BVwG W131 2003063-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W131.2003063.1.00

Spruch

W 131 2003063-1/7E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Regina ASSIGAL und Alfred BENOLD als Beisitzern betreffend die nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Berufung des Berufungswerbers und nunmehrigen Beschwerdeführers XXXX, vertreten durch XXXX Rechtsanwalts-GmbH, gegen den Bescheid der belangten Behörde Arbeitsmarktservice Regionale Geschäftsstelle Wien Esteplatz, vom 5.12.2013, GZ XXXXbeschlossen:

A)

I. Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufgehoben und diese Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheids an die belangte Behörde, Arbeitsmarktservice Regionale Geschäftsstelle Wien Esteplatz, zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (= Bf) beantragte im November 2013 die Ausstellung einer Rot - Weiß - Rot - Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.

2. Dieser Antrag wurde mit dem angefochtenen Bescheid abgewiesen.

Die tragende Begründung lautet: Da Sie von vornherein ausdrücklich und ohne Angabe von rechtlich relevanten Gründen eine Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt haben, konnte nicht festgestellt werden, ob der Arbeitsplatz mit einer bevorzugt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können.

Eingedenk der Bescheidausfertigungen sowohl für den beabsichtigten Arbeitgeber als auch für den Antragsteller mit eben dieser identen tragenden Begründung wird offenbar, dass die belangte Behörde hier nicht präzise festgestellt hat, wem die von ihr angenommene definitive Ablehnung von Ersatzkräften zuzurechnen sein soll, wenn insoweit in den beiden Bescheidausfertigungen je für den Antragsteller und den in Aussicht genommenen Arbeitgeber jeweils davon gesprochen wird, dass "Sie" unbegründet abgelehnt hätten, es aber aktenkundig nur eine Wunschverneinung gibt.

3. Der anwaltlich vertretene Bf erhob gegen den abweislichen Bescheid Berufung, welche nunmehr nach dem 1.1.2014 durch das Bundesverwaltungsgericht (= BVwG) als Beschwerde zu behandeln ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Aus dem Akteneinhalt ergibt sich, dass der Antrag gemäß obig dargestellter tragender Begründung deshalb abgewiesen wurde, weil die belangte Behörde insoweit ein Formular "Arbeitgebererklärung" dahin interpretiert hat, dass eine Ersatzkraftvermittlung unbegründet abgelehnt würde.

1.2. Dies hat die Behörde aus der Seite zwei von zwei des besagten Formulars gefolgert. Dort ist vorerst ein Abfragefeld ersichtlich:

"Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht?"

Im Formular ist zu dieser Abfrage eines Wunsches durch das AMS angekreuzt: "Nein".

1.3. In einem zusätzlichen Freiraum zur Begründung der vorgeschildeten Abfrage samt Wunschverneinung ist folgender Text als in das Formular eingefügt ersichtlich:

"Unsere Gesellschaft wurde im Jahr 2013 gegründet und sind wir gerade dabei, unser Unternehmen zu etablieren und unsere Geschäftstätigkeit aufzunehmen. Unsere Geschäftsführerin ist russische Staatsangehörige und spricht kein Deutsch. Das Beschäftigungsverhältnis mit Herrn XXXX, den wir schon lange kennen und der fließend Russisch, Englisch und Deutsch spricht sowie eine wirtschaftliche Hochschulausbildung genossen hat, gründet daher auf besonderer Vertrauensbasis."

Im seitens des AMS elektronisch vorgelegten Akt ist unter dem gerade wieder gegebenen Text ein Firmenstempel der in Aussicht genommenen Arbeitsgeberin ersichtlich; und weiters eine unleserliche handschriftliche Linie samt einer nur teilweise leserlichen handschriftlichen Datumsaufschrift.

1.4. In einer vorgedruckten Fußnote iZm dem Abfragefeld auf dem Formular, warum keine Ersatzkräfte gewünscht wären, ist folgender formularmäßiger Hinweis enthalten:

"Ersatzkräfte sind zur Vermittlung vorgemerkte Personen, die einen höheren Integrationsgrad als die beantragte Arbeitskraft aufweisen, in der Regel Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehen und aufgrund ihrer Qualifikation für den antragsgegenständlichen Arbeitsplatz in Betracht kommen. Eine unbegründete Ablehnung von Ersatzkräften führt zu einer Ablehnung der Schlüsselkraftzulassung."

1.5. Das Formular "Arbeitgebererklärung", welches aktenstandsmäßig alleinig spruchtragende Entscheidungsgrundlage des AMS war, ist zudem auch insoweit evident mangelhaft ausgefüllt, als dort insb einerseits verneint wird, dass es um einen Arbeitsplatz im eigenen Betrieb gehe, andererseits aber als Beschäftigungsort Wien angegeben ist; ohne dass das AMS insoweit Anlass gesehen hat, auf eine Verbesserung gemäß § 13 AVG hinzuwirken;

wobei hier nicht verbreitert erörtert wird, ob die offenkundig handschriftlich angebrachten Striche bzw Linien neben dem Firmenstempel auf der Seite 2 des besagten Formulars eine zivilrechtliche Bindung des in Aussicht genommenen Arbeitsgebers an seine Formularerklärung begründen. Dem erkennenden Senat ist es jedenfalls nach dem Aktenstand nicht möglich, insoweit eine verbindliche Zurechnung der aktenkundigen Formularerklärung zum in Aussicht genommenen Arbeitgeber zB über §§ 9 Abs 3 iVm 18 Abs 2 GmbH-G iZm der beim FB - Gericht hinterlegten Musterzeichnung rechtsstaatlich nachprüfbar abzuleiten, zumal aus dem Aktenstand auch sonst nicht ersichtlich ist, inwieweit die handschriftlichen Linien auf dem Formular als bindende Unterschrift trotzdem beim AMS amtsbekannt wären.

1.6. In dem dem BVwG seitens des AMS elektronisch vorgelegten Aktenmaterial ist danach ein Blatt enthalten, bei dem der Ersteller nicht ersichtlich ist, wo aber folgende Textbausteine enthalten sind:

"... Eine EKV wird dezitiert abgelehnt, Begründung siehe X - Text.

...

Da kein EKV gewünscht ist, kann ho nicht überprüft werden, ob geeignete Personen vorhanden sind.

..."

In einem im Aktenmaterial befindlichen "Berufungsvorlagebericht" vom Dezember 2013 wird wiederum ident wie vorstehend beschrieben die Abweisung begründet.

1.7. Mit einem mail vom 19.3.2014, OZ 3 des Gerichtsakts, bestätigte das AMS den Abweisungsgrund, weil der Arbeitgeber die Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt habe.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem Text der bezogenen Aktenstücke.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG iVm den §§ 20f und 34 Abs 42 AuslBG iVm der anwendbaren Geschäftsverteilung des BVwG hat das BVwG gegenständlich durch den im Entscheidungskopf ersichtlichen Senat zu entscheiden.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die [...] und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 28 VwGVG lautet in den hier interessierenden Teilen:

§ 28. (1) [...]

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Zu A) Zur ausgesprochenen Aufhebung und Zurückverweisung

3.4. Der im angefochtenen Bescheid zitierte § 12b AuslBG lautet:

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

3.5. Die über § 12b AuslBG weiterverwiesenen §§ 4 und 4b lauten:

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

[...]

(7) Die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 entfällt bei

1. Familienangehörigen gemäß Abs. 3 Z 4, sofern sie bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sind,

2. Schülern und Studierenden (§§ 63 und 64 NAG) für eine Beschäftigung, die zehn Wochenstunden und nach Abschluss des ersten Studienabschnitts eines Diplomstudiums bzw. nach Abschluss eines Bachelor-Studiums 20 Wochenstunden nicht überschreitet,

3. Studienabsolventen (§ 12b Z 2),

4. Fachkräften hinsichtlich einer Beschäftigung in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf,

5. Ausländern, die besonderen Schutz genießen (Abs. 3 Z 9) und

6. registrierten befristet beschäftigten Ausländern (§ 5 Abs. 1).

[...]

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.

3.6. Aus den §§ 12, 13 und 15 VwGVG ergibt sich, dass letztlich die belangte Behörde dem BVwG den Verwaltungsakt samt dem zu entscheidenden Rechtsmittel vorzulegen hat, womit das BVwG das jeweilige Rechtsmittel an Hand des von der Behörde vorgelegten Akts und dem vorgelegten Rechtsmittel, sprich der Beschwerde, zu entscheiden hat. Dies alles gilt gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG (unter Berücksichtigung des VwGbk - ÜG) auch iZm Berufungen vor dem 1.1.2014, die nunmehr vom BVwG als Beschwerden zu erledigen sind.

3.7. Nunmehr ist bindend für das nachfolgende Verfahren festzuhalten, dass die belangte Behörde einem Rechtsirrtum unterliegt, wenn sie vermeint, dass durch das Ankreuzen eines "Neins" auf dem oben in den relevanten Teilen festgestellten Formular "Arbeitgebererklärung" für sie rechtlich bindend eine Ersatzkraftvermittlungsmöglichkeit ausgeschlossen wäre, wenn dadurch bloß der Wunsch nach keinen Ersatzkräften artikuliert wird.

3.7.1. Dazu wird vorerst auf VwGH 24.1.2014, 2013/09/0070 hingewiesen.

3.7.1.1. Der Ausgangssachverhalt des bezogenen Erkenntnisses lautete:

Der Beschwerdeführer, ein mazedonischer Staatsangehöriger, beantragte beim Landeshauptmann von Wien als zuständige Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). Diesem Antrag war die Arbeitgebererklärung des Abbruch- und Tiefbauunternehmens Ing. EM (in der Folge kurz: Arbeitgeber) vom 13. April 2012 angeschlossen, wonach der Beschwerdeführer als Pflasterer beschäftigt werden solle.

Mit Bescheid vom 21. September 2012 wies die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wiener Neustadt, der der Antrag zur Überprüfung auf das Vorliegen der für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels maßgeblichen Kriterien im Sinn des § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) - sonstige Schlüsselkräfte - übermittelt worden war, den Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot - Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab. Dies begründete sie damit, dass dem Beschwerdeführer statt der gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderlichen Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C des AuslBG angeführten Kriterien von 50 nur 30 angerechnet werden könnten.

Der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers gab die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG, § 20 Abs. 3 iVm § 12b Z 1 AuslBG keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde dazu - nach Darstellung des Verfahrensgangs und Wiedergabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen - zusammengefasst aus, dass sich der Arbeitgeber in der Arbeitgebererklärung vom 13. April 2012 mit der Vermittlung von Ersatzkräften einverstanden erklärt habe. Ob geeignete Ersatzkräfte anstelle des Beschwerdeführers zur Verfügung gestanden oder ein den Anforderungen des Arbeitgebers entsprechender Vermittlungsauftrag beim Arbeitsmarktservice gemeldet gewesen wäre, sei im erstinstanzlichen Verfahren nicht geprüft worden. Die belangte Behörde stellte weiters fest, dass der Arbeitgeber beim Arbeitsmarktservice Wiener Neustadt bis dato noch nie den Bedarf an einem Pflasterer gemeldet habe. Dieser Umstand sei dem Arbeitgeber und dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. Jänner 2013 zur Kenntnis gebracht worden. Auch in der Folge habe der Arbeitgeber keinen Bedarf an einem Pflasterer beim Arbeitsmarktservice gemeldet.

In rechtlicher Hinsicht erwog die belangte Behörde, dass zwingende Voraussetzung für die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot - Karte für sonstige Schlüsselkräfte - neben der Erfüllung der allgemeinen Kriterien für sonstige Schlüsselkräfte - u.a. die Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG sei. Grundvoraussetzung hiefür sei die Bereitschaft des potenziellen Arbeitgebers zur Einstellung von Ersatzkräften. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der Arbeitgeber trotz hinreichender Rechtsaufklärung keinen Bedarf an einem Pflasterer dem Arbeitsmarktservice gemeldet habe, sodass diesem keine Möglichkeit zur Prüfung gegeben worden sei, ob hinreichend geeignete Ersatzkräfte zur Verfügung stünden. Ohne einen dem Arbeitsmarktservice erteilten Vermittlungsauftrag könne keinesfalls davon ausgegangen werden, dass sich unter den beim Arbeitsamt gemeldeten Arbeitssuchenden keine für den antragstellenden Betrieb gewillte und geeignete Arbeitskraft befunden hätte. Die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG seien im gegenständlichen Fall daher nicht erfüllt. Auf die Erfüllung der Kriterien gemäß Anlage C des AuslBG sei daher nicht mehr einzugehen. Auch eine allfällige Erfüllung derselben könne keine andere Entscheidung herbeiführen.

3.7.1.2. Die tragenden Erkenntnisausführungen lauteten:

Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, dass der Arbeitgeber in der Arbeitgebererklärung vom 13. April 2012 ausdrücklich angegeben habe, die Vermittlung von Ersatzkräften zu wünschen. Dieser habe damit das Interesse an der Einstellung einer qualifizierten Ersatzkraft bekundet, womit es keines gesonderten Vermittlungsauftrags mehr bedurft habe. Das Arbeitsmarktservice habe prüfen können und müssen, ob hinreichend geeignete Ersatzkräfte zur Verfügung gestanden wären.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht.

Nach § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten habe, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme dessen Z 1 erfüllt sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn (u.a.) die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung) und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach § 4b Abs. 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungsscheins oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikation hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezweckt ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. das Erkenntnis vom 9. November 2010, Zl. 2007/09/0199, mwN).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde eine Arbeitsmarktprüfung nicht durchgeführt und dies damit begründet, dass der Arbeitgeber einen Vermittlungsauftrag an das Arbeitsmarktservice nicht erteilt habe.

Diese Rechtsansicht ist aus folgenden Gründen unzutreffend:

Zwar trifft es zu, dass sich die Prüfung der Arbeitsmarktlage nach ständiger Rechtsprechung dann erübrigt, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird. Eine solche Ablehnung kann dem Arbeitgeber im vorliegenden Fall jedoch nicht vorgeworfen werden, gab er in der Arbeitgebererklärung vom 13. April 2012 doch unzweifelhaft an, die Vermittlung von Ersatzkräften zu wünschen. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde bedarf es zusätzlich keines weiteren Vermittlungsauftrags mehr, weil das Ziel der Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsmarktservice von Amts wegen anzustreben ist (vgl. zum Ganzen das - zu einer Beschäftigungsbewilligung ergangene - Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 94/09/0387, mwN).

Die belangte Behörde hätte daher ungeachtet des trotz Aufforderung durch die belangte Behörde nicht erteilten Vermittlungsauftrags eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Arbeitgeber die ihrer Meinung nach als bevorzugt zu behandelnden Arbeitssuchenden, die fähig und bereit wären, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft zu machen gehabt. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob der Arbeitgeber des Beschwerdeführers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. auch dazu das bereits erwähnte Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 94/09/0387, mwN).

Dem von der belangten Behörde zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (vom 17. Jänner 1991, Zl. 90/09/0115) lag hingegen insoweit ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde, als der Arbeitgeber in jenem Fall die Ersatzkraftstellung ohne ausreichende Begründung abgelehnt hatte. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall - wie ausgeführt - nicht die Rede sein.

Sofern die belangte Behörde in der Gegenschrift meint, dass die genauen Anforderungen an die zu vermittelnde Ersatzkraft nur anhand eines Vermittlungsauftrags zu ermitteln wären, ist dem zu entgegnen, dass auch in der Arbeitgebererklärung neben der Anführung der beruflichen Tätigkeit (hier: Pflasterer) Raum für eine "genaue Beschreibung der Tätigkeit" (hier: "Pflasterungen aller Art") vorhanden ist. Zudem ist gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG der Prüfung der Arbeitsmarktlage das im Antrag angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet.

Soweit die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift als "Ablehnungsgründe außerhalb des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens" noch ausführt, dass der Beschwerdeführer insgesamt nur 35 Punkte und somit nicht die in Anlage C des AuslBG definierte Mindestpunktezahl von 50 erreicht hätte, ist diese in der Gegenschrift nachgetragene Überlegung nicht geeignet, eine fehlende Bescheidbegründung zu ersetzen (vgl. das Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2005/12/0224, mwN). Im angefochtenen Bescheid stützte sich die belangte Behörde aber gerade nicht darauf, dass die Mindestpunkteanzahl vom Beschwerdeführer nicht erreicht worden wäre, sondern ließ diesen Punkt ausdrücklich offen.

3.7.2. Daran anschließend ist noch auf den Rechtssatz aus VwGH Zl 94/09/0387 wie folgt hinzuweisen:

Eine Ablehnung der Stellung von Ersatzkräften von vornherein kann dem Arbeitgeber aufgrund der fehlenden Reaktion auf ein Schreiben betreffend Bekundung eines Interesses an der Stellung von Ersatzkräften nicht unterstellt werden.

3.8. Die vordargestellten Rsp - Grundsätze bedeuten für den gegenständlich zu entscheidenden Sachverhalt:

Nach stRsp, siehe zu dieser Walter ua, Verwaltungsverfahrensrecht9 Rz 152 mwN, hat die Behörde den Inhalt von für sie objektiv unklaren Anbringen vorerst einmal gehörig zu ermitteln, wobei es auf den objektiv als erklärt zu betrachtenden Willen ankommt und nicht auf das subjektive Verständnis (hier des AMS), siehe dazu insb FN 14 zu der gerade bezogenen Literaturstelle. Nach Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrenesrecht,5 111 und insb dort FN 165 mH auf VwGH Zl 2001/08/0077 ist dabei entsprechend der Auslegung von Willenserklärungen vorzugehen, sohin nach dem objektiv redlichen Erklärungswert des Anbringens aus Empfängersicht. Das AMS konnte daher gegenständlich mit dem dokumentierten Wunsch nach keiner Ersatzkraft noch nicht objektiv schlussfolgern, dass gegenständlich vom in Aussicht genommenen Arbeitgeber definitiv und rechtlich unbegründet eine Ersatzkraftvermittlung abgelehnt wird.

In richtiger urkundenmäßiger und damit rechtlicher Beurteilung ist vielmehr davon auszugehen, dass dann, wenn ein potentieller ausländischer Arbeitnehmer und ein Arbeitgeber das Formular derart ausfüllen, dies in der Natur der Sache liegt, dass der antragstellende - geplante - Arbeitnehmer und der potentielle Arbeitgeber eben inter partes das Arbeitsverhältnis begründen wollen. Denn ansonsten wäre ja der auf Bewilligung des konkreten Arbeitsverhältnisses gerichtete Antrag sinnentleert bzw in Wahrheit gegen den Willen der Antragstellerseite.

Der formularmäßig dokumentierte Wunsch nach "keiner Ersatzkraftvermittlung" ist noch kein Sachverhalt, der es der belangten Behörde verunmöglicht hätte, ihre amtswegige Ermittlungspflicht gemäß §§ 37 und 39 Abs 2 AVG dahin auszuüben, