. In den Jahren 1999 bis 2003 bzw 2008 bis 2012 wurden Untersuchungen gemäß § 13 bzw § 14 ALSAG durchgeführt, deren zusammenfassende Ergebnisse aus der Prioritätenklassifizierung des Umweltbundesamtes, datiert mit 05.06.2012, zu entnehmen sind. Danach zeigen die Untersuchungsergebnisse, "dass durch den Betrieb einer Teerprodukten-Fabrik, einer Fabrik zur Produktion von Holzimprägnierungsmitteln sowie einer Holzimprägnierungsanlage äußerst große Mengen an Teer, Teeröl und Teeröl-Produkten freigesetzt wurden. Im Bereich des Altstandortes liegen massive Verunreinigungen des Untergrundes, des Grundwassers sowie des Bodens mit teeröltypischen Schadstoffen vor. In Zusammenhang mit der aktuellen Nutzung des Standortes als Wohngebiet kann es langfristig zu einer mehr als geringfügigen Schadstoffaufnahme der ansässigen Wohnbevölkerung über verschiedene Transferpfade kommen. Eine detaillierte Abschätzung der möglichen Exposition (Schadstoffaufnahme) und die Risikoanalyse ergeben, dass nachteilige Wirkungen auf die Gesundheit von Menschen nicht ausgeschlossen werden können. Der Altstandort stellt eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen und die Umwelt dar." "Die maximal mögliche Aufnahme von Schadstoffen ist im Wohngebiet bei Liegenschaften mit Gemüsegarten sowie Nutzung des Grundwassers zur Befüllung der Badebecken und zur Bewässerung des Gartens (...) zu erwarten" (Punkt 3.4.1. Expositionsabschätzung). Unter Punkt 3.4.2.

(Expositionsabschätzung) wird vom Umweltbundesamt ausgeführt, dass sich insbesondere für den Verzehr von Gemüse und Obst aus dem Eigenbau generell ergibt, dass eine relativ hohe Aufnahme von Schadstoffen eintreten kann.

Im Rahmen der ergänzenden Untersuchungen gemäß § 14 ALSAG erfolgte auch eine Abschätzung der humantoxikologischen Gefährdung der Bevölkerung der Wohnbebauung. Der betreffende Endbericht datiert vom 26.01.2012. Als Empfehlung findet sich ua die Empfehlung einer Nutzungseinschränkung (Verbot von Badebecken und Gartennutzung) des Grundwassers. Dies würde für eine Nichtüberschreitung der ZMK-Werte (für PAK, BTEX, Schwermetalle und KW) sorgen. Auf Basis dieser Untersuchungen fanden im Juni 2013, nachdem im April 2013 vom Umweltbundesamt fachliche Kriterien für den geplanten Bodenaustausch erstellt wurden, weitere Untersuchungen statt. An 57 Liegenschaften im Bereich des Altstandortes wurden insgesamt 162 Bodenproben (bis in eine Tiefe von 30 cm) entnommen und auf die relevanten Schadstoffe polyzyklische aromatische Schadstoffe (PAK) und Arsen sowie zusätzlich ausgewählte Metalle untersucht. Basierend auf der Auswertung der Ergebnisse dieser Bodenuntersuchungen sowie der in der Vergangenheit durchgeführten Bodenuntersuchungen (2003 und 2009) wurde für jede Liegenschaft seitens des Umweltbundesamtes eine Empfehlung hinsichtlich eines Bodentausches aus fachlicher Sicht erstellt (Bericht des Umweltbundesamtes vom 16.08.2013, Ergebnisse der Bodenuntersuchungen und Empfehlungen betreffend einen Bodentausch im Rahmen von Sofortmaßnahmen nach § 30 Z 3 Umweltförderungsgesetz). Die Festlegung jener Flächen, bei denen ein Bodentausch durchgeführt werden soll, erfolgte im Zuge der Begehungen von Mitte August 2013 bis Mitte Oktober 2013. Die Probenahme bis in eine Tiefe von 50 cm wurde sodann im November 2013 vorgenommen.

Ebenfalls im November 2013 (L-538487-3b11; veröffentlicht in der Online-Ausgabe des Lieferanzeigers am 13.11.2013; versendet an das Amtsblatt der EU am 12.11.2013) erfolgte eine Vorinformation bezüglich der beabsichtigten Auftragsvergabe. Im Februar 2014 wurde die gegenständliche Leistung erstmals ausgeschrieben (L-543570-429; Bekanntmachung in der Online-Ausgabe des Lieferanzeigers, 13.02.2014; Versendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der EU am 12.02.2014). Diese Ausschreibung wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 17.06.2014, W139 2003185-1/33E und W139 2005967-1/23E zur Gänze für nichtig erklärt. Die Auftraggeberin gab sodann allen interessierten Bietern den Widerruf des ersten Vergabeverfahrens bekannt und machte dies auch öffentlich bekannt.

Die Bekanntmachung des nunmehrigen, neuerlichen Vergabeverfahrens zur Durchführung von Sofortmaßnahmen gemäß § 30 Z 3 UFG auf Altlast N 53 "Teerfabrik Rütgers - Angern" erfolgte in der Online-Ausgabe des Lieferanzeigers am 30.06.2014 und im Amtsblatt der EU am 02.07.2014 (L-553071-4626; Versendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der EU am 27.06.2014).

Das Verfahren wird in Form eines offenen Verfahrens nach dem Billigstbieterprinzip durchgeführt. Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin beträgt der geschätzte Auftragswert EUR 8,17 Mio (exkl. USt). Das Ende der Angebotsfrist wurde mit 22.07.2014, 10.00 Uhr, festgelegt. Die Zuschlagsfrist beträgt 6 Wochen (Punkt 2.4 der Ausschreibungsunterlagen). Die Durchführung der Sofortmaßnahmen wurde mit maximal 6 Monaten im Zeitraum von Oktober 2014 bis April 2015 festgelegt (Punkt 1.5.3. der Ausschreibungsunterlagen). In der Bekanntmachung wird die Auftragsausführung mit Beginn 01.10.2014 und Abschluss 30.04.2015 bestimmt (Punkt II.3).

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. (BALSA GmbH). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe BVA vom 23.11.2011, N/0104-BVA/14/2011-41). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen, dies zumal die Antragstellerin ihr Vorbringen unter Punkt I. ihres Schriftsatzes vom 14.07.2014 ausdrücklich auch zum Vorbingen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärt, und insofern die Bezugnahme auf das gegenständliche Vergabeverfahren hergestellt wird. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Nach § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet, dass einige Ausschreibungsbestimmungen mit Rechtswidrigkeit behaftet wären und daher für nichtig zu erklären seien. Diese Behauptungen erscheinen zumindest nicht denkunmöglich. Entgegen der offenkundigen Annahme der Auftraggeberin ist aber über die inhaltliche Begründetheit im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.

Da somit nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Beteiligung erschwert wird, droht der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin auf die Kosten der Angebotserstellung und Rechtsberatung sowie weiters auf den Verlust eines für zukünftige Ausschreibungen notwendigen Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065; ua BVA vom 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA vom 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva). Es ist nicht daran zu zweifeln, dass das gegenständlich ausgeschriebene Projekt als Referenz für künftige Ausschreibungen von Altlastensanierungen von Bedeutung ist.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes (EuGH vom 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH vom 25.10.2002, B1369/01; siehe insb bereits BVA vom 25.01.2002, N-128/01-45 uvm), Bedacht zu nehmen.

Demgegenüber verweist die Auftraggeberin auf die besondere Dringlichkeit dieses Vergabeverfahrens. Angesichts der von der Altlast ausgehenden realen Gesundheitsgefährdung für zumindest 50 unmittelbar vor Ort wohnende Familien bestehe ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens. Dieses Interesse sei vorrangig zum Interesse der Antragstellerin, kein Angebot abgeben zu müssen. Die Auftraggeberin habe nicht mit zwei Nachprüfungsverfahren rechnen müssen.

Wie bereits im Zuge des das erste Vergabeverfahren betreffenden Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung festgehalten wurde (Beschluss des BVwG vom 20.03.2014, W139 2003185-1/11E), besteht kein Zweifel daran, dass von der Altlast "Teerfabrik Rütgers - Angern" eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen und die Umwelt ausgeht und nachteilige Wirkungen auf die Gesundheit von Menschen nicht ausgeschlossen werden können, sodass Sanierungsmaßnahmen erforderlich sind (Prioritätenklassifizierung des Umweltbundesamtes vom 05.06.2012). Das Bundesverwaltungsgericht brachte aber auch zum Ausdruck, dass die dramatische Darstellung der Dringlichkeit durch die Vorgehensweise im Vorfeld des ersten im Februar 2014 eingeleiteten Vergabeverfahrens (siehe Sachverhaltsfeststellungen) sowie durch den Umstand, dass die von der Altlast ausgehenden Gefahren durch entsprechende Maßnahmen weitgehend hintangehalten werden können, relativiert wird. Im Übrigen ist eine Aufnahme von Schadstoffen über das Grundwasser angesichts eines seit 2012 bestehenden Nutzungsverbots des Grundwassers nicht zu erwarten (vgl auch Punkt 1.2.6. der Ausschreibungsunterlagen). Auch ist das Vorliegen und das Ausmaß der Gesundheitsgefährdung nicht - wie die Auftraggeberin nunmehr ausführt - erst seit kurzem bekannt. Abgesehen davon, würden durch eine weitere Verfahrensverzögerung angesichts der auch die Wintermonate umfassenden Zeitplanung (Abschluss Ende April 2015) offenbar die Sanierungsmaßnahmen nicht derart in Verzug gebracht werden, dass mit einer Sanierung erst im Frühjahr 2015 begonnen werden könnte.

Zwar kann der Auftraggeberin nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich mit der Einleitung des neuerlichen Vergabeverfahrens ungebührlich Zeit gelassen und daher insofern die Möglichkeit allfälliger Nachprüfungsverfahren beschränkt zu haben. Allerdings kann der Umstand, dass der Widerruf eines Vergabeverfahrens und die neuerliche Ausschreibung der betreffenden Leistungen notwendig wird, dem Rechtsschutz suchenden Bieter nicht zum Nachteil gereichen, sondern hat diese zeitlichen Verzögerungen die Auftraggeberin zu verantworten und demnach auch mit der potentiellen Anfechtung ihrer Entscheidungen (in diesem neuen Vergabeverfahren) zu rechnen (vgl Madl in in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2072) .

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch die entsprechend verfügte Maßnahme Genüge zu leisten.

Eine Aussetzung der Angebotsfrist kommt nicht mehr infrage, da diese am 22.07.2014 abgelaufen ist. Bei Fortführung des Vergabeverfahrens und damit der Öffnung der Angebote als nächst folgendem Schritt würden Konkurrenten Kenntnis über Inhalte des Angebotes der Antragstellerin, insbesondere den Angebotspreis, erlangen und diese Informationen möglicherweise in einem allenfalls notwendig werdenden Folgeverfahren zu ihrem Nachteil verwerten (vgl BVA vom 07.06.2013, N/0050-BVA/13/2013-EV10). Es droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten daher ein Schaden, der nur durch die Untersagung der Angebotsöffnung abgewendet werden kann. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin stellt demnach die alleinige Untersagung der Zuschlagserteilung keine geeignete Maßnahme iSd 328 Abs 1 BVergG dar. Da die Auftraggeberin - durch die verfügte Untersagung der Angebotsöffnung - im derzeitigen Stadium ohnehin keine Zuschlagsentscheidung treffen kann, war diese nicht in eventu begehrte Maßnahme aber auch nicht parallel zu verfügen.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVA vom 10.02. 2011, N/0011-BVA/10/2011-9; BVA vom 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH vom 06.11.2002, 2002/04/0138; VwGH vom 30.06.2004, 2004/04/0028; VwGH vom 01.02.2005, 2005/04/0004; VwGH vom 29.06.2005, 2005/04/0024; VwGH vom 01.03.2007, 2005/04/0239; VwGH vom 27.06.2007, 2005/04/0254; VwGH vom 29.02.2008, 2008/04/0019; VwGH vom 14.01.2009, 2008/04/0143;

VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065; VwGH vom 29.09.2011, 2011/04/0153; VwGH vom 22.03.2000, 2000/04/0033; VwGH vom 01.03.2004, 2004/04/0012, VwGH vom 17.11.2004, 2002/04/0176) ab;

noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.