BVwG W172 2000405-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W172.2000405.1.00

Spruch

W172 2000405-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ über die Berufung, nunmehr Beschwerde von Beschwerdeführer XXXX XXXX, vertreten durch XXXX gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 27.03.2013 zu GZ. XXXX wegen Übertretung gemäß § 28 Abs 5 WAG 2007 idF BGBl I Nr 60/2007 iVm § 5 Abs 2 Z 1 WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr. 37/2010 nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung, nunmehr "Beschwerde", keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch im Abschnitt über die verletzten Rechtsvorschriften folgendermaßen lautet:

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 iVm Abs. 5 WAG 2007 idF BGBl. Nr. 60/2007 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010.

II. Gemäß § 52 Abs 1 iVm Abs 2 VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013, hat der Beschwerdeführer 60 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr. 1/1930 idF BGBl I Nr. 51/2012 zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1.1. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: XXXX) vom 27.03.2013, GZ: XXXX erging nachfolgender Spruch an den Beschwerdeführer XXXX XXXX:

I. Sie sind seit XXXXGeschäftsführer der XXXX (in Folge auch "XXXX"), einer konzessionierten Wertpapierfirma mit der Geschäftsanschrift XXXX XXXX.

Sie haben in ihrer Funktion gemäß § 9 VStG als zur Vertretung nach außen Berufener zu verantworten, dass die XXXX entgegen § 28 Abs. WAG im Zeitraum 28.05.2011 bis 30.09.2011 Herrn XXXX als vertraglich gebundenen Vermittler herangezogen hat, obwohl Herrn XXXX für diesen Zeitraum über keine Gewerbeberechtigung verfügt hat.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 28 Abs. 5 WAG idF BGBl. Nr. 60/2007 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 300 Euro, falls dieses uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitstrafe vom 6 Stunden, gemäß § 95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG 2007, BGBl. Nr. 60/2007 idF BGBl. Nr. 37/2010.

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

30 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet). Der zu zahlende Gesamtbetrag [...] beträgt daher 330 Euro.

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen vom folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt ausgegangen, wonach der Beschwerdeführer seit XXXX Geschäftsführer der Wertpapierfirma XXXX sei.

XXXX sei vom 13.04.2010 bis 30.09.2011 als vertraglich gebundener Vermittler der Wertpapierfirma XXXX der XXXX gemeldet und in dieser Zeit von der XXXX als vertraglich gebundener Vermittler herangezogen worden. XXXX habe im Zeitraum vom 10.07.2009 bis 24.08.2011 über eine Gewerbeberechtigung gemäß § 136a GewO verfügt. Mit Wirksamkeit ab 25.08.2011 sei die Gewerbeberechtigung gelöscht worden, sodass dieser danach im Zeitraum vom 25.08.2011 bis 30.09.2011 trotz fehlender Gewerbeberechtigung gemäß § 136a GewO 1994 von der XXXX als vertraglich gebundener Vermittler herangezogen worden sei.

1.3. Folgende Beweise wurden diesbezüglich u.a. angeführt:

2.1. Mit Schriftsatz vom 11.04.2013 wurde fristgerecht Berufung, nunmehr Beschwerde, erhoben.

2.2. Einleitend wurde begründend angeführt, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine Ressortverteilung zwischen den Geschäftsleitern der XXXX gegeben habe (s. Beilage ./1), aus der hervorgehe, dass für den Bereich "Personal" XXXX fachlich zuständig und somit erstzuständig gewesen (und noch immer) sei. Dieser Bereich umfasse nicht nur die bei XXXX angeführten Mitarbeiter, sondern auch Belange der "freien" Mitarbeiter. Insbesondere die Strafbescheide gegen XXXX und HerrnXXXX seien daher zu Unrecht ergangen, aber aus nachfolgenden Gründen auch derjenige gegen XXXX:

2.3.1. XXXX sei vom 13.04.2010 bis 30.09.2011 als vertraglich gebundener Vermittler der XXXX in das entsprechende Register der XXXX eingetragen gewesen. Davor war XXXX vom 11.08.2009 bis 13.04.2010 als Finanzdienstleistungsassistent iSd WAG tätig und als solcher im XXXX-Register vermerkt gewesen.

2.3.2. Bei der "Ummeldung" von XXXX zum vertraglich gebundenen Vermittler seien der XXXX daher bereits folgenden Unterlagen vorgelegen:

Vor seiner "Ummeldung" zum vertraglich gebundenen Vermittler habeXXXX einen Nachweis über seine Gewerbeberechtigung als gewerblicher Vermögensberater (§ 136a GewO) vorgelegt und einen "Poolpartnervertrag" als vertraglich gebundener Vermittler unterfertigt. Wie bei XXXX üblich und aufgrund einer Arbeitsanweisung verpflichtend vorgesehen sei XXXX erst nach Vorliegen dieser Unterlagen in das Register der XXXX eingetragen worden und habe erst danach im Namen und auf Rechnung der XXXX konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistungen erbringen dürfen. Dieses sei auch so im "Poolpartnervertrag" vorgesehen gewesen.

Ferner sei im "Poolpartnervertrag" in Zusammenschau mit den AGB für "Poolpartner" festgehalten, dass XXXX verpflichtet gewesen sei, die XXXX über den Entzug, das Zurücklegen oder Ruhendmelden der Gewerbeberechtigung unverzüglich zu informieren (s. Auszug aus dem von XXXX unterfertigten Vertrag sowie die damals geltenden AGB als Beilagen ./2 [s. S. 2, linke Spalte, 4. Absatz) und ./3 (s. Punkt I, 1. letzter Satz).

XXXX habe aber gegen diese Pflicht verstoßen und der XXXX nicht mitgeteilt, dass er seit 25.08.2011 nicht mehr über eine Gewerbeberechtigung verfüge.

Aufgrund der regelmäßigen Prüfung der XXXX, ob die bestehenden "Poolpartner" noch eine aufrechte Gewerbeberechtigung aufweisen würden, sei dieser am 30.09.2011 das Fehlen der Gewerbeberechtigung bei ihm aufgefallen. Noch am selben Tag sei der "Poolpartnervertrag" mit XXXX fristlos gekündigt und dieser aus dem XXXX-Register abgemeldet worden.

Zur Prüfung des Vorhandenseins von aufrechten Gewerbeberechtigungen nehme die Abteilung "Poolpartnerservice" der XXXX bereits im verfahrensgegenständlichen Zeitraum regelmäßig Einsicht in das Gewerberegister, ob die "Poolpartner" die für ihre Tätigkeit erforderliche Gewerbeberechtigung aufweisen würden. Konkret würden mittlerweile sogar einmal pro Kalenderquartal lückenlos sämtliche "Poolpartner" (nicht nur vertraglich gebundene Vermittler) diesbezüglich geprüft werden.

Die verpflichtende Dokumentierung der Prüfung erfolge insofern, indem der jeweilige Mitarbeiter der Abteilung "Poolpartnerservice" den jeweils aktuellen Gewerberegisterauszug anfertige und im Akt des "Poolpartners" ablege. Bei nichtvorhandenen Gewerbeberechtigungen seien die für diese Kontrolle zuständigen Mitarbeiter außerdem angewiesen, unverzüglich XXXX zu informieren, der die weiteren Schritte (Kündigung des "Poolpartnervertrags", Abmeldung aus dem XXXX-Register) veranlasse.

Aufgrund dieser in der Praxis angewendeten internen Vorkehrungen habe die sofortige fristlose Kündigung des Vertrags mit XXXX und die unverzügliche Abmeldung aus dem XXXX-Register funktioniert.

Zusätzlich würden der Compliance-Officer und der Interne Revisor im Rahmen ihrer Tätigkeit stichprobenartig das Vorliegen von aufrechten Gewerbeberechtigungen überprüfen.

Zur Kontrolle von Gewerbeberechtigungen wurde weiters angeführt, dass die XXXX systembedingt von der Gewerbebehörde nicht verständigt werde, wenn ein "Poolpartner" seine Gewerbeberechtigung zurücklege, ruhend melde oder sie ihm entzogen werde. Eine solche Verständigung sei vom Gesetz nicht vorgesehen und erfolge daher nicht.

Es gebe daher nur zwei Möglichkeiten, das Vorhandensein von aufrechten Gewerbeberechtigungen zu kontrollieren:

i) Verpflichtung der "Poolpartner", regelmäßig einen aktuellen Auszug aus dem Gewerberegister vorzulegen oder

ii) Regelmäßige Einsicht in das Gewerberegister durch die XXXX.

Aus Gründen der besonderen Sorgfalt habe sich die XXXX dazu entschieden, die Gewerbeberechtigungen selbst zu prüfen und sich nicht auf die regelmäßige Vorlage eines Registerauszugs durch die "Poolpartner" zu verlassen: Einerseits, weil dadurch in kürzeren Intervallen kontrolliert werden könne; andererseits, weil es in der Praxis schwierig sei, von jedem "Poolpartner" regelmäßig einen Registerauszug zu erhalten.

Unter Zitierung des § 28 Abs 5 WAG wird angeführt, dass die Beschwerdeführer sich nicht auf den regelmäßigen Nachweis über das Vorliegen der Gewerbeberechtigung durch den "Poolpartner" verlassen, sondern eigene Prüfungen vornehmen würden, sodass sie sogar noch sorgfältiger handle als das Gesetz verlange.

Außerdem wurde die Ansicht der XXXX bestritten, der gemäß diese "laufend" im Sinn einer monatlichen Kontrolle notwendig wäre, das Vorhandensein von Gewerbeberechtigungen zu kontrollieren, da dies nicht im § 28 Abs. 5 WAG normiert sei und sich allenfalls aus den allgemeinen Organisationsvorschriften des § 17 WAG ergeben könne. Doch auch dies sei nicht der Fall, schon überhaupt nicht, dass "laufend" als monatliche Kontrolle zu verstehen wäre.

Im Sinne des der österreichischen Rechtsordnung innenwohnenden Grundsatzes, dass niemandem Unzumutbares auferlegt werden dürfe, sei eine monatliche Kontrolle - die für jeden "Poolpartner" aktiv durch Einsicht ins Gewerberegister vorgenommen werden müsse - nicht zumutbar, anderenfalls hätte dies der Gesetzgeber explizit normiert bzw. normieren müssen.

Die XXXX habe überdies offen gelassen, aufgrund welcher Überlegungen sie "laufende" mit "monatlichen" und nicht - wie von den Beschwerdeführern vorgesehen und in richtiger Interpretation des § 28 Abs 5 WAG- mit regelmäßigen (quartalsweisen) Prüfungen.

Zur subjektiven Tatseite wurde darauf verwiesen, das die Beschwerdeführer alles Zumutbare zur Umsetzung des Gesetzes unternommen hätten, insbesondere

i.) Einholen eines Nachweises der aufrechten Gewerbeberechtigung vor Beginn der Zusammenarbeit mit XXXX;

ii) Vertraglich festgelegte Pflicht jedes "Poolpartners", der XXXX, Änderungen der Gewerbeberechtigung unverzüglich mitzuteilen;

iii) Regelmäßige Kontrollen des Vorhandenseins aufrechter Gewerbeberechtigungen sämtlicher "Poolpartner" durch aktive Einsicht in das Gewerberegister;

iv) Dokumentation der Kontrollhandlungen;

v) Einrichten von Vorkehren, wenn der "Poolpartner" keine aufrechte Gewerberegister aufweist;

Auch sei die Bestrafung weder aus general- noch aus spezialpräventiven Gründen - zu denen im Übrigen sich die XXXX nicht auseinandergesetzt habe - erforderlich gewesen, da die XXXX strenge Vorkehrungen betreffend die Kontrolle von Gewerbeberechtigungen sowie ein in der Praxis funktionierendes System, wie bei nicht vorliegenden Gewerbeberechtigungen vorzugehen sei, implementiert habe. Das Funktionieren des Kapitalmarktes sei dadurch nicht beeinträchtigt.

3. Zuvor wurde bereits im Einspruch des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 20.12.2012 gegen die Strafverfügung der XXXX vom 05.12.2012 u.a. angeführt, dass, da bei Erlöschen einer Gewerbeberechtigung keine automatische Verständigung an die von dieser Information abhängigen Unternehmen, konkret die XXXX, erfolge, vierteljährlich u.a. bei allen vertraglich gebundenen Vermittlern die aufrechte Gewerbeberechtigung manuell im Wege der Abfrage im Gewerberegister überprüft werde. Als bei der Überprüfung zum Ende des 3. Quartals festgestellt worden sei, dass XXXX über keine aufrechte Gewerbeberechtigung mehr verfüge, sei der "Poolpartnervertrag" mit XXXX durch die XXXX fristlos beendet worden. Schließlich würden sowohl der Compliance-Officer als auch der interne Revisor - wenn auch nur stichprobenweise - überprüfen, ob vertraglich gebundene Vermittler der XXXX über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen würden.

4. Am 28.05.2014 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt. Das gegenständliche Beschwerdeverfahren wurde dabei zur gemeinsamen Verhandlung mit anderen Beschwerdeverfahren aufgrund ihres Zusammenhangs iSd § 38 VwGVG iVm § 38 Abs 2 AVG zusammengelegt. An dieser Verhandlung nahm der Beschwerdeführer XXXX, dessen Vertreter sowie die Vertreter der XXXX teil. Die weiteren Beschwerdeführer, nämlich XXXX XXXX und XXXXließen sich entschuldigen.

Auszugsweise werden die für die gegenständliche Entscheidung relevanten Teile der Niederschrift wie folgt wiedergegeben (BehV:

Vertreter der belangten Behörde; BF bzw. BF2: Beschwerdeführer XXXX;

BF1: XXXX XXXX; BF3: XXXX, XXXX-V1 und XXXX-V2: alphabetisch erster bzw. zweitprotokollierter Vertreter der XXXX; PV: Parteienvertreter;

VR: Vorsitzender Richter; nicht inhaltlich sinnverändernde Rechtschreibfehler wurden korrigiert, Anm. des BVwG):

"Befragt vom VR gibt der BF an:

Ich bin am XXXX geboren und bin Geschäftsführer der XXXX. Ich wohne in XXXX Ich habe keine Sorgepflichten und beziehe das übliche Gehalt eines Geschäftsführers.

VR: Können Sie bitte konkret Ihre Zuständigkeit innerhalb der Geschäftsführung Ihres Unternehmens anführen?

BF: Ich bin für Compliance Risikomanagement und Personal zuständig.

VR: Können Sie auch noch die anderen Zuständigkeitsgebiete der weiteren BF in der Geschäftsführung Abgrenzung zu Ihrer Zuständigkeit anführen?

Herr XXXX ist für das "Haftungsdach, das heißt für die deutsche Zweigniederlassung zuständig. XXXX ist zuständig für Vertrieb, Marketing und PR.

Ich verweise diesbezüglich auf das Organigramm XXXX (siehe Beilage 1 zur Beschwerdeschrift)

XXXX-V2: Wer ist zuständig für das Register?

BF: Dies fällt in meine Zuständigkeit.

VR: Seit wann sind Sie Geschäftsführer von XXXX und seit wann konkret weisen Sie die heute angeführten Zuständigkeiten in der Geschäftsführung in Abgrenzung zu den anderen Geschäftsführern bzw. BF auf?

BF: Seit Oktober 2009.

XXXX-V1: Weisen Sie eine schriftliche Bestellung als verantwortlich Beauftragter auf?

BF: Nein.

VR: Weisen eine solche die anderen verantwortlich Beauftragten auf?

