BVwG G311 2001465-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:G311.2001465.1.00

Spruch

G311 2001465-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva Wendler als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, StA. Kroatien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 27.01.2014, Zl. 13-46718907, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG auf 7 Jahre herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Verfahrensgang

Aktenkundig ist zunächst der Abschluss-Bericht der Landespolizeidirektion XXXX vom 04.12.2012 , wonach der Beschwerdeführer (BF) verdächtig sei, mit seinen Mittätern Suchtgift in der um das 36-fache übersteigenden Grenzmenge in Verkehr gesetzt zu haben.

Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX, erging über den BF (Drittangeklagten) und seine Mittäter folgender Schuldspruch.

"Sie haben sich am XXXX in XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB)

A.

vorschriftswidrig Suchtgift in einer Grenzmenge um mehr als das 15-fache übersteigenden Menge (21 Grenzmengen), nämlich 456,5 g Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 69 % (315 g reines Kokain) einem anderen überlassen, indem sie die genannte Suchtgiftmenge an einen Verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes übergaben,

B.

vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 15-fache Grenzmenge ( § 28b SMG) übersteigenden Menge 15,6 Grenzmengen), nämlich 339,3 Kokain mit dem unter Punkt A. angeführten Reinheitsgehalt (234 g Kokain) mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Die Angeklagten S. K., S.N. und XXXX haben hiedurch begangen:

zu A.: das Verbrechen des Suchtmittelhandels nach § 28a Abs. 1 5. F. Fall und Abs. 2 Z.

3 SMG und

zu B.: das Verbrechen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 2. Fall und Abs. 2 SMG

und sie werden hiefür jeweils nach § 28a Abs. 2 SMG in Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von

...

XXXX 3 (drei) Jahren

Sowie alle drei Angeklagten gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

In den Entscheidungsgründen wurde ausgeführt:

"...

Der XXXX geborene Staatsbürger XXXX erzielte als Kellner ein monatliches einkommen von ca. EUR 800,-. Er hat kein Vermögen und private Schulden in Höhe von EUR 8.000,-, wofür er zuletzt Rückzahlungen von EUR 100,- bis EUR 200,- monatlich leistete. Der Zweitangeklagte ist sorgepflichtig für eine 15-jährige Tochter, welche in der Schweiz lebt. Er ist zu einer Unterhaltsleistung von CHF 400,- monatlich verpflichtet. Die österreichische und italienische Strafregisterauskunft sind leer (AS 21 in ON 2 und ON 57). In Deutschland wurde er am XXXX vom Amtsgericht XXXX wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im besonders schweren Fall in 2 Fällen zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 7 Monaten verurteilt. Die ausgesprochene Strafe wurde (zunächst) unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. Später erfolge der Widerruf der Aussetzung der Strafe (ON 11 in ON 64).

...

Im Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister scheinen mehrere Eintragungen auf. XXXX wurde am XXXX vom Bezirksgericht XXXX wegen Betruges, Urkundenfälschung, Diebstahls und eines weiteren Delikts zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von 4 Jahren bedingt nachgesehenen Gefängnisstrafe von 6 Monate verurteilt. Die bedingte Nachsicht wurde später widerrufen. Er verbüßte 25 Tage Untersuchungshaft. Wegen diverser Betrügereien und Diebstahls erfolgte am XXXX vom Kreisgericht XXXX eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten und der Drittangeklagte befand sich 358 Tage in Untersuchungshaft. Am XXXX wurde XXXX bedingt aus der Haft entlassen, die Reststrafe beträgt 6 Monate. Wegen bandenmäßigen Diebstahls wurde über XXXX mit Urteil des Strafgerichtes XXXX am XXXX eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 16 Monaten und 16 Tagen verhängt. Ein Teil der Strafe wurde vollzogen (218 Tage Untersuchungshaft), am XXXX wurde der Drittangeklagte bedingt entlassen (ON 56). Mir Schreiben vom 11.01.2013 teilte die Staatsanwaltschaft XXXX mir, dass gegen XXXX ein Strafverfahren wegen des Verdachts des Diebstals und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises anhängig sei (ON 65).

....

An einem nicht mehr näher feststellbaren Tag Anfang November 2012 trat XXXX mit einem unbekannten, in XXXX aufhältigen Slowenen namens "XXXX" oder "XXXX" in Kontakt und teilte diesem mit, dass sie über größere Mengen Kokain verfüge und dafür Käufer suche.

Der Slowene teilte das dem Verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes mit, welcher Interesse zeigte.

Am 11.11.2012 kam es in XXXX zu einem (ersten) Treffen zwischen dem Slowenen, dem Verdeckten Ermittler und XXXX um Hotel XXXX. Die Erstangeklagte bot dem Verdeckten Ermittler eine mögliche Lieferung von über 700 g Kokain zu einem Preis von EUR 60,- pro Gramm an, ohne dass sie zu diesem Zeitpunkt das Suchtgift in ihrer unmittelbaren Gewahrsame hatte. Sie erwähnte außerdem, dass er circa zehn Tage warten müsse falls er eine größere Menge kaufen wolle.

Dem Verdeckten Ermittler war der Preis über EUR 60,- pro Gramm zu hoch, weshalb XXXX ihren Freund XXXX (Anm.: Drittangeklagten) anrief und ihn bat, zu kommen. Kurze Zeit später kam XXXX (Anm.: Drittangeklagter) in das Hotel XXXX, verhandelte mit dem Verdeckten Ermittler und einigte sich mit ihm auf einen Preis von EUR 55,- pro Gramm. Zwischen XXXX und XXXX (Anm.: Drittangeklagter) einerseits und dem Verdeckten Ermittler andererseits wurde die Übergabe für die nächsten Tage vereinbart und von der Erst- und dem Drittangeklagten wurde das Hotel XXXX in XXXX als Übergabeort vorgeschlagen.

Am 14.11.2012 wurde der Erstangeklagten vom verdeckten Ermittler als Übergabetermin der 16.11.2012 mitgeteilt. Die beiden trafen sich am Parkplatz des Hotels XXXX und gingen anschließend (über Wunsch der Erstangeklagten) in die Wohnung von XXXX, wo sich sowohl XXXX (Erstangeklagte) als auch XXXX (Drittangeklagter) aufhielten.

...

Als der verdeckte Ermittler erklärte, dass sich das Geld im Auto bei einem Freund befinde, nahm ihm XXXX (die Erstangeklagte) das Säckchen wieder ab, gab es in ihre Haube und diese in die Innenseite ihrer Jacke. Die Erstangeklagte fragte nach, ob man etwas sehen würde und forderte XXXX (Drittangeklagten) auf, zu ihrer Sicherheit mitzugehen. Anschließend gingen XXXX, XXXX und der Verdeckte Ermittler zum Auto und stiegen ein. XXXX (Erstangeklagte) übergab dem Verdeckten Ermittler 456,5 g Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 69%. Danach wurden die Erst und Drittangeklagte (um 14:14) festgenommen.

Unmittelbar darauf wurde auch XXXX in der Wohnung der XXXX festgenommen, wobei er noch die Restmenge der geschmuggelten Kokainmenge von verbleibend 339,3 g mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 69 % bei sich hatte. Hinsichtlich dieser Menge bezweckten XXXX, XXXX und XXXX, dass auch sie in Verkehr gesetzt wird.

Die Angeklagten sind nicht an Suchtmittel gewöhnt.

...."

Mit Urteil des Oberlandesgerichtes XXXX vom XXXX, wurde der Berufung des BF und seiner Mittäter wegen des Ausspruches über die Strafe des oben genannten Urteils nicht Folge gegeben.

Hinsichtlich des BF wurde ausgeführt:

"Endlich ist der Berufung des Drittangeklagten zu erwidern, dass auch bei diesem im Hinblick auf die Urteilskonstatierungen (US 7 ff) von einem untergeordneten Tatbeitrag im Sinne obiger Ausführungen nicht ausgegangen werden kann. Dass er in Bezug auf die Urteilstat

A) einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet hat,

wurde durch den besonderen Milderungsgrund des teilweisen Geständnisses ohnedies bereits ausreichend berücksichtigt."

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.01.2014 wurde über den BF gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aberkannt.

Begründend wurde im Wesentlichen auf die strafgerichtliche Verurteilung hingewiesen, die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 und Abs. 2 träfen auf den BF zu. Ein schützenwertes Privat- und Familienleben habe in Österreich nicht festgestellt werden könne. Seine Tochter lebe in der Schweiz. Den persönlichen Interessen an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet steht die aus den massiven Straftaten resultierende Gefährdung maßgeblicher Interessen gegenüber. Das öffentliche Interesse an Ordnung und Sicherheit überwiegt im Vergleich zu seinem persönlichen Interesse an einem Verbleib in Österreich.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Der BF führte dazu aus, dass ihm klar sei, dass er etwas Falsches gemacht habe. Er habe einem Freund Euro 8.000,-- geliehen, dieser habe das Darlehen in der geplanten Zeit nicht zurückzahlen können. Der Freund habe ihm vorgeschlagen, wenn der BF einen Kontakt zur Erlangung von Kokain habe, könne er das Geld früher zurückzahlen. Der BF habe daraufhin das Kokain besorgt und sei dann verhaftet worden. Seine Eltern, die Ex-Frau und seine Tochter leben in der Schweiz. Seine Tochter besuche ihn regelmäßig in Österreich, seine Lebensgefährtin wohne seit 15 Jahren hier. Er habe einen Freundeskreis in Österreich. In XXXX habe er eine Bar betrieben, seine Freundin habe eine Gastronomiekonzession in Österreich, sie wollen nach der Haftentlassung ein Projekt starten. Er habe keinen Bezug mehr zu Kroatien. Es wäre für ihn sehr wichtig in Österreich bleiben zu können. Bei Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes werde eine Herabsetzung auf drei Jahre beantragt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 03.04.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF teilnahm. Er gab dabei an:

Er sei in XXXX geboren und habe die Pflichtschule in Kroatien abgeschlossen und dann die Lehre zum Mechaniker gemacht. Er habe bis zu seinem 13. Lebensjahr in Kroatien gelebt. Er sei dann mit seinen Eltern in die Schweiz gezogen, die Mechaniker-Lehre habe er in der Schweiz gemacht. Er sei ab diesem Zeitpunkt durchgehend in der Schweiz gewesen, sein Aufenthaltstitel sei am 20.08.2013 abgelaufen. Dieser sei aufgrund seiner Verhaftung in Österreich nicht verlängert worden. Er habe zuletzt eine Bar in XXXX gehabt.

Seine gesamte Familie lebe in XXXX, das seien seine Eltern, seine 15-jährige Tochter und seine Ex-Gattin. Er sei am 16.11.2012 verhaftet worden. Davor sei er einmal im Monat für eine Woche in XXXX, die restliche Zeit in Kroatien und in der Schweiz gewesen, dass habe er während des letzten Jahres vor seiner Verhaftung so gehandhabt. Er könne zu seiner Verurteilung nur sagen, dass er zufällig in die Sache hineingerutscht sei.

Abschließend brachte er vor, seine Freundin sei slowenische Staatsangehörige und derzeit auch in Haft, sie lebe in Österreich, er beantrage daher die Herabsetzung des Aufenthaltsverbotes.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der am XXXX geborene BF ist kroatischer Staatsangehöriger.

Ergänzend zu den im Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX festgestellten persönlichen Verhältnissen des BF wird festgestellt, dass der BF bis zu seinem 13. Lebensjahr in Kroatien gelebt hat. Dann ist er mit seinen Eltern in die Schweiz gezogen, er hat dort eine Mechanikerlehre abgeschlossen. Er verfügte bis 20.08.2013 über einen Aufenthaltstitel in der Schweiz. Seit Herbst 2010 bis zur Verhaftung des BF am 16.11.2012 lebte er eine Woche pro Monat in Innsbruck, die restliche Zeit verbrachte er in Kroatien und in Innsbruck.

Festgestellt wird, dass der Berufungswerber die im genannten Urteil festgestellten strafbaren Handlungen begangen und je das umschriebene Verhalten gesetzt hat.

Seine Lebensgefährtin ist slowenische Staatsangehörige und war Mittäterin bei Begehung der genannten strafgerichtlichen Handlungen, sie befindet sich derzeit in Haft.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Zur Person der beschwerdeführenden Partei

Der BF hat sich vor der LPD XXXX mit seinem am 17.08.2011 ausgestellten kroatischen Reisepass ausgewiesen. Die Daten blieben auch im weiteren Verfahren unbestritten.

Die Feststellungen hinsichtlich der strafgerichtlichen Verurteilungen sowie seiner persönlichen Verhältnisse stützen sich auf die genannten Urteile des Landesgerichtes und Oberlandesgerichtes XXXX und auf die Angaben des BF in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Anzuwendendes Recht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

3.2. Zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes:

§ 67 FPG lautet:

"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen."

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Gemäß § 18 Abs. 3 FPG kann bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

§ 9 Abs. 1 BFA-VG lautet wie folgt:

"Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

der Grad der Integration,

die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Da vom BF, der aufgrund seiner kroatischen Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines Aufenthalts im Bundesgebiet seit zehn Jahren nicht erfüllt ist, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz 2 FPG und nicht § 67 Abs. 1 Satz 5 FPG für Unionsbürger zu Anwendung.

Mit der Suchtgiftkriminalität ist im Allgemeinen eine große Wiederholungsgefahr verbunden. Auch ist das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität (vor allem unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung strafbarer Handlungen und des Schutzes der Gesundheit anderer) - selbst wenn nur eine diesbezügliche Verurteilung vorliegt - besonders hoch zu bewerten (VwGH 27. 03.2007, 2006/21/0033; VwGH 20.12.2007, 2007/21/0499).

Der Berufungswerber hat am 16.11.2012 mit seinen Mittätern Suchtgift in einer die Grenzmenge mehr als das 15-fachen übersteigenden Menge (21 Grenzmengen), mehr als 300g reines Kokain, einem verdeckten Ermittler überlassen und in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt wurde.

Wie die oben wiedergegeben Entscheidungsgründe des Landesgerichtes Innsbruck zeigen, ist der BF mit seinen Mittätern bei der Begehung der Straftaten geplant und arbeitsteilig vorgegangen ist. Wie das Oberlandesgericht Innsbruck hinsichtlich des BF ausführte, kann von einem untergeordneten Tatbeitrag des BF nicht ausgegangen werden. In Hinblick auf die vom BF gesetzten Tathandlungen - zumal dem BF die Aufgabe zukam, mit dem verdeckten Ermittler den Preis auszuhandeln und er auch bei der Übergabe des Suchtgiftes dabei war - ist die vom BF ausgehende Gefährdung jedenfalls als tatsächlich zu beurteilen.

Darüber hinaus hat der BF beträchtliche Mengen an Kokain in Verkehr gesetzt bzw. die Inverkehrsetzung versucht, weshalb jedenfalls auch von einer erheblichen Gefährdung auszugehen ist.

Zu beurteilen bleibt schließlich noch die Frage der Gegenwärtigkeit der Gefahr im Sinn des § 67 FPG, welche kumulativ mit der Tatsächlichkeit und Erheblichkeit gegeben sein muss. Dazu ist festzuhalten, dass ein allfälliger Gesinnungswandel nicht am Verhalten in der Strafhaft, sondern nur daran geprüft werden kann, wie lang sich der BF in Freiheit wohlverhalten hat (VwGH 13.02.2007, 2006/18/0497). Der BF befindet sich noch in Haft, weshalb die von ihm ausgehende Gefährdung auch als gegenwärtig zu qualifizieren ist.

Angesichts dieses Fehlverhaltens kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie annahm, vom BF gehe eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG aus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Dabei ist auf die hohe Sozialschädlichkeit der Suchtgiftkriminalität und die damit verbundene große Wiederholungsgefahr hingewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof ist in Bezug auf die Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt davon ausgegangen, diese stelle ein besonders verpöntes Fehlverhalten dar, an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse bestehe (vgl. VwGH 20.12.2007, 2007/21/0474; VwGH 24.04.2012, 2011/23/0651).

Das dargestellte Verhalten des BF ist jedenfalls dem Grundinteresse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit an der Verhinderung von Suchtgiftdelikten massiv zuwidergelaufen. Es sprechen daher bedeutende öffentliche Interessen gemäß Art. 8 Abs. 2 MRK und auch eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegen einen Verbleib des Berufungswerbers im Bundesgebiet und insbesondere für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes.

Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des Berufungswerbers an seinem Verbleib im Bundesgebiet mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte eine Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht rechtfertigen.

Der Berufungswerber spricht aufgrund seines langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz beinahe akzentfrei Deutsch. Er hat in der Zeit von Herbst 2010 bis zu seiner Verhaftung im November 2012 eine Woche pro Monat in Tirol gelebt. Eine weitgehende Integration im Bundesgebiet kann aus diesen Umständen allerdings nicht abgeleitet. Soweit Verbindungen zu seiner in Tirol lebenden Lebensgefährtin, die slowenische Staatsangehörige ist, bestehen, ist festzuhalten, dass diese mit ihm die Straftaten begangen hat und sie auch in Haft ist.

Insoweit der BF vorbrachte, er treffe seine in der Schweiz lebende Tochter öfter in Österreich festzuhalten, dass er die familiären Beziehungen durch Besuche in der Schweiz aufrecht erhalten kann.

Den familiären und persönlichen Interessen des BF an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet bzw. der Möglichkeit der Wiedereinreise steht die aus seinen Straftaten resultierende Gefährdung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten maßgeblichen öffentlichen Interessen an der Verhinderung strafbarer Handlungen und am Schutz der Rechte anderer gegenüber. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass der BF - wie von ihm selbst auch unbestritten blieb - bereits in Deutschland und in der Schweiz vorbestraft ist und über ihn die genannten Freiheitsstrafen verhängt wurden. Selbst das Verspüren das Haftübels hat offenbar keine Wirkung gezeigt und ihn keineswegs davon abgehalten, weitere Straftaten zu begehen. Der vom BF ausgehenden Gefährdung und den nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes war auf Grund seines bisherigen Fehlverhaltens größeres Gewicht beizumessen als den gegenläufigen familiären und persönlichen Interessen.

Es bedarf in Hinblick auf die erhebliche Suchtgiftmenge und den Tatbeitrag des BF eines gewissen Zeitraumes der Beobachtung des Wohlverhaltens des BF um sicherzustellen, dass er nicht neuerlich das von ihm gezeigte Verhalten im Bundesgebiet setzen wird, und gewährleistet ist, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Österreich mehr hervorrufen wird.

Die Bemessung des Aufenthaltsverbotes mit einer Dauer von zehn Jahren erscheint jedoch in Anbetracht der Tatsache, dass von § 67 Abs. 2 FPG auch kriminelle Handlungen von höherem Unrechtsgehalt erfasst sind (so strafgerichtliche Verurteilungen zu unbedingten Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren) nicht geboten. Das Aufenthaltsverbot wurde daher mit 7 Jahren befristet.

Abschließend wird der Berufungswerber darauf hingewiesen, dass eine Änderung der Umstände, die zum Wegfall der aus heutiger Sicht bestehenden Gefährdungsprognose durch den BF führen, im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG jederzeit sowohl von Amts wegen als auch auf Antrag des Berufungswerbers zu einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes führen kann.

3.3. Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und zum Durchsetzungsaufschub

Zunächst ist festzuhalten, dass die belangte Behörde in keiner Weise in ihrer Bescheidbegründung auf die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Bezug genommen hat. Im Gegensatz dazu hat die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides nicht darüber abgesprochen, ob dem BF ein Durchsetzungsaufschub gemäß § 70 Abs. 3 FPG erteilt wird oder nicht. Sie hat lediglich in der Begründung die Nichterteilung angeführt.

Der Ausspruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie das Fehlen eines Ausspruchs über die Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes wurden jedoch nicht in Beschwerde gezogen.

In diesem Zusammenhang wird abschließend der belangten Behörde die Judikatur des Verwaltungsgerichthofes zum Durchsetzungsaufschub zur Kenntnis gebracht werden.

Der VwGH hat zu der vor Inkrafttreten des FrÄG 2011 in Geltung befindlichen Vorgängerbestimmung ( § 86 Abs 3 FrPolG 2005, gleichlautend mit dem nunmehrigen § 70 Abs. 3 FPG) ausgeführt, dass darin die Pflicht der Behörde normiert ist, zeitgleich mit der Erlassung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme auch über den Durchsetzungsaufschub bescheidmäßig abzusprechen. Das ergibt sich auch aus dem Zweck der Bestimmung, die Durchsetzbarkeit der Entscheidung für einen Monat zur Ermöglichung der Vorbereitung der Ausreise aufzuschieben. Daraus folgt aber noch kein Verbot, die entgegen der genannten Verpflichtung zunächst unterlassene Entscheidung über den Durchsetzungsaufschub noch später nachzuholen. Eine zeitliche Schranke besteht nur insoweit, als der Durchsetzungsaufschub iSd § 86 Abs. 3 FrPolG 2005 ein Monat nach Eintritt der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme faktisch ins Leere ginge (VwGH 20.12.2007, 2007/21/0401, mwN).

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Eine Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wurde gegenständlich nicht vorgebracht und ist auch eine solche im Verfahren nicht hervorgekommen. Für die Entscheidungsfindung war im Gegenstand neben der oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur, die zwar zu früheren Rechtslagen ergangen ist, jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar ist, die Klärung und Feststellung des Sachverhaltes des konkreten Einzelfalles maßgebend.