BVwG W213 2003304-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W213.2003304.1.00

Spruch

W213 2003304-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des Gr.Insp. XXXX, vertreten durch Mag. Reinhard PETZER, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Kärnten vom 11.12.2013, GZ. P6/80933-PA2/2013, betreffend Rechtmäßigkeit einer Weisung, zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird in dem Umfang als darin über die Verpflichtung des Gr.Insp. XXXX die Dienstzuteilungsverfügung der Landespolizeidirektion Kärnten vom 18.9.2013, GZ. P6-191-PA2/2013, in der Zeit von 1. Oktober bis 14. Oktober 2013 zu befolgen abgesprochen wird, gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG aufgehoben.

Der angefochtene Bescheid wird in dem Umfang als darin über die Verpflichtung des Gr.Insp. XXXX die Dienstzuteilungsverfügung der Landespolizeidirektion Kärnten vom 18.9.2013, GZ. P6-191-PA2/2013, in der Zeit von 14. Oktober bis 31. Dezember 2013 zu befolgen abgesprochen wird, gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer (BF) steht als Exekutivbeamter der Landespolizeidirektion Kärnten (belangte Behörde) in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Erlass der belangten Behörde vom 18.9.2013, GZ. P6-191-PA2/2013, wurde der BF der LPD Wien, Polizei-Anhaltezentrum Wien (PAZ Wien), für die Zeit von 1.10. bis 31.12.2013 dienstzugeteilt.

Mit Schreiben vom 24.9.2013 beantragte der BF durch seinen damaligen Rechtsvertreter durch Bescheid festzustellen, dass die Befolgung der Dienstzuteilungsverfügung der belangten Behörde vom 18.9.2013, GZ. P6-191-PA2/2013, nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre und er durch die Nichtbefolgung dieser Dienstzuteilung keine Dienstpflichtverletzung begehe; in eventu beantragte er ferner unverzügliche und ersatzlose Aufhebung der oben genannten Dienstzuteilungsverfügung. In der Begründung führte er aus, dass entgegen der Bestimmung des § 39 Abs.4 BDG nicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht genommen worden sei. Er sei Alleinerzieher eines in Ausbildung befindlichen Sohnes und stehe ihm als einzige Bezugsperson nahe. Sein Sohn leide an psychischen Problemen bzw. einer psychischen Erkrankung und benötige kontinuierliche Unterstützung durch den BF. Nach mehreren gescheiterten Versuchen sei es ihm gelungen seinen Sohn zu einer Ausbildung als technischer Zeichner beim BFI zu bewegen. Durch die von der belangten Behörde intendierte Dienstzuteilung nach Wien hätte er keine Möglichkeit seinen Sohn zu betreuen, wodurch sich sein Gesundheitszustand verschlechtern und er seinen Ausbildungsplatz verlieren könnte. Zum Beweis legte er entsprechende Bestätigungen eines Facharztes für Psychiatrie und Neurologie sowie einer klinischen Psychologin/Therapeutin vor.

Die belangte Behörde brachte dem BF mit Schreiben vom 10.10.2013 (zugestellt am 14.10.2013), GZ. P 6-191-PA2/2013, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis. Darin wurde ausgeführt, dass der BF seit Dezember 2011 geschieden sei und mit seinem volljährigen Sohn im gemeinsamen Haushalt lebe. In den vom BF vorgelegten ärztlichen Befunden über den Gesundheitszustand seines Sohnes sei von ärztlicher Behandlung in der Zeit von 2011 bis Herbst 2013 die Rede. Der Sohn des BF habe seit 3.10.2012 einen Führerschein. Dafür sei zeitnah eine ärztliche Untersuchung durchgeführt worden. Aus dem der Behörde vorgelegten ärztlichen Befund seien keine körperlichen oder geistigen Beeinträchtigungen zu entnehmen. Der BF sei seit 7.12.2011 geschieden. Er habe als Exekutivbeamter pro Monat durchschnittlich 173,33 Stunden Dienst zu verrichten. Seit dem Jahr 2000 sei Gesellschafter und 2. Geschäftsführer einer Gartenbau GmbH. Nach eigenen Angaben wende er für diese Nebenbeschäftigung pro Woche durchschnittlich 20 Stunden auf. Daraus ergebe sich eine mittlere monatliche Arbeitszeit von 260 Stunden. Zudem sei er noch gerichtlich beeideter Sachverständiger für Teichbauanlagen. Für Oktober 2013 seien nachstehende Dienstzeiten im PAZ Wien vorgesehen:

Di 1. 8 Std Schulung

Mi 2. 8 Std Schulung

Do 3. 8 Std Erkrankung

Fr 4. 8 Std Sa 5. So 6. Mo 7. 8 Std Di 8. 6/18 Std Mi 9. 18 Std Do

Die belangte Behörde kam daher zum Schluss, dass keine schwerwiegenden Gründe gegeben seien, die gegen die in Rede stehende Personalmaßnahme sprächen. Der BF habe daher die Weisung, vom 1.10. bis 31.12.2013 als Exekutivbeamter vorübergehend in einem PAZ der LPD Wien Dienst zu verrichten, zu befolgen. Wenn der BF auch seit 3.10.2013 erkrankt sei, habe er den Dienst bei der LPD Wien anzutreten wenn er wieder dienstfähig sei.

Mit Schriftsatz vom 22.10.2013 brachte der BF dagegen vor, dass er schon mit E-Mail vom 19.9.2013 gegen die am 18.9.2013 erfolgte Dienstzuteilung im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG remonstriert habe. In weiterer Folge sei diese Weisung nicht wiederholt worden, weshalb sie als zurückgezogen gelte. Es sei dem BF nicht weiter zumutbar, von ihm die Reise nach Wien und eine Dienstleistung in Wien zu verlangen, ohne dass im entscheidenden Zeitpunkt eine rechtskonforme und wirksame Weisungserteilung bzw. Weisungswiederholung vorgelegen sei. Selbst unter der Annahme, dass die in Rede stehende Weisung nicht zurückgezogen sei, wäre sie aufgrund der besonderen Betroffenheit des BF jedenfalls als rechtswidrig zu betrachten.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid dessen Spruch wie folgt lautet:

"Auf Grund Ihres Antrages, bescheidmäßig über die Rechtmäßigkeit der Weisung Ihres Dienststellenleiters, KI Walter Mitterbacher, vom 4. September 2013, welche mit LPD-Erlass vom 18. September 2013 schriftlich wiederholt wurde (Zuweisung zur vorrübergehenden Dienstleistung im Polizei-Anhaltezentrum bei der Landespolizeidirektion Wien unter Beibehaltung Ihrer Planstelle bei der Landespolizeidirektion Kärnten), abzusprechen, wird festgestellt, dass durch die Weisungserteilung (Dienstzuteilung) keine Rechtsverletzung stattgefunden hat und daher die Weisung/die Dienstzuteilung rechtmäßig erfolgt ist.

Rechtsgrundlage: §§ 39 und 44 Beamtendienstrechtsgesetz 1979"

In der Begründung wurde ausgeführt, dass der BF am 4.9.2013 von seinem Dienststellenleiter darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass er in der Zeit vom 1.10. bis 31.12.2013 eine Dienstzuteilung im PAZ der LPD Wien anzutreten habe. Dagegen habe er zuerst mündlich bei seinem Dienststellenleiter unter Hinweis psychische Probleme seines Sohnes remonstriert. Mit Schreiben vom 5.9.2013, eingelangt am 9.9.2013, habe er seine Einwände der belangten Behörde mitgeteilt. Diese habe die Einwände des BF unter Einbeziehung aller Zwischenvorgesetzten geprüft und als nicht schwerwiegend befunden. Mit Erlass vom 18.9.2013, GZ. P6-191-PA2/2013, sei daher die Dienstzuteilung des BF zur LPD Wien für die Zeit vom 1.10. bis 31.12.2013 schriftlich wiederholt worden.

Mit E-Mail vom 19.9.2013 habe der BF unter Hinweis auf seine schriftlichen Einwände vom 5.9.2013 gegen die mündliche Zuteilungsverfügung vom 4.9.2013 einen Feststellungsbescheid über diese Weisung begehrt.

Im Ermittlungsverfahren sei festgestellt worden dass, der BF seit Dezember 2011 geschieden sei und mit seinem volljährigen Sohn im gemeinsamen Haushalt lebe. In den vom BF vorgelegten ärztlichen Befunden über den Gesundheitszustand seines Sohnes sei von ärztlicher Behandlung in der Zeit von 2011 bis Herbst 2013 die Rede. Der Sohn des BF habe seit 3.10.2012 einen Führerschein. Dafür sei zeitnah eine ärztliche Untersuchung durchgeführt worden. Aus den der Behörde vorgelegten ärztlichen Befunden seien keine körperlichen oder geistigen Beeinträchtigungen zu entnehmen. Der BF sei seit 7.12.2011 geschieden. Er habe als Exekutivbeamter pro Monat durchschnittlich 173,33 Stunden Dienst zu verrichten. Seit dem Jahr 2000 sei Gesellschafter und 2. Geschäftsführer einer Gartenbau GmbH. Nach eigenen Angaben wende er für diese Nebenbeschäftigung pro Woche durchschnittlich 20 Stunden auf. Daraus ergebe sich eine mittlere monatliche Arbeitszeit von 260 Stunden. Zudem sei er noch gerichtlich beeideter Sachverständiger für Teichbauanlagen. Wie dem Dienstplan für den Oktober 2013 zu entnehmen sei, werde durch die vorübergehende und blockweise Dienstverrichtung es dem BF nicht unmöglich gemacht seinen Sohn zu betreuen, zumal die vom BF vorgelegten ärztlichen Befunde nur von Beziehungskrisen und Angstzuständen des Sohnes sprechen, die dessen Schulbesuch bzw. die Berufsausbildung gefährden könnten, nicht aber von einer akuten Gesundheitsgefährdung oder der Notwendigkeit einer Ganztagsbetreuung. Der Sohn des BF sei am 13.2.1993 geboren, volljährig und uneingeschränkt geschäftsfähig. Er sei Inhaber einer Lenkberechtigung der Klasse B und auch nicht als Pflegefall einzustufen. Die Fürsorgepflicht der Dienstbehörde gehe nicht so weit, dass uneingeschränkt ausgeübte Nebenbeschäftigungen von Beamten und die Beaufsichtigung von volljährigen, mündigen und verkehrszuverlässigen Familienangehörigen zu berücksichtigen seien. Der BF erleide durch die Zuteilung auch keine Bezugseinbußen und sei bei der Personalauswahl nicht anders behandelt worden als andere Beamte. Es seien daher keine schwerwiegenden Gründe gegeben, die gegen die in Rede stehende Personalmaßnahme sprächen. Der BF habe daher die Weisung, vom 1.10. bis 31.12.2013 als Exekutivbeamter vorübergehend in einem PAZ der LPD Wien Dienst zu verrichten, zu befolgen. Wenn der BF auch seit 3.10.2013 erkrankt sei, habe er den Dienst bei der LPD Wien anzutreten wenn er wieder dienstfähig sei. Der BF habe im Rahmen des Parteiengehörs zu den Feststellungen der belangten Behörde hinsichtlich des Gesundheitszustandes seines Sohnes, der von ihm ausgeübten Nebenbeschäftigung und den Dienstplan im PAZ Wien keine Stellungnahme abgegeben. Er habe sich lediglich darauf beschränkt, in seinem E-Mail vom 19.9.2013 eine Remonstration im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG zu erkennen. Dass der BF selbst Zweifel an dieser Rechtsauffassung gehabt habe, zeige sich in dem Umstand, dass er am 1.10.2013 - wenn auch "unter Protest" den Dienst im PAZ Wien angetreten habe. Nur durch die Befolgung dieser schriftlich erteilten Weisung habe er keine Dienstpflichtverletzung begangen.

Die Personalauswahl für die in Rede stehende Dienstzuteilung sei nicht willkürlich erfolgt sondern habe sich an nachstehenden Kriterien orientiert:

Ein Bediensteter der PI Hauptbahnhof, die bis 30.9.2013 nicht von derartigen überörtlichen Zuteilungen betroffen war.

Der bisherigen dienstliche Verwendung, dem bisherigen dienstliche Engagement (z. B. laufende Ermittlungen, möglichst geringe Beeinträchtigungen durch die Absenz etc.)

Der bisherigen Bereitschaft der Bediensteten zur Erbringung von Mehrleistungen (vom BF generell abgelehnt)

Den tatsächlichen persönlichen, familiären und sozialen Verhältnissen der Bediensteten auf dieser Dienststelle im Vergleich untereinander (z.B. minderjährige Kinder etc.)

Die vom BF vorgebrachten Einwände seien daher eindeutig widerlegt.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Berufung (nun Beschwerde) und beantragte den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Rechtswidrigkeit der Dienstzuteilung des BF zur LPD Wien für den Zeitraum vom 1.10. bis 31.12.2013 festgestellt werde. In eventu wurde beantragt den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen. Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten. Die belangte Behörde habe es unterlassen Feststellungen über wesentliche Sachverhaltselemente wie Personalbedarf, alternative Möglichkeiten zur Bedeckung des Personalbedarfs, die Betroffenheit des BF etc. zu treffen. Über alle diese entscheidungsrelevanten Sachverhaltselemente wäre ein objektives Ermittlungsverfahren zu führen gewesen, zu dessen Ergebnisse dem BF Parteiengehör zu gewähren gewesen sei. All dies habe die belangte Behörde unterlassen.

Konkret werde vorgebracht, dass die belangte Behörde in ihrem Schreiben vom 10.10.2013 nur auf die Verkehrszuverlässigkeit des Sohnes hinweise, sich aber nicht mit der vom BF vorgebrachten Argumentation der besonderen Betroffenheit des BF im Sinne einer psychologischen und erzieherischen Notwendigkeit des Erhaltes des BF als Bezugsperson für dessen Sohn auseinandergesetzt. Ebenso unrichtig sei die Auffassung der belangten Behörde, dass die Gefährdung des Schulbesuchs, der Berufsausbildung oder der psychischen Situation des kranken Sohnes keine Relevanz zukomme, da dieser verkehrstauglich sei. Die belangte Behörde habe es unterlassen Ermittlungen über die tatsächliche Betroffenheit des BF durchzuführen.

Ferner habe es die belangte Behörde unterlassen Feststellungen zu treffen, warum überhaupt Bedarf an einer Dienstzuteilung von Kärnten nach Wien bestanden habe, wie dieser entstanden sei, ob es Versetzungen von Wien nach Kärnten gegeben habe, warum in der LPD Kärnten ein Überstand an Bediensteten bestanden habe und warum gerade ein Beamter der Polizeiinspektion des BF als Überstand angenommen worden sei. Die belangte Behörde hätte weiters Feststellungen treffen müssen, warum der BF und nicht eine andere geeignete Person für die allenfalls erforderliche Dienstzuteilung in Frage gekommen wäre. Es wäre ferner zu prüfen gewesen welche in Frage kommende Person am wenigsten betroffen gewesen wäre. Der Hinweis der belangten Behörde, dass durch die Dienstzuteilung des BF die geringste Belastung für die restlichen Beamten der PI Hauptbahnhof hervorrufe, könne diesen Erfordernissen nicht genügen, zumal die belangte Behörde nicht dargelegt habe, wie sie zu diesen Annahmen gekommen sei. Letztlich wird noch gerügt, dass der BF entgegen der Bestimmung des § 39 Abs. 2 BDG ohne seine Zustimmung für einen Zeitraum von 92 Tagen zugeteilt wurde, obwohl nach der genannten Gesetzesstelle nur 90 Tage im Kalenderjahr zulässig seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der BF ist Exekutivbeamter der LPD Kärnten und versah in Klagenfurt bei der Polizeiinspektion (PI) Hauptbahnhof Dienst. Am 3.9.2013 wurde der Kommandant der PI Hauptbahnhof vom Stadtpolizeikommando Klagenfurt beauftragt einen Beamten für Dienstzuteilung zum PAZ Wien namhaft zu machen. Da es keine Freiwilligen gab, wählte er den BF aus und setzte ihn am 4.9.2013 in Kenntnis, dass er für die gegenständliche Dienstzuteilung namhaft gemacht werde. Die Auswahl des BF wurde damit begründet, dass dessen Absenz die geringste Beeinträchtigung des Dienstbetriebes hervorrufe. Der BF brachte dagegen mit Schreiben vom 5.9.2013 vor, dass sein Sohn (geboren am 13.2.1993) im Jahre 2011 wegen einer psychischen Erkrankung seine Schulausbildung abgebrochen habe und noch immer in permanenter psychiatrischer und psychologischer/therapeutischer Behandlung stehe und legte eine ärztliche Bestätigung vom 4.9.2013 vor. In dieser wird vom Facharzt für Psychiatrie und Neurologie XXXX festgestellt, dass der Sohn des BF seit 2011 in Behandlung stehe. In Zusammenarbeit mit dem BF sei es gelungen ein relativ stabiles Bezugssystem herzustellen. Durch eine geringere Verfügbarkeit des BF als Bezugsperson wäre dieses gefährdet, was zu einer erheblichen Verschlechterung der psychischen Situation ( u.a. auch zu einer Gefährdung der Ausbildung) führen würde. Da er die einzige Bezugsperson für ihn sei, würde eine Zuteilung zum PAZ Wien eine erhebliche Verschlechterung seiner Lebenssituation bedeuten, was auch zu einer Verschlechterung seines psychischen Gesundheitszustandes führen könnte. Ebenso wäre auch der Verlust des derzeitigen Lehrplatzes nicht ausgeschlossen. Der BF ersuchte daher seine Dienstzuteilung bis zur Genesung seines Sohnes zu verschieben. Mit Schreiben vom 6.9.2013, GZ. P6/69029/2013, berichtete der Kommandant der PI Hauptbahnhof, dass er den BF für die in Rede stehende Dienstzuteilung namhaft mache, wobei er im Hinblick auf die vom BF vorgebrachten Einwände ausführte, dass der volljährige Sohn des BF nicht unter Sachwalterschaft stehe, nicht als Pflegefall einzustufen sei, uneingeschränkt geschäftsfähig sei, als Inhaber einer Lenkberechtigung der Klasse B ein Kraftfahrzeug lenke und einer Berufsausbildung nachgehe. Zur Frage der Verfügbarkeit des BF als Bezugsperson für seinen Sohn werde angemerkt, dass der BF einer Nebenbeschäftigung als Geschäftsführer eines Gartenbaubetriebes nachgehe und im gesamten Bundesgebiet als gerichtlich beeideter Sachverständiger für Teichbauangelegenheiten gutachterlich tätig sei.

Seitens des SPK Klagenfurt wurde dieses Schreiben an die LPD Kärnten, Personalabteilung, weitergeleitet, wobei die vom Kommandanten der PI Hauptbahnhof getroffene Auswahl des BF für die in Rede stehende Dienstzuteilung gebilligt wurde.

Die belangte Behörde verfügte in weiterer Folge mit Erlass vom 18.9.2013, GZ. P6-191-PA2/2013, die Dienstzuteilung des BF und eines weiteren Beamten der PI Villacher Straße zur LPD Wien, PAZ Wien, für den Zeitraum vom 1.10.2013 bis 31.12.2013. Dieser Erlass erging u.a. an die PI Hauptbahnhof bzw. Villacher Straße mit dem Auftrag die betroffenen Beamten hievon in Kenntnis zu setzen.

Mit E-Mail vom 19.9.2013 verwies der BF auf die von ihm schon nach der Nominierung durch den PI-Kommandanten vorgebrachten Einwände und kündigte einen schriftlichen Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides an, da die Bestimmungen des § 39 Abs. 4 BDG nicht eingehalten worden seien.

Mit dem im Verfahrensgang angeführten Schreiben vom 24.9.2013 brachte der BF durch seinen anwaltlichen Vertreter den dort dargestellten Feststellungsantrag ein und legte dieser neben der bereits erwähnten Bestätigung des XXXX noch eine Bestätigung der klinischen Psychologin/Psychotherapeutin XXXXvom 19.9.2013 bei, in der festgestellt wurde, dass sich der Sohn des BF von Juni 2012 bis Herbst 2013 bei ihr wegen depressiver Zustände und Angstzuständen in Behandlung gewesen sei. Sein Zustand habe sich zunehmend verbessert, sodass er eine berufliche Ausbildung habe beginnen können, die er derzeit erfolgreich bewältige. Der BF sei die einzige Bezugsperson und habe sich verstärkt um seinen Sohn gekümmert. Eine kontinuierliche Unterstützung des Sohnes sei dringend nötig gewesen. Zuletzt habe der BF seinen Zweitwohnsitz aufgegeben um seinen Sohn besser unterstützen zu können. Im Interesse der weiteren psychischen und sozialen Stabilisierung des Sohnes des BF werde der kontinuierliche Einsatz des BF als äußerst wichtig erachtet.

Die belangte Behörde gewährte dem BF mit dem bereits oben dargestellten Schreiben vom 10.10.2013 (zugestellt am 14.10.2013), GZ. P 6-191-PA2/2013, Parteiengehör und wiederholte darin die mit dem Dienstzuteilungserlass vom 18.9.2013 ergangene Weisung, indem sie wörtlich ausführte:

"Die Dienstbehörde muss also zu dem Schluss kommen, dass

keine schwerwiegenden Gründe vorliegen, die gegen die verfügte Personalmaßnahme sprechen;

XXXX die Weisung zu befolgen und in der Zeit von 1. Oktober bis 31. Dezember 2013 als Exekutivbeamter vorübergehend in einem Polizeianhaltezentrum der Landespolizeidirektion Wien Dienst zu verrichten hat."

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des BF sowie der Aktenlage. Hervorzuheben ist, dass sowohl der BF in seinem Schreiben vom 5.9.2013 als auch der Kommandant der PI Hauptbahnhof im Schreiben vom 6.9.2013, GZ. P6/69029/2013, übereinstimmend ausführen, dass der PI-Kommandant nur den Auftrag hatte einen Beamten für die in Rede stehende Dienstzuteilung namhaft zu machen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß 3 Abs.1 letzter Satz VwGbk-ÜG gilt die vorliegende Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

Zu A) 1.

Die §§ 39 und 44 BDG haben nachstehenden Wortlaut:

"Dienstzuteilung

§ 39. (1) Eine Dienstzuteilung liegt vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird.

(2) Eine Dienstzuteilung ist nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Sie darf ohne schriftliche Zustimmung des Beamten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden.

(3) Eine darüber hinausgehende Dienstzuteilung ist ohne Zustimmung des Beamten nur dann zulässig, wenn

1. der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht aufrechterhalten werden kann oder

2. sie zum Zwecke einer Ausbildung erfolgt.

(4) Bei einer Dienstzuteilung ist auf die bisherige Verwendung des Beamten und auf sein Dienstalter, bei einer Dienstzuteilung an einen anderen Dienstort außerdem auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht zu nehmen.

(5) Die Abs. 2 bis 4 sind auch bei einer Verwendung in einer Außenstelle, die außerhalb des Dienstortes liegt, anzuwenden.

Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt."

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist eine Dienstzuteilung im Sinne des § 39 BDG mittels Weisung zu verfügen. Ein Bescheid ist nur zu erlassen, wenn der Beamte die Feststellung begehrt, dass die Befolgung einer konkret wirksamen Dienstzuteilungsverfolgung nicht zu seinen Dienstpflichten gehört und von der Möglichkeit der Remonstration im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG Gebrauch gemacht worden ist (VwGH, 22.10.1997, GZ. 96/12/0304). Sie darf gemäß § 39 Abs. 2 und 4 BDG nur aus dienstlichen Gründen verfügt werden, wobei auf die bisherige Verwendung des Beamten und auf sein Dienstalter, bei einer Dienstzuteilung an einen anderen Dienstort außerdem auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht zu nehmen ist.

Im vorliegenden Fall geht die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides davon aus, dass dem BF durch den Kommandanten der PI Hauptbahnhof am 4.9.2013 die Weisung erteilt worden sei, dass er der Landespolizeidirektion Wien zur vorrübergehenden Dienstleistung in deren PAZ zugewiesen sei. Diese Weisung sei am 18.9.2013 schriftlich wiederholt worden. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass sowohl der Kommandant der PI Hauptbahnhof im Schreiben vom 6.9.2013, GZ. P6/69029/2013, als auch der BF (in seinem Schreiben vom 5.9.2013) übereinstimmend angegeben haben, dass der Kommandant der PI Hauptbahnhof lediglich den Auftrag hatte einen Beamten seiner PI für die in Rede stehende Dienstzuteilung zur LPD Wien namhaft zu machen. Folgerichtig wurde der Vorschlag des PI-Kommandanten durch den Leiter des SPK mit einer befürwortenden Stellungnahme an die Personalabteilung der belangten Behörde weitergeleitet. Diese verfügte dann mit dem Erlass vom 18.9.2013, dass der BF für die Zeit von 1.10. bis 31.12.2013 zur LPD Wien, PAZ Wien, dienstzugeteilt wird. Der Aktenlage ist klar zu entnehmen, dass erst dieser Erlass als Weisung im Sinne des § 44 BDG zu werten ist. Die durch den PI-Kommandanten erfolgt Nominierung des BF für die Dienstzuteilung stellt nur eine Vorbereitungshandlung dar. Dass der PI-Kommandant - wie die belangte Behörde vermeint - am 4.9.2013 die Dienstzuteilung des BF verfügt habe ist mit der Aktenlage, insbesondere dem Bericht des PI-Kommandanten vom 6.9.2013, GZ. P6/69029/2013, und der Stellungnahme des SPK Klagenfurt vom selben Tag nicht vereinbar.

Der BF hat in seinem Schreiben vom 5.9.2013 und in seinem Feststellungsantrag vom 22.9.2013 seine auf § 39 Abs. 4 BDG gestützten Bedenken gegen die obige Weisung vorgebracht, indem er unter Vorlage von ärztlichen Bestätigungen auf den seiner Ansicht nach gegebenen Betreuungsbedarf für seinen Sohn hinwies. Dieses Vorbringen ist in Ansehung der Verpflichtung auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht zu nehmen, jedenfalls denkmöglich und nicht mutwillig bzw. rechtsmissbräuchlich. Es ist daher als wirksame Remonstration im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG zu betrachten. Dies hat zur Folge, dass die Weisung, gegen die sich die Remonstration richtet als zurückgezogen gilt, wenn sie nicht schriftlich wiederholt wird (VwGH, 26.6.1997, GZ. 95/12/0230). Die Weisung der belangten Behörde vom 18.9.2013 wurde in weiterer Folge erst in deren Schreiben vom 10.10.2013, GZ. P 6-191-PA2/2013, das dem BF am 14.10.2013 zugestellt wurde, wiederholt. Für die Wiederholung der Weisung ist zwar die Schriftform, nicht aber der Gebrauch bestimmter Wendungen erforderlich. Es reicht, dass der objektive Erklärungswert einer solchen schriftlichen Äußerung dahingehend zu deuten ist, dass der weisungserteilende Vorgesetzte die in der Remonstration geltend gemachten Bedenken nicht teilt und daher die Weisung aufrecht erhalten möchte. Erst mit diesem Zeitpunkt erlangte sie daher rechtliche Verbindlichkeit und war vom BF zu befolgen (VwGH, 22.5.2012, GZ. 2011/12/0170). Der angefochtene Bescheid war daher in dem Umfang, als eine Befolgungspflicht bezüglich der in Rede stehenden Dienstzuteilungsverfügung für den Zeitraum vom 1.10. bis 14.10.2013 festgestellt wird, gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG in Verbindung mit § 44 Abs. 3 BDG aufzuheben.

Zu A) 2.

Hinsichtlich des Zeitraumes vom 14.10. bis 31.12.2013 ist zu prüfen ob die in Rede stehende Dienstzuteilung den in § 39 Abs. 2 und 4 BDG statuierten Erfordernissen entspricht. Es ist daher zu prüfen ob

die Dienstzuteilung aus dienstlichen Gründen erfolgt ist und ob

dabei auf die bisherige Verwendung des Beamten und auf sein Dienstalter, bei einer Dienstzuteilung an einen anderen Dienstort außerdem auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht genommen wurde.

Dem angefochtenen Bescheid ist kein dienstlicher Grund für die gegenständliche Dienstzuteilung zu entnehmen. Allenfalls lässt der im Akt befindliche E-Mailverkehr zwischen dem PAZ Wien und dem Bundesministerium für Inneres, Abt. I/1/c, vermuten, dass im PAZ Wien Personalengpässe bestehen. Die belangte Behörde hat sich weder im Ermittlungsverfahren noch in der Begründung des angefochtenen Bescheides mit diesem Tatbestandsmerkmal auseinandergesetzt. Sie hätte vielmehr jene dienstlichen Gründe, aus denen die gegenständliche Dienstzuteilung erfolgte im Bescheid darlegen müssen

Der BF macht geltend, dass er seinem am 13.2.1993 geborenen Sohn wegen seines schlechten psychischen Zustandes kontinuierlich als Bezugsperson zur Verfügung stehen müsse. Durch die gegenständliche Dienstzuteilung sei eine Verschlechterung seines Zustandes bzw. auch ein Abbruch seiner Berufsausbildung zu gewärtigen, wobei er dies durch entsprechende fachärztliche bzw. psychologische Bescheinigungen untermauerte.

Die belangte Behörde hielt dem entgegen, dass der Sohn des BF volljährig, nicht pflegebedürftig und Inhaber einer Lenkberechtigung der Klasse B sei. Er lenke ein Fahrzeug und befinde sich in einer Berufsausbildung. Ferner sei durch eine entsprechende Dienstplangestaltung gewährleistet, dass er nie länger als vier Tage durchgehend in Wien sei. Schließlich verwies sie auf die Nebenbeschäftigung des BF, die nach dessen Angaben pro Woche 20 Stunden in Anspruch nehme. Sie hat es jedoch unterlassen, sich mit den vom BF vorgelegten fachärztlichen bzw. psychologischen Bestätigungen auseinanderzusetzen, die für den Fall einer geringeren Verfügbarkeit des BF als Bezugsperson für seinen Sohn, eine Verschlechterung dessen psychischen Zustandes befürchten lassen. Selbst wenn die von der belangte Behörde dagegen ins Treffen geführten Argumente (Volljährigkeit etc.) zutreffen würden, kann angesichts der vorgelegten ärztlichen Bestätigungen eine psychische Erkrankung des Sohnes des BF und ein damit einhergehender Betreuungsbedarf nicht ausgeschlossen werden. Die vom BF vorgelegten Bescheinigungen sind als Sachverständigengutachten zu werten (vgl. VwGH 17.2.1993, GZ. 91/12/0165). Wenn die belangte Behörde dagegen Bedenken hatte, wäre sie daher verpflichtet gewesen die ihr vorgelegten fachärztlichen bzw. psychologischen Bestätigungen durch einen geeigneten Sachverständigen überprüfen zu lassen und so zu einer fundierten Beurteilung eines eventuellen Betreuungsbedarfs für den Sohn des BF zu gelangen (vgl. VwGH 30.9.1996, GZ. 95/12/0212). Erst auf dieser Basis wäre es möglich gewesen auf die familiären Verhältnisse im Sinne des § 39 Abs. 4 BDG adäquat Bedacht zu nehmen. Die belangte Behörde hat daher wesentliche Ermittlungen unterlassen.

Gemäß § 28 Abs. 2 Z.2 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht in der Sache zu entscheiden wenn die Feststellung des Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Im Hinblick auf die oben dargestellten gravierenden Ermittlungs- und Begründungsmängel liegt es auf der Hand, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Abs. 2 lec.cit. nicht vorliegen. Vielmehr ist im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG davon auszugehen, dass die belangte Behörde wesentliche Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Der angefochtene Bescheid war daher - soweit über die Befolgungspflicht hinsichtlich des Zeitraumes 14.10. bis 31.12.2013 abgesprochen wurde - gemäß § 28 Abs.3 VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, sind die hier zu lösenden Rechtsfragen auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.