BF: Nein.

BFV: Sollte der VR zum Ergebnis kommen, dass dennoch eine strafrechtliche Zurechnung auch bei den anderen BF der Fall sein sollte, wird gebeten, dass die ressortmäßige Unzuständigkeit des BF1 und 3 als Milderungsgrund für die Strafbemessung berücksichtigt werde.

Nach Frage des VR geben beide Parteien an, dass der vorliegende Sachverhalt, so wie er sich aus der Aktenlage ergibt, nicht bestritten wird.

Der VR ersucht den BFV zu seinem Vorbringen in der Beschwerdeschrift; im Besonderen zur Interpretation des Wortlautes zu § 28 Abs. 5 WAG hinsichtlich der Kontrolle der sogenannten "Poolpartner", nähere Ausführung zu machen.

BFV: Sämtliche BF verweisen auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 11.04.2013. Insbesondere sei darauf hingewiesen, dass der § 28 Abs. 5 WAG keine Ausführungen darüber enthält, wie oft die Gewerbeberechtigung von Erfüllungsgehilfen zu überprüfen ist. Die XXXX erfindet Vorschriften; dies ist im Strafrecht schlicht unzulässig. Darüber hinaus ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip fester Bestandteil der Organisationsvorschriften des WAG. Die Organisation muss geeignet sein, Fehler innerhalb angemessener Frist zu entdecken. Dabei ist auch zu berücksichtigen, welche Auswirkungen allfällige Fehler auf den Kapitalmarkt und die Kunden der Wertpapierfirma haben. Das Fehlen der Gewerbeberechtigung führt per se nicht zu einem Nachteil des Kunden, vielmehr sieht das Gesetz vor, dass eine Gewerbeberechtigung vorzuliegen hat, nicht aber, wie oft diese zu kontrollieren ist. Im Lichte der fehlenden Schadensneigung wäre das Verhältnismäßigkeitsprinzip verletzt, wenn man den Geschäftsführern der Wertpapierfirma die monatliche Kontrolle vorschreiben würde.

XXXX-V1: Die XXXX vertritt den Standpunkt, dass ein vertraglich gebundener Vermittler herangezogen worden ist, der über keine gültige Gewerbeberechtigung verfügt hat. Dies ist als Verstoß gegen § 28 WAG zu sehen. Losgelöst von konkret definierten Kontrollintervallen besteht darin ein Verstoß. Das Strafausmaß ist im untersten denkbaren Ausmaß angesiedelt.

XXXX-V2: Im Bezug auf die Verhältnismäßigkeit möchte darauf hinweisen, dass XXXX zu den Top 5 vertriebsstarken Unternehmen in Österreich zählt. Das Unternehmen macht seine Akquisition lediglich mit Poolpartnern. Diese sind ca. 522, dazu gehört XXXX zu den fünftgrößten Unternehmen - was die Anzahl an Poolpartner anbelangt. Nach der Überprüfung des öffentlichen Registers per Stichtag 09.05.2014 ergab diese 51 Anmeldungen und 84 Abmeldungen seit Anfang des Jahres. Wenn man diese An- und Abmeldungen über das Jahr hochrechnet, kommt man auf tägliche An- bzw. Abmeldungen im Register im Durchschnitt. Aus Sicht der XXXX ist bei so einer Volatilität oder Fluktuation der Mitarbeiter eine monatliche Kontrolle verhältnismäßig.

BFV: Die An-und Abmeldung von Mitarbeitern wird von den Mitarbeitern der Verwaltung der XXXX taggleich durchgeführt. Diese An- und Abmeldung hat jedoch nichts mit der Kontrolle der Gewerbeberechtigung der bestehenden Mitarbeiter zu tun. Die Tatsache, dass die XXXX nicht in der Lage ist, die konkrete und objektiv nachprüfbaren Kriterien für die Verhältnismäßigkeit allfälliger Kontrollmaßnahmen und deren Anzahl zu nennen, zeigt einmal mehr, dass der Strafbescheid zu Unrecht ergangen ist. Die Mitarbeiter der Verwaltung sind - neben anderen administrativen Tätigkeiten - mehr als eine Stunde pro Tag mit der Kontrolle bestehender Gewerbeberechtigungen beschäftigt. Eine darüber hinaus gehende Beschäftigung mit Kontrolltätigkeiten bestehender Berechtigungen wäre unzumutbar und unverhältnismäßig.

VR an BF: Wie viele Mitarbeiter weist die XXXX in Österreich auf, im Besonderen: Wie viele Mitarbeiter stehen für diese Kontrollaufgaben zu Verfügung?

BF: Für diesen Bereich der Kontrollaufgaben sind 2 Mitarbeiter zuständig. Diese 2 Mitarbeiter unterstehen einem Abteilungsleiter, der wiederum mir direkt untersteht. Nachgefragt gebe ich an, dass unter "Kontrollaufgaben" An- und Abmeldungen, das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen etc. gemeint ist. Ihr Tätigkeitsbereich ist ausschließlich die Wahrnehmung derartiger Kontrollaufgaben.

XXXX-V1: Wie viel Zeit beansprucht die Wahrnehmung der von Ihnen angeführten Kontrollaufgaben (An-und Abmeldungen, das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen etc.)?

BF: Die Abfrage dauert ca. zwischen 5 und 10 Minuten pro Poolpartner. Diese 5-10 Minuten beinhalten die gesamte diesbezügliche Aktenbearbeitung pro Poolpartner. Aufgrund der beschränkten Zeit, die für diese Tätigkeit aufzuwenden ist, da auch noch andere Kontrollaufgaben wahrgenommen werden müssen, gehen sich hochgerechnet pro Tag ca. 6-8 Abfragen für dementsprechend 6-8 Poolpartner aus. Ausgehend von einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 20 Arbeitstagen pro Monat würde sich bei ca. 550 Poolpartnern ein Zeitaufwand von ca. 55 Arbeitstagen ergeben, um in Summe bei allen Poolpartner von XXXX die diesbezüglichen Kontrollabfragen durchzuführen. Anders ausgedrückt: innerhalb eines Zeitraumes von ca. 3 Monaten wird dadurch jeder Poolpartner von uns einmal diesbezüglich kontrolliert. Ich weise noch einmal darauf hin, dass daher diese Kontrolltätigkeit laufend erfolgt und nicht, wie es vielleicht missverständlich sein könnte, nur einmal an einem Stichtag alle drei Monate. Ich füge noch hinzu, dass die Mitarbeiter noch mit anderen Kontrolltätigkeiten beschäftigt sind, insofern nicht für "aktives Geschäft" zur Verfügung stehen.

VR: Wie viele Mitarbeiter weist die XXXX in Österreich insgesamt auf - über die 2 von Ihnen angeführten Mitarbeiter im Kontrollbereich hinaus?

BF: Da ich für das "Österreich-Geschäft" zuständig bin, unterstehen mir insgesamt 7 Mitarbeiter. Eine Mitarbeiterin hiervon ist für Compliance-Agenden zuständig, ein weiterer für Risk-Management und 3 für Antragskontrolle, damit ist die Kontrolle und Bearbeitung von Anträgen unserer Kunden, unseres eigentlichen Geschäftsgebietes, gemeint.

XXXX-V1: Die XXXX hält fest, dass die vorzuwerfende Verletzung des § 28 WAG 2007 in der Heranziehung eines vertraglich verbundenen Vermittlers ohne gültige Gewerbeberechtigung besteht. Die Frage der notwendigen Intensität der Kontrolle der Gewerbeberechtigungen spielt in die Verschuldensfrage hinein.

XXXX-V2: Weiters möchte die XXXX festhalten, dass XXXX zu den 5 größten Wertpapierfirmen Österreichs zählt, sowohl von der Größe der Poolpartner als auch von den Umsätzen her. Aus diesem Grund sind die verlangten Kontrollaufgaben auch vom Umfang her konkret XXXX zumutbar. Im Vergleich gibt es kleinere Unternehmen als XXXX, die ich als Sachbearbeiterin der XXXX von meinem Aufgabengebiet her kenne, die eine monatliche bzw. 3 monatliche Kontrolle durchführen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besagt, dass man auf Größe und Umfang der Unternehmenstätigkeit Bedacht zu nehmen hat. Ein Unternehmen, das sich ausschließlich Erfüllungsgehilfen bedient, hat dementsprechend Maßnahmen einmal pro Monat entsprechende Kontrollmaßnahmen der diesbezüglichen Kontrolle zu setzen, damit die erforderlichen Kontrollaufgaben erfüllt werden.

BFV: Die Aussage der XXXX, die Heranziehung ohne gültige Gewerbeberechtigung sei die strafbegründende Handlung gewesen, findet sich nicht im Gesetz. § 28 Abs. 4 WAG spricht davon, dass ein Rechtsträger nur solche vertraglich gebundenen Vermittler "heranziehen" darf, die in ein öffentliches Register des Mitgliedstaates sind, in dem sie niedergelassen sind. Der verfahrensgegenständliche vertraglich gebundene Vermittler war sehr wohl in einem solchen Register eingetragen. § 28 Abs. 5 WAG besagt, dass die vertraglich gebundenen Vermittler über eine Gewerbeberechtigung verfügen müssen. Diese Vorschrift richtet sich an vertraglich gebundene Vermittler und an die XXXX, nicht aber an Wertpapierfirmen. Die Voraussetzung der Gewerbeberechtigung bezieht sich systematisch (siehe Satz 2 des § 28 Abs. 5) auf die Eintragung des Registers. Ein vertraglich gebundener Vermittler ist daher gesetzlich verpflichtet, das Erlöschen und dementsprechend Entzug der Gewerbeberechtigung seiner Wertpapierfirma zu melden. Die Verpflichtungen des § 28 Abs. 4 und 5 wurden von der Beschwerdeführerin eingehalten, nicht aber vom vertraglich gebundenen Vermittler.

Interpretiert man § 28 Abs. 5 WAG so, dass es für die Wertpapierfirma strafbar ist, sobald der vertraglich verbundene Vermittler keine Gewerbeberechtigung (mehr) hat, würde dies auf eine tägliche Kontrollpflicht hinauslaufen. Dies ist nicht verhältnismäßig.

Die Interpretation der XXXX, es sei "dementsprechend" zu kontrollieren, jedenfalls aber einmal pro Monat, zeigt, wie verzweifelt auch die Aufsichtsbehörde nach objektiven Kriterien sucht, das Gesetz angemessen und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend zu interpretieren. Die Kontrollfrequenz von einem Monat ist - wie schon vorgebracht - willkürlich.

Abschließend seien 5 Punkte festzuhalten:

Will der Staat jemanden bestrafen, muss vorher klar sein, wie man sich verhalten muss, um straffrei zu bleiben.

Es steht nicht im Gesetz, wie oft zu kontrollieren ist.

Die XXXX hat auch im Vorfeld niemals mitgeteilt, dass sie häufigere Kontrollen für angemessen hält. Wäre dies erfolgt, hätten sich die Beschwerdeführer daran gehalten, obwohl sie es für unangemessen hielten.

Erst aus dem Strafbescheid haben die Beschwerdeführer erfahren, wie die XXXX § 28 Abs. 5 interpretiert.

Die Strafe verstößt gegen den Grundsatz "Nulla poena sine lege" Darüber hinaus verstößt die Vorgangsweise gegen das Legalitätsprinzip des Art. 18 B-VG.

XXXX-V1: Die XXXX hält fest, dass die Verantwortlichkeit für die Inhalte des Registers bei den Rechtsträgern liegt, die die Vermittler heranziehen. Somit greift die Behauptung, dass kein Verstoß gegen § 28 WAG 2007 vorliegt, weil der konkrete vertraglich gebundene Vermittler in das Register eingetragen war, zu kurz. Auf Verschuldensebene ist zu ergänzen, dass das Unternehmen sich selbst ein 3 monatiges Kontrollintervall auferlegt hat, und damit billigend in Kauf genommen hat, dass es zu Verstößen gegen § 28 WAG 2007 über einen längeren Zeitraum kommen kann.

BF: Ich möchte darauf hinweisen, dass ich mit einem Vertragsabschluss mit einem vertraglich gebundenen Vermittler und dem Kontrollsystem keinesfalls billigend in Kauf genommen habe, dass der vertraglich gebundene Vermittler nicht seinen gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen nachkommt. Ich möchte auch darauf hinweisen, dass ich Rahmen meiner regelmäßigen Kontrolle ohnehin die fehlende Gewerbeberechtigung des vertraglich gebundenen Vermittlers "entdeckt" habe und weise darauf hin, dass eine entsprechende Anzeige von der Gewerbebehörde unterblieben ist.

VR: Haben Sie jemals mit der XXXX Kontakt aufgenommen, wie die Verpflichtungen aus § 28 Abs. 5 WAG zu verstehen seien - vor allem bezüglich der Intensität der Kontrolle?

BF: Es gab und gibt kontinuierliche Management-Gespräche mit der XXXX, 1 - 2 Mal im Jahr, dabei habe ich nicht konkret nachgefragt, wie oft in Hinblick auf § 28 Abs. 5 WAG zu kontrollieren ist. Dies wurde aber auch seitens der XXXX nicht thematisiert. Nachgefragt gebe ich an, dass diese Management-Gespräche mit der XXXX jedenfalls schon so lange gibt, wie ich Geschäftsführer der XXXX bin."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1. Der Beschwerdeführer XXXX XXXX ist seit XXXX Geschäftsführer der XXXX, einer konzessionierten Wertpapierfirma mit der Geschäftsanschrift XXXX XXXX.

XXXX, geboren am XXXX, war vom 13.04.2010 bis 30.09.2011 als vertraglich gebundener Vermittler der Wertpapierfirma XXXX der XXXX gemeldet und wurde in dieser Zeit von der XXXX als vertraglich gebundener Vermittler herangezogen. XXXX verfügte im Zeitraum vom 10.07. bis 24.08.2011 über eine Gewerbeberechtigung gemäß § 136 a GewO 194. Mit Wirksamkeit ab 25.08.2014 wurde die Gewerbeberechtigung gelöscht.

2. Gemäß den Angaben von Seiten des Beschwerdeführers sei dieser als einer der Geschäftsführer der XXXX gemäß der Ressortverteilung für das "Haftungsdach, d.h. für die deutsche Zweigniederlassung zuständig. Demgegenüber sei XXXX als Geschäftsführer für Compliance Risikomanagement und Personal fachlich zuständig und somit hierfür erstzuständig. Dieser Bereich umfasse nicht nur die bei XXXX angeführten Mitarbeiter, sondern auch Belange der "freien" Mitarbeiter. XXXX sei als Geschäftsführer für Vertrieb, Marketing und PR zuständig. Bei den Geschäftsführern würden keine schriftliche Bestellung als verantwortlich Beauftragter für bestimmte ressortmäßige Zuständigkeiten vorliegen.

XXXX sei vom 13.04.2010 bis 30.09.2011 als vertraglich gebundener Vermittler der XXXX in das entsprechende Register der XXXX eingetragen gewesen. Davor war XXXX vom 11.08.2009 bis 13.04.2010 als Finanzdienstleistungsassistent iSd WAG tätig und als solcher im XXXX-Register vermerkt gewesen.

Bei der "Ummeldung" von XXXX zum vertraglich gebundenen Vermittler seien der XXXX daher bereits folgenden Unterlagen vorgelegen:

Vor seiner "Ummeldung" zum vertraglich gebundener Vermittler habeXXXX einen Nachweis über seine Gewerbeberechtigung als gewerblicher Vermögensberater (§ 136a GewO) vorgelegt und einen "Poolpartnervertrag" als vertraglich gebundener Vermittler unterfertigt. Wie bei XXXX üblich und aufgrund einer Arbeitsanweisung verpflichtend vorgesehen sei XXXX erst nach Vorliegen dieser Unterlagen in das Register der XXXX eingetragen worden und habe erst danach im Namen und auf Rechnung der XXXX konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistungen erbringen dürfen. Dieses sei auch so im "Poolpartnervertrag" vorgesehen gewesen.

Ferner sei im "Poolpartnervertrag" in Zusammenschau mit den AGB für "Poolpartner" festgehalten, dass XXXX verpflichtet gewesen sei, die XXXX über den Entzug, das Zurücklegen oder Ruhendmelden der Gewerbeberechtigung unverzüglich zu informieren.

XXXX habe aber gegen diese Pflicht verstoßen und der XXXX nicht mitgeteilt, dass er seit 25.08.2011 nicht mehr über einer Gewerbeberechtigung verfüge.

Aufgrund der regelmäßigen Prüfung der XXXX, ob die bestehenden "Poolpartner" noch eine aufrechte Gewerbeberechtigung aufweisen würden, sei dieser am 30.09.2011 das Fehlen der Gewerbeberechtigung bei ihm aufgefallen. Noch am selben Tag sei der "Poolpartnervertrag" mit XXXX fristlos gekündigt und dieser aus dem XXXX-Register abgemeldet worden.

Zur Prüfung des Vorhandenseins von aufrechten Gewerbeberechtigungen nehme die Abteilung "Poolpartnerservice" der XXXX bereits im verfahrensgegenständlichen Zeitraum regelmäßig Einsicht in das Gewerberegister, ob die "Poolpartner" die für ihre Tätigkeit erforderliche Gewerbeberechtigung aufweisen würden. Konkret würden mittlerweile sogar einmal pro Kalenderquartal lückenlos sämtliche "Poolpartner" (nicht nur vertraglich gebundene Vermittler) diesbezüglich geprüft werden.

Die verpflichtende Dokumentierung der Prüfung erfolge insofern, indem der jeweilige Mitarbeiter der Abteilung "Poolpartnerservice" den jeweils aktuellen Gewerberegisterauszug anfertige und im Akt des "Poolpartners" ablege. Bei nichtvorhandenen Gewerbeberechtigungen seien die für diese Kontrolle zuständigen Mitarbeiter außerdem angewiesen, unverzüglich XXXXzu informieren, der die weiteren Schritte (Kündigung des "Poolpartnervertrags", Abmeldung aus dem XXXX-Register) veranlasse.

Aufgrund dieser in der Praxis angewendeten internen Vorkehrungen habe die sofortige fristlose Kündigung des Vertrags mit XXXX und die unverzüglichen Abmeldung aus dem XXXX-Register funktioniert.

Zusätzlich würden der Compliance-Officer und der Interne Revisor im Rahmen ihrer Tätigkeit stichprobenartig das Vorliegen von aufrechten Gewerbeberechtigungen überprüfen.

Zur Kontrolle von Gewerbeberechtigungen wurde weiters angeführt, dass die XXXX systembedingt von der Gewerbebehörde nicht verständigt werde, wenn ein "Poolpartner" seine Gewerbeberechtigung zurücklege, ruhend melde oder sie ihm entzogen werde. Eine solche Verständigung sei vom Gesetz nicht vorgesehen und erfolge daher nicht.

Es gebe daher nur zwei Möglichkeiten, das Vorhandensein von aufrechten Gewerbeberechtigungen zu kontrollieren:

i) Verpflichtung der "Poolpartner", regelmäßig einen aktuellen Auszug aus dem Gewerberegister vorzulegen oder

ii) Regelmäßige Einsicht in das Gewerberegister durch die XXXX.

Aus Gründen der besonderen Sorgfalt habe sich die XXXX dazu entschieden, die Gewerbeberechtigungen selbst zu prüfen und sich nicht auf die regelmäßige Vorlage eines Registerauszugs durch die "Poolpartner" zu verlassen: Einerseits, weil dadurch in kürzeren Intervallen kontrolliert werden könne; andererseits, weil es in der Praxis schwierig sei, von jedem "Poolpartner" regelmäßig einen Registerauszug zu erhalten.

Zusätzlich wurde von Seiten des Beschwerdeführers vorgebracht, dass, da bei Erlöschen einer Gewerbeberechtigung keine automatische Verständigung an die von dieser Information abhängigen Unternehmen, konkret die XXXX, erfolge, vierteljährlich u.a. bei allen vertraglich gebundener Vermittlern die aufrechte Gewerbeberechtigung manuell im Wege der Abfrage im Gewerberegister überprüft werde. Als bei der Überprüfung zum Ende des 3. Quartals festgestellt worden sei, dass XXXX über keine aufrechte Gewerbeberechtigung mehr verfüge, sei der "Poolpartnervertrag" mit XXXX durch die XXXX fristlos beendet worden. Schließlich würden sowohl der Compliance-Officer als auch der interne Revisor - wenn auch nur stichprobenweise - überprüfen, ob vertraglich gebundener Vermittler der XXXX über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen würden.

3. Dem Vorbringen der XXXX zufolge zähle die XXXX zum Kreis der fünftgrößten vertriebsstarken Unternehmen in Österreich und mache ihre Akquisition ausschließlich mit Poolpartnern. Die Überprüfung des öffentlichen Registers per Stichtag 09.05.2014 durch die XXXX habe 51 Anmeldungen und 84 Abmeldungen seit Anfang dieses Jahres ergeben. Im Vergleich gebe es kleinere Unternehmen als die XXXX, die eine monatliche bzw. 3 monatliche Kontrolle durchführen würden.

Den Angaben von Seiten des Beschwerdeführers nach seien bei der XXXX in Österreich zwei Mitarbeiter ausschließlich für Kontrollaufgaben zuständig gewesen. Diese würden einem Abteilungsleiter unterstehen, der wiederum XXXX unterstehe. Unter "Kontrollaufgaben" seien An- und Abmeldungen, das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen etc. gemeint ist. Ihr Tätigkeitsbereich sei ausschließlich die Wahrnehmung derartiger Kontrollaufgaben. Bezüglich der Wahrnehmung dieser Kontrollaufgaben (An-und Abmeldungen, das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen etc.) würden An-und Abmeldungen von Mitarbeitern der Verwaltung der XXXX taggleich durchgeführt. Die Mitarbeiter der Verwaltung seien neben anderen administrativen Tätigkeiten mehr als eine Stunde pro Tag mit der Kontrolle bestehender Gewerbeberechtigungen beschäftigt. Die Abfrage dauere ca. zwischen 5 und 10 Minuten pro Poolpartner. Diese 5-10 Minuten würden die gesamte diesbezügliche Aktenbearbeitung pro Poolpartner beinhalten. Aufgrund der beschränkten Zeit, die für diese Tätigkeit aufzuwenden sei, da auch noch andere Kontrollaufgaben wahrgenommen werden müssten, würden sich hochgerechnet pro Tag ca. 6-8 Abfragen für dementsprechend 6-8 Poolpartner ausgehen. Ausgehend von einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 20 Arbeitstagen pro Monat würde sich bei ca. 550 Poolpartnern ein Zeitaufwand von ca. 55 Arbeitstagen ergeben, um in Summe bei allen Poolpartnern von XXXX die diesbezüglichen Kontrollabfragen durchzuführen. Anders ausgedrückt: innerhalb eines Zeitraumes von ca. 3 Monaten würde dadurch jeder Poolpartner einmal diesbezüglich kontrolliert. Die Kontrolltätigkeit würde laufend erfolgen und nicht - wie es vielleicht missverständlich sein könnte -, nur einmal an einem Stichtag alle drei Monate. Die Mitarbeiter seien noch mit anderen Kontrolltätigkeiten beschäftigt, würden insofern nicht für "aktives Geschäft" zur Verfügung stehen. XXXX, der für das "Österreich-Geschäft" zuständig sei, würden insgesamt 7 Mitarbeiter unterstehen. Eine Mitarbeiterin hiervon sei für Compliance-Agenden zuständig, ein weiterer für Risk-Management und 3 für Antragskontrolle, damit sei die Kontrolle und Bearbeitung von Anträgen unserer Kunden, unseres eigentlichen Geschäftsgebietes, gemeint. XXXX habe mit einem Vertragsabschluss mit einem vertraglich gebundenen Vermittler und dem Kontrollsystem keinesfalls billigend in Kauf genommen, dass der vertraglich gebundene Vermittler nicht seinen gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen nachkomme. XXXX habe im Rahmen seiner regelmäßigen Kontrolle ohnehin die fehlende Gewerbeberechtigung des vertraglich gebundenen Vermittlers "entdeckt". Mit der XXXX, mit der XXXX schon so lange Management-Gespräche führe, wie er Geschäftsführer der XXXX sei, führe er derartige Gespräche ein bis zwei Mal im Jahr, wobei er nicht konkret nachgefragt habe, wie oft in Hinblick auf § 28 Abs. 5 WAG zu kontrollieren sei, dies sei auch seitens der XXXX nicht thematisiert worden.

