BVwG L517 2001165-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L517.2001165.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Alexander NIEDERWIMMER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Bundessozialamtes XXXX, vom 27.08.2013, beschlossen:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF stattgegeben, der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundessozialamt zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer (nachfolgend auch: BF) stellte erstmals am 29.07.2008 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses. Gemäß einem Gutachten einer ärztlichen Sachverständigen vom 15.09.2008 ergab sich beim BF ein Gesamtgrad der Behinderung von 70 %. Gemäß diesem Gutachten war der BF gehbehindert und die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung gegeben.

I.2. Am 17.08.2009 stellte der BF einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung. Dieser Antrag wurde von ihm am 22.09.2009 zurückgezogen.

I.3. Im März 2011 beantragte der BF die Zusatzeintragung, dass er einer Begleitperson bedürfe. Im nach einer Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen erstellten Gutachten vom 15.05.2011 wurde das Ergebnis des Vorgutachtens bestätigt und zudem festgestellt, dass er einer Begleitperson bedarf und Träger eines Metallimplantats ist. Die entsprechenden Zusatzvermerke wurden im Behindertenpass eingetragen und die Befristung gestrichen.

I.4.1. Am 04.02.2013 stellte der BF neuerlich einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung.

I.4.2. Mit 21.03.2013 wurde die Änderung des Namens von vormals XXXX auf nunmehr XXXX bekanntgegeben.

I.4.3. Gemäß einem in der Folge erstellten ärztlichen Sachverständigengutachten vom 04.04.2013 betrug der Gesamtgrad der Behinderung nunmehr 60 v.H. Dem Gutachten gemäß war er nicht mehr gehbehindert, bedurfte keiner Begleitperson mehr und war die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht mehr gegeben.

I.4.4. Dieses Sachverständigengutachten wurde dem BF mit Schreiben vom 11.06.2013 im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Im folgenden Antwortschreiben vom 17.06.2013 führte der BF aus, dass sich sein Gesundheitszustand - entgegen den Ausführungen der Gutachterin - keinesfalls gebessert habe. Er beantrage die Erhöhung des Grades der Behinderung auf zumindest 80 % und auf Eintragung der Zusatzvermerke "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" "Gehbehinderung", "Begleitperson".

Im Anschluss findet sich ein orthopädischer Befund des XXXX vom XXXX und ein Arztbrief XXXX vom XXXX.

I.4.5. Gemäß einem weiteren Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie vom 20.08.2013 ergab sich beim BF ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 v.H., die Varianten hinsichtlich "bedarf einer Begleitperson" und "Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel ist gegeben" wurden mit "nein" angekreuzt, "ist gehbehindert" allerdings mit "ja".

I.4.6. Mit Bescheid vom 27.08.2013 wurde der Grad der Behinderung des BF ab 04.02.2013 mit 60 v.H. neu festgesetzt und von Amts wegen festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragungen "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" und "Der Inhaber des Passes bedarf einer Begleitperson" nicht mehr vorliegen. Gemäß einem Vermerk wurde der Bescheid am 28.08.2013 abgefertigt.

I.4.7. Mit Schreiben vom 02.10.2013 erhob der BF gegen den Bescheid des Bundessozialamtes vom 27.08.2013 Berufung und führte dabei aus, dass bei ihm eine chronische seropositive Polyarthritis mit wechselnder Gehbehinderung bestehe. Demnach seien die wechselnden Reizzustände bei der Neubeurteilung für den Behindertenpass nicht ausreichend berücksichtigt worden, sodass eine nochmalige Begutachtung mit stärkerem Eingehen auf diese Behinderung erforderlich sei. Der BF stützte sich dabei auf den Befund eines Facharztes für Orthopädie vom XXXX. Beigelegt wurden diesem Befund, weitere urologische Befunde der Abteilung XXXX vom XXXX und vom XXXX, Arztbriefe der XXXX vom XXXX ein Röntgenbefund vom XXXX sowie ein Aufnahmezettel für die Abteilung XXXXfür den XXXX.

I.4.8. Nach Vorlage an die vormalig zuständige Bundesberufungskommission wurde in der Folge am 11.10.2013 im Wege des Bundessozialamtes ein ärztliches Sachverständigengutachten eines weiteren Sachverständigen beauftragt.

I.4.9. Der BF wurde daher am 28.11.2013 einer ärztlichen Begutachtung zugeführt und darüber am 01.12.2013 ein Gutachten erstellt. Dieses wies einen Gesamtgrad der Behinderung von 60 % v.H. aus und waren im Hinblick auf Zusatzeintragungen die Varianten hinsichtlich "ist überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen", "bedarf einer Begleitperson", "ist Orthesenträger", "ist Prothesenträger" und "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ..." mit "nein" angekreuzt, "ist gehbehindert" mit "ja".

I.4.10. Mit Schreiben vom 09.12.2013 der Bundesberufungskommission wurde dem BF dieses Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht. Per E-Mail vom 19.12.2013 nahm der BF dazu Stellung. Er habe noch immer Druckschmerzen im Bereich des rechten Ellenbogengelenkes. Er könne seine Schultergelenke ohne Schmerzen und frei bewegen. Er könne sich nicht frei und schmerzlos bewegen, er habe am ganzen Körper Rheuma. Er leide abwechselnd unter Schmerzen, obwohl er im Bereich re. Kniegelenk und im Bereich li. Hüftgelenk mit Prothesen versorgt sei. Unter anderem leide er auch an Bluthochdruck. Er sei immer auf eine Begleitperson angewiesen. Ohne Begleitperson verlasse er nie das Haus, da es sehr gefährlich sein könne.

I.4.11. Mit Schreiben vom 23.12.2013 erfolgte die Aktenvorlage von der vormals zuständigen Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten. Die Verwaltungsakten langten am 07.02.2014 beim nunmehr zuständigen Bundesverwaltungsgericht ein.

I.4.12. Vom Bundesverwaltungsgericht wurde das letztangeführte Gutachten dem Bundessozialamt mit Schreiben vom 25.02.2014 zur Kenntnis gebracht.

I.4.13. Mit Schreiben des Bundessozialamtes vom 27.02.2014 wurden weitere Arztbriefe der XXXX vom XXXX nachgereicht.

I.4.14. Am 09.04.2014 langten weitere ärztliche Unterlagen (Kopie von Rezepten, Bestätigung, dass der BF an Hypertonie leide, Bestätigung über Arztbesuch vom 07.03.2014) ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Gutachten - jeweils nach der Richtsatzverordnung erstellt - der zugezogenen ärztlichen Sachverständigen entscheidungswesentlich:

II.1.1. Gutachten vom 04.04.2013 (AS 62 - 66):

Die sachverständige Gutachterin führte vorerst 3 Positionen [1.) Chronische Poyarthritis - GdB 60 %; 2.) Zustand nach Hüft-TEP links;

3. ) Zustand nach Knie-TEP rechts - zu 2.) und 3.) jeweils GdB 0 %] an. Die Bewertung von 0 % zu den Positionen 2.) und 3.) wurde im Text darunter auch begründet. Handschriftlich wurden nachträglich eine vierte Position (Skoliose), die Positionsnummern zu Position 2.), 3.) und 4.) sowie die Bewertungen 10 % statt 0 % zu Position 2.), 10 % statt 0 % zu Position 3.) und 20 % zu Position 4.) angefügt. Daneben findet sich ein Korrekturvermerk mit Paraphe, dem Datumsstempel 10. Juni 2013 und dem Stempel XXXX (vgl. AS 64). Nachvollziehbar sind diese Veränderungen des Gutachtens insofern, als sich auf der letzten Seite nach Stempel und Unterschrift der Gutachterin unter der Rubrik "Sichtvermerk der leitenden Ärztin / des leitenden Arztes" ein handschriftlicher Vermerk "Prothesen mit jeweils 417 + 10 %, keine Unzumutbarkeit mehr, keine Gehilfe, Skoliose 190 - 20 %, ohne Steigerung" mit zugehöriger Paraphe findet und die Veränderungen offenbar von der Sachbearbeiterin - in Entsprechung des Sichtvermerkes - vorgenommen wurden (vgl. AS 66).

Die Veränderungen machen das Gutachten aber insofern unschlüssig, als das tabellarisch angeführte Ergebnis der durchgeführten Untersuchung nicht mehr mit der entsprechenden Begründung der ursprünglichen ärztlichen Sachverständigen übereinstimmt (AS 64).

Im Gutachten finden sich (auf AS 64 unten) zwei weitere handschriftliche Ergänzungen. Es sind dies nach dem Satz "Der Gesamtgrad der Behinderung liegt vor seit:" die handschriftliche Antwort "2012 (Medikationsbeginn)" und nach "Stellungnahme zu Vorgutachten:" der handschriftliche Vermerk "Besserung seit 2012". Von wem diese beiden handschriftlichen Vermerke im ansonsten - bis auf die Ankreuzungen - EDV-unterstützt angefertigten Gutachten stammen, steht nicht abschließend fest, vermutlich aber von der Gutachterin selbst, weil diese Ergänzungen mit der Anamnese übereinstimmen.

Das Gutachten vom 15.05.2011 (Datum der Begutachtung vom 13.04.2011) führte bereits die Einnahme von Ebetrexat (AS 33) an, das Gutachten vom 04.04.2013 in der Anamnese "Therapie mit Ebetrexat seit 2012 - darunter Besserung" (vgl. AS 62) - also eine Einnahme dieses Medikamentes erst seit 2012 - an. Die Abweichung im Gutachten vom 04.04.2013 (60 % GdB) gegenüber dem Gutachten vom 15.05.2011 (mit 70 % GdB) für dieselbe Position ist vor diesem Hintergrund (Therapie mit Ebetrexat bereits im April 2011) jedenfalls unzureichend begründet.

Schließlich ist anzuführen, dass die Änderung des Namens des BF seit dem 21.03.2013 aktenkundig ist. Die Begutachtung vom 04.04.2013 erfolgte aber unter dem alten Namen. Nachträglich wurde dann der Name im Gutachtensformular vom 04.04.2013 handschriftlich ausgebessert, wobei der Umstand der Richtigstellung zwar aus dem Akteninhalt nachvollziehbar ist, nicht jedoch, wer die Richtigstellung vorgenommen hat.

Als Fazit ergibt sich daher, dass dieses Gutachten in wesentlichen Punkten unschlüssig ist.

II.1.2. Gutachten vom 20.08.2013:

Dieses Gutachten kam im Wesentlichen zum gleichen Ergebnis, wie das Vorgutachten vom 04.04.2013, allerdings mit der Einschränkung, dass diesem Gutachten folgend der BF gehbehindert, gemäß dem Gutachten vom 04.04.2013 aber nicht gehbehindert ist. Die Gehbehinderung wurde in diesem Gutachten (vom 20.08.2012) auch nachvollziehbar begründet.

Dem Gutachten fehlt aber eine Bezugnahme zum Vorgutachten vom 15.05.2011 und eine nachvollziehbare Begründung, warum nunmehr hinsichtlich des Hauptleidens (jeweils unter Position 1 beurteilt) von einem GdB von 60 % statt früher von einem GdB von 70 % (gemäß Gutachten vom 15.05.2011) ausgegangen wird.

Der angeführte Begründungsmangel macht auch dieses Gutachten unschlüssig.

Dieses Gutachten wurde auch der Aktenlage zufolge dem BF vor der Bescheiderlassung nicht zur Kenntnis gebracht, wodurch er keine Möglichkeit hatte, sich dazu zu äußern, sein Recht auf Parteiengehör insofern verletzt.

II.2. Zufolge der angeführten Mängel der beiden Gutachten steht der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht abschließend fest; der Sachverhalt wurde mangelhaft ermittelt. Hinzu kommt die Verletzung des Rechts auf Parteiengehör.

II.3. Das neuerlich von der Bundesberufungskommission beauftragte Gutachten des Sachverständigen aus dem Fachgebiet Orthopädie und orthopädische Chirurgie befasst sich nur mit der orthopädischen Begutachtung, nicht orthopädische Leiden wurden nicht in die Liste aufgenommen; der Sachverhalt ist daher insoweit nicht abschließend beurteilbar.

Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass auch eine Auseinandersetzung mit den vom BF zwischenzeitlich vorgebrachten Krankheitszuständen erforderlich ist.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

...

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gem. § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. In diesem Fall würde es das Verfahren iSd § 28 Abs. 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen.

Im gegenständlichen Fall wurde der Sachverhalt - wie unter Punkt II. ausgeführt - mangelhaft ermittelt. Im Zuge des fortgesetzten Verfahrens beim Bundessozialamt werden auch die zwischenzeitlich neu vorgebrachten Krankheitszustände zu berücksichtigen sein.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 45 Abs. 3 BBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet.

Dies ergibt sich u.a. aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BBG. Laut § 45 Abs. 3 BBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Entscheidungen auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung des BBG.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG liegt zwar grundsätzlich die Zuständigkeit eines Senates mit Laienrichterbeteiligung vor. Gem. § 28 Abs 3 VwGG ist die Aufhebung und Zurückverweisung an die Behörde mittels Beschluss vorzunehmen. Die Rechtssache wird dadurch nicht materiell erledigt, sondern handelt es sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Da die Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw. entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit des vorsitzenden Einzelrichters für diese Zurückverweisung.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und die in den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen konnte.

3.5. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Hinblick auf die relevanten Bestimmungen des BBG nicht ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Hinsichtlich der Entscheidung als Einzelrichter gemäß §§ 6, 9 BVwGG iVm § 28 VwGVG liegen aber nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im § 45 Abs. 3 BBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.

Diesbezüglich ist die Revision zulässig.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.