4. Im "Poolpartnervertrag Haftungsdach", abgeschlossen zwischen der XXXX und XXXX am 13.04.2010, ist u.a. - auch in Ergänzung zum oben Wiedergegebenen - angeführt:

Gegenstand des Vertrages ist die Zusammenarbeit der XXXX mit dem Poolpartner als selbständigen Vertriebspartner bei der Vermittlung von Anlagen [...].

Der Poolpartner übernimmt für XXXX die Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 3 Abs. Z 1 und Z 3 WAG 2007, namentlich (i) die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen und (ii) die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung der in § 3 Abs. 2 Z 1 und Z 3 WAG 2007 genannten Instrumenten (insbesondere Wertpapiere und Investmentfonds [...]) an Dritte (nachstehend: Kunden), sofern diese Dienstleistungen das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten von Kunden nicht umfassen.

5. In der Gewerbeberechtigung von XXXX wird unter "Gewerbewortlaut" u. a. angeführt:

Gewerbliche Vermögensberatung ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen, ausgenommen Personalkreditvermittlung.

2. Beweiswürdigung

Das Gericht nahm Einsicht in den verwaltungsbehördlichen Akt und in die Beschwerdeschrift sowie führte eine öffentliche mündliche Verhandlung am 28.05.2014 unter Teilnahme des Beschwerdeführers XXXX sowie dessen Vertreter sowie der Vertreter der XXXX. Bei den in das Verfahren eingebrachten Bescheinigungs- bzw. Beweismitteln (s. ihre Anführung weiter unten) kamen keine Zweifel an ihrer Echtheit und inhaltlichen Richtigkeit auf. Auch dem in den Feststellungen wiedergegebenen Angaben der Verfahrensparteien (s. oben Pkt. II.1.2. und 1.3.) konnte gefolgt werden, da keine Anhaltspunkte für ihre Unrichtigkeit aufkamen, bzw. als Sachverhalt nicht bestritten wurde (s. oben Pkt. II.1.2. und 1.3.).

Folgende Bescheinigungs- bzw. Beweismittel wurden zur Würdigung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes herangezogen:

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und der Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 22 Abs. 2a XXXXBG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der XXXX das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates XXXX, nunmehr Verwaltungsgerichtes XXXX, vor.

Der Akt wurde dementsprechend mit Schriftsatz vom 08.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt und dort am 24.01.2014 ein.

Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a XXXXBG nach liegt gegenständlich die Zuständigkeit eines Einzelrichters vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das angefochtene mit 27.03.2013 datierte Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht wurde dem Beschwerdeführer am 28.03.2013 zugestellt. Die Beschwerde, vormals Berufung, wurde am 11.04.2013 bei der belangten Behörde fristgerecht eingebracht. Sie ist somit zulässig.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was u.a. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

3.2. Zu Spruchpunkt A.I.

3.2.1. Zugrundeliegende Rechtslage

Folgende Rechtsvorschriften sind anzuwenden:

§ 38 VwGVG lautet:

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28 WAG 2007 lautet:

(1) Ein Rechtsträger kann vertraglich gebundene Vermittler für die Förderung seines Dienstleistungsgeschäfts, die Akquisition neuer Geschäfte oder die Annahme von Kundenaufträgen sowie für die Übermittlung dieser Aufträge, das Platzieren von Finanzinstrumenten und für die Anlageberatung hinsichtlich der Finanzinstrumente und Dienstleistungen, die vom Rechtsträger angeboten werden, heranziehen.

(2) Ein Rechtsträger, der einen vertraglich gebundenen Vermittler heranzieht, haftet gemäß § 1313a ABGB für jede Handlung oder Unterlassung des vertraglich gebundenen Vermittlers, wenn dieser im Namen des Rechtsträgers tätig ist.

(3) Ein Rechtsträger hat die Tätigkeiten der vertraglich gebundenen Vermittler zu überwachen, die über ihn tätig werden. Er hat sicherzustellen, dass ein vertraglich gebundener Vermittler dem Kunden, wenn er Kontakt aufnimmt oder bevor er mit den Kunden Geschäfte abschließt, mitteilt, in welcher Eigenschaft er handelt und welchen Rechtsträger er vertritt.

(4) Ein Rechtsträger darf nur vertraglich gebundene Vermittler heranziehen, die in ein öffentliches Register des Mitgliedstaates eingetragen sind, in dem sie niedergelassen sind.

(5) In Österreich tätige vertraglich gebundene Vermittler haben über eine gewerbliche Berechtigung gemäß § 136a GewO 1994 zu verfügen. Sie dürfen nur dann in das öffentliche Register eingetragen werden, wenn feststeht, dass sie über die erforderliche Zuverlässigkeit und über entsprechende allgemeine, kaufmännische und berufliche Kenntnisse verfügen, um alle relevanten Informationen über die angebotene Dienstleistung korrekt an den Kunden weiterleiten zu können. Der vertraglich gebundene Vermittler hat dem Rechtsträger auf sein Verlangen alle Nachweise zu erbringen, die zur Überprüfung der Voraussetzungen erforderlich sind.

(6) Das öffentliche Register ist bei der XXXX zu führen. Das Register ist laufend zu aktualisieren. Die Kreditinstitute und Wertpapierfirmen haben die Eintragung der vertraglich gebundenen Vermittler unverzüglich vorzunehmen und sind für die ordnungsgemäße Überprüfung verantwortlich.

(7) Ein Rechtsträger, der vertraglich gebundene Vermittler heranzieht, hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Tätigkeiten des vertraglich gebundenen Vermittlers, die keiner Konzession zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen bedürfen, keine nachteiligen Auswirkungen auf die Tätigkeiten haben, die er im Namen des Rechtsträgers ausübt.

(8) Die Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler begründet kein Arbeitsverhältnis im Sinne bundesgesetzlicher arbeits-, sozial- oder steuerrechtlicher Bestimmungen.

(9) Gewerbliche Vermögensberater, die als vertraglich gebundene Vermittler tätig sind, sind nicht berechtigt, zugleich als Wertpapiervermittler tätig zu sein.

§ 5 VStG lautet:

(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvor-schrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

§ 9 VStG lautet auszugsweise:

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

[...]

(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

3.2.2. Zur Subsumtion unter § 28 Abs. 1 iVm Abs. 5 WAG 2007

1. Der Beschwerdeführer brachte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seine Bedenken einer nicht ausreichend bestimmten gesetzlichen Regelung im Lichte des Legalitätsprinzips nach Art. 18 B-VG und hinsichtlich einer Strafverhängung als Verstoß gegen den Grundsatz "Nulla poena sine lege" vor.

Diesem Einwand muss nicht allein mit dem Verweis auf die durch die Besonderheiten des Wirtschaftsrechtes bedingten abweichenden Anforderungen an das Legalitätsprinzips bzw. der gesetzlichen Vorherbestimmung begegnet werden (s. z.B. VfGH 20.06.1994, B 473/92; s. a. B. Raschauer in B. Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht3 (2010) Rz 165 ff. mwN in der höchstgerichtlichen Judikatur).

Die ausreichende Determinierung des Tatbestands des § 28 Abs. 5 WAG 2007 ergibt sich auch in Zusammenschau mit den anderen (vorhergehenden) Absätzen des § 28 WAG 2007, der die Heranziehung von vertraglich gebundenen Vermittlern und die diesbezügliche Verantwortlichkeit des Rechtsträgers regelt, sowie auch und im Besonderen in Verbindung mit § 17 WAG 2007, der die allgemeinen organisatorischen Anforderungen an Rechtsträger festhält (s. Muther-Pradler/Ortner in XXXX/Saria (Hrsg), WAG-Kommentar2 (2010), § 17 Rz 2, Kapfer/Resch in Gruber/N. Raschauer, WAG, Bd. I - Kommentar (2009), § 17 Rz. 1). Diese Regelungen, wie auch die sonstigen im 2. Hauptstück des WAG 2007, können in Berücksichtigung systematischer Gesichtspunkte (vgl. Muther-Pradler/Ortner in XXXX/Saria (Hrsg), WAG-Kommentar2 (2010), § 15 Rz 8 ff zum im 2. Hauptstück des WAG 2007 geregelten Organisationskonzeptes; s.a. Kapfer/Resch in Gruber/N. Raschauer, WAG, Bd. I - Kommentar (2009), § 28 Rz. 35) für die konkretisierende Auslegung des Wortlauts der inkriminierten Regelung des § 28 Abs. 5 WAG 2007, aber auch darüberhinausgehend zur Bestimmung der gesetzlichen Anforderungen an den Rechtsträger bei der Heranziehung von vertraglich gebundenen Vermittlern beachtlich sein.

2. Hiervon ausgehend kann die Argumentation des Vertreters des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung nicht greifen, wonach die Aussage der XXXX, die Heranziehung ohne gültige Gewerbeberechtigung sei die strafbegründende Handlung gewesen, sich nicht im Gesetz finde. Dem Vorbringen des Vertreters des Beschwerdeführers zufolge spreche § 28 Abs. 4 WAG davon, dass ein Rechtsträger nur solche vertraglich gebundenen Vermittler "heranziehen" dürfe, die in ein öffentliches Register des Mitgliedstaates eingetragen seien, in dem sie niedergelassen seien. Der verfahrensgegenständliche vertraglich gebundene Vermittler sei sehr wohl in einem solchen Register eingetragen gewesen:

Weiters führte der Vertreter des Beschwerdeführers an, dass § 28 Abs. 5 WAG 2007 besage, dass die vertraglich gebundenen Vermittler über eine Gewerbeberechtigung verfügen müssten. Diese Vorschrift richte sich an vertraglich gebundene Vermittler und an die XXXX, nicht aber an Wertpapierfirmen. Die Voraussetzung der Gewerbeberechtigung beziehe sich systematisch (siehe Satz 2 des § 28 Abs. 5) auf die Eintragung des Registers. Ein vertraglich gebundener Vermittler sei daher gesetzlich verpflichtet, das Erlöschen und dementsprechend Entzug der Gewerbeberechtigung seiner Wertpapierfirma zu melden. Die Verpflichtungen des § 28 Abs. 4 und 5 seien von der XXXX eingehalten worden, nicht aber vom vertraglich gebundenen Vermittler.

Dem ist aufgrund der obigen Ausführungen entgegenzuhalten, dass nach § 28 Abs. 4 WAG 2007 die Verantwortung für die ordnungsgemäße Eintragung und laufende Überwachung bzw. Aktualisierung des Registers das Unternehmen treffe, das sich vertraglich gebundener Vermittler bediene, und dass es diese Verpflichtung nicht auf diesen delegieren könne (so auch Kreisl in XXXX/Saria (Hrsg), WAG-Kommentar2 (2010), § 28 Rz 10). In diesem Zusammenhang enthält auch Abs. 6 leg. cit. die Verpflichtung für den Rechtsträger, vertraglich gebundene Vermittler unverzüglich der XXXX anzuzeigen (s.a. Kreisl in XXXX/Saria (Hrsg), WAG-Kommentar2 (2010), § 28 Rz 10). Gleichfalls trifft dem Rechtsträger - und nicht den vertraglich gebundenen Vermittler und/oder die XXXX - auch die Verantwortung gemäß Abs. 5, 1. Satz leg. cit., dass der vertraglich gebundene Vermittler über eine gewerbliche Berechtigung gemäß § 136a GewO 1994 verfüge.

3. Auch dem weiteren Einwand des Vertreters des Beschwerdeführers gegen die von der XXXX geforderte Frequenz der Kontrolle des Vorhandenseins von Gewerbeberechtigungen durch den Rechtsträger kann nicht gefolgt werden.

Zu den Bedenken, dass aus der Bestimmung des § 28 Abs. 5 WAG 2007 nicht ableitbar wäre, dass diese Kontrolle "laufend" zu erfolgen habe, ist anzumerken, dass - wie bereits oben angeführt - in Zusammenschau mit dem Wortlaut des § 17 Abs 1 Z 3 WAG 2007, wonach angemessene interne Kontrollverfahren, die die Einhaltung von Beschlüssen und Verfahren auf allen Ebenen sicherstellen, einzurichten und laufend [Hervorhebung durch den Verfasser] aufrecht zu erhalten wären, ein diesbezüglicher Anhaltspunkt gegeben ist. In der Literatur wird hierzu festgehalten, dass es nicht genüge, dass die Kontrollmechanismen einmal im Rechtsträger eingerichtet oder geschaffen worden seien, Es müsse auch sichergestellt werden, dass die im Rechtsträger eingerichteten Kontrollmechanismen dauernd [Hervorhebung durch den Verfasser] wirksam angewendet werden würden (s. Kapfer/Resch, in Gruber/N. Raschauer, WAG, Bd. I - Kommentar (2009), § 17 Rz. 9). Ein weiterer Anhaltspunkt für die Auslegung der Intensität der Überwachung kann sich mit dem im Wege der systematischen Interpretation ebenso beachtlichen § 18 Abs 1 Z 3 WAG 2007 zur Einhaltung der Vorschriften ("Compliance") ergeben. Dieser Regelung gemäß hat eine durch den Rechtsträger eingerichtete Compliance-Funktion u.a. die Aufgabe der Überwachung und regelmäßigen Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren gemäß Abs. 1 leg. cit., sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen worden seien. Zur näheren Bestimmung dieser Regelung wird in der Literatur die angeführte Überwachung als ständige [Hervorhebung auch in der zitierten Originalstelle] Aufgabe gesehen, wenn auch dabei vor allem die Proportionalität der ergriffenen Maßnahmen und Verfahren vor dem Hintergrund etwaiger Änderungen der hier zu berücksichtigenden Abwägungsfaktoren zu berücksichtigen wäre. Doch solle die Compliance-Funktion dabei vorausschauend tätig sein [Hervorhebung durch den Verfasser] und nicht bloß reaktiv aktuelle Mängel feststellen (s. Kapfer/Resch, in Gruber/N. Raschauer, WAG, Bd. I - Kommentar (2009), § 18 Rz 46).

4. Zu der vom Vertreter des Beschwerdeführers angeführten Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist anzumerken dass die belangte Behörde mit ihrer Auslegung der Kontrollfrequenz, die einmal monatlich stattfinden solle, ohnehin angesichts der vorhin genannten (strengen) Deutungen des aus Sicht des Gerichtes nicht unzutreffend angewandten Begriffs "laufend" Zumutbarkeitsüberlegungen im Lichte der Proportionalität ausreichend berücksichtigt hat. Dabei darf nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer eines Unternehmens ist, das (wie in der Verhandlung von der XXXX ausgeführt und auch nicht Seiten der Beschwerdeführer bestritten wurde) zu den fünftgrößten vertriebsstarken Unternehmen in Österreich zählt und seine Akquisition ausschließlich mit ca. 550 Poolpartnern betreibt. Gleichwohl kann sich dieses Wertpapierunternehmen mit der Auslagerung dieses Tätigkeitsbereiches, indem es vertraglich gebundener Vermittler bedient, sich nicht von seiner vollinhaltlichen Verantwortung für die Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften im Zusammenhang mit deren Tätigkeiten entledigen (s.a. Kreisl in XXXX/Saria (Hrsg), WAG-Kommentar2 (2010), § 28 Rz 7). Insofern wurde mit der Auflage der monatlichen Kontrolle angesichts der nicht unbeachtlichen Anzahl von Mitarbeitern bei der XXXX auch im Lichte der Erwägungen zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im "Rundschreiben der XXXX betreffend die organisatorischen Anforderungen des WAG 2007 im Hinblick auf Compliance, Risikomanagement und interne Revision" ein angemessener für ein Unternehmen dieser Größe und Umfang seiner Geschäftstätigkeit zumutbarer Maßstab angelegt. Es liegt in der Verantwortung des Unternehmens, für eine konkrete Ausgestaltung der Organisation zu sorgen (so auch z.B. in den Arbeitsabläufen), die den aufsichtsrechtlichen Anforderungen zur Sicherstellung der Einhaltung und Umsetzung des WAG 2007 entspricht (vgl. Muther-Pradler/Ortner in XXXX/Saria (Hrsg), WAG-Kommentar2 (2010), § 17 Rz 11) - zumal nach Vorbringen der XXXX selbst kleinere Unternehmen der geforderten monatlichen Kontrolle nachkommen können.

5. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass mit der Regelung, dass nur Personen, die über eine gewerbliche Berechtigung als "Gewerbliche Vermögensberater" gemäß § 136a GewO verfügen, in Österreich als vertraglich gebundene Vermittler fungieren dürfen. Damit soll dem gesetzgeberischen Willen entsprechend sichergestellt werden, dass nur ausreichend qualifizierte Personen in diesem Bereich tätig werden (s. Erl RV GP XXIII RV 143 zu § 28). Dies steht auch im Einklang mit dem mit der Novellierung des Wertpapieraufsichtsrechts durch das WAG 2007 verfolgte grundsätzliche Ziel, dass eine Stärkung des Anlegerschutzes bzw. des Anlegervertrauens angestrebt werde, die sich auch in erweiterten Wohlverhaltensregeln spiegelt (vgl. Erl RV GP XXIII RV 143, Allgemeiner Teil). Vor diesem Hintergrund wäre es nicht vertretbar, wenn bei einer bloß (durchschnittlich) vierteljährlichen Kontrolle die Möglichkeit eröffnet werde, dass ein vertraglich gebundener Vermittler der XXXX in einem Zeitraum bis zu drei Monaten ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung am Markt auftreten könne und Anleger bzw. Kunden irrtümlich auf das Vorliegen dieser Zulässigkeitsvoraussetzung bzw. Eignung von ihm vertrauen würden.

Das vorliegende Verhalten des Beschwerdeführers ist somit unter § 28 Abs 1 Z 1 iVm Abs 5 WAG 2007 zu subsumieren, die objektive Tatseite ist daher erfüllt.

3.2.3. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

1. Der Beschwerdeführer konnte weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch im Beschwerdeverfahren nachweisen, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Aus einer bloß schriftlichen und nicht satzungsgemäß vorgesehenen Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen kann nach der Judikatur zu § 9 VStG keine Pflichtenbeschränkung abgeleitet werden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 16). Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

2. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehen einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6).

Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde zu einer Anfrage betreffend die rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit kann noch nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit (ohne Konzession nach dem BWG) geschlossen werden (VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034). Ebenso stellt das bloße Tolerieren eines rechtswidrigen Zustandes bzw. dessen Nicht-Bestrafung durch die Behörde keinen Entschuldigungsgrund dar (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 22). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte von anderer Seite gelegt, so müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Im Verfahren ist - wie auch der bei der Verhandlung anwesende Geschäftsführer der XXXX XXXX bestätigte - nicht hervorgekommen, dass konkret nachgefragt worden sei, wie oft in Hinblick auf § 28 Abs. 5 WAG zu kontrollieren sei. Der rechtfertigende Hinweis, dass dies auch seitens der XXXX nicht thematisiert worden sei, geht angesichts der angeführten Rechtsprechung ins Leere. Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit seines Verhaltens auszugehen. Den Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2. 4 Zur Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der von der belangten Behörde für das Strafmaß angewendete § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 lautet auszugsweise:

Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der XXXX verstößt;

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 [...] mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro [...] zu bestrafen.

Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung wurde das öffentliche Interesse an einen durch laufende, jedenfalls monatliche Kontrolle des Vorliegens der Gewerbeberechtigungen bei vertraglich gebundenen Vermittler bewirkten effizienten Schutzes der Anleger, im weiteren Sinne auch an der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts gefährdet und beeinträchtigt. Der objektive Unrechtsgehalt der Taten war daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen gegeben.

Abgesehen von den generalpräventiven Argumenten bei der Strafbemessung ist im Bereich der Spezialprävention zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte weiterhin Geschäftsführer ist, sodass die Strafe daher auch zur Abhaltung weiterer Verstöße erforderlich ist.

Dem Antrag auf Anwendung des § 21 VStG kann nicht stattgegeben werden. Die Praxis der zu geringen Intensität der Überprüfung des Vorliegens der Gewerbeberechtigung erstreckt sich bereits über einen längeren Zeitraum unter der Funktionsausübung der Geschäftsführung des Beschwerdeführers, wie sich aus dem Vorbringen von XXXX (indirekt) ergibt, wonach die XXXX während dessen Zeit als Geschäftsführer im Rahmen der regelmäßigen Management-Gespräche diese Praxis nicht thematisiert habe. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der internen Ressortaufteilung als Geschäftsführer für Compliance Risikomanagement und Personal fachlich nicht erstzuständig war bzw. ist. Vor allem aber weicht die (durchschnittlich) vierteljährliche Kontrolle nicht unbeträchtlich von dem von der XXXX geforderten Maß einer monatlichen Vornahme der Überprüfung ab. Zudem kommt beim Beschwerdeführer bei der Strafbemessung erschwerend hinzu, dass er bereits verwaltungsstrafrechtlich einschlägig wegen Verstöße gegen das WAG 2007 (s. das gegen den Beschwerdeführer ergangene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.06.2014 zu GZ W204 2000485-1/5E) vorbestraft ist. Sonstige erschwerende oder mildernde Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurden vom Beschwerdeführer keine Angaben gemacht. Auf Grund seiner Stellung als Geschäftsführer eines Wertpapierunternehmens kann aber zumindest von überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden (s. z.B. VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten).

Vor dem Hintergrund der erörterten Strafbemessungskriterien erscheinen die verhängten Strafen tat- und schuldangemessen und ihre Verhängung aus spezial- und generalpräventiven Gründen erforderlich.

3.3. Zu Spruchpunkt A.II.

Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

3.4. ZuSpruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil zur Frage der erforderlichen Frequenz der Kontrolle des Vorliegens einer Gewerbeberechtigung beim vertraglich gebundenen Vermittler durch den Rechtsträger im Hinblick auf § 28 Abs. 1 iVm Abs. 5 WAG 2007 (soweit feststellbar) an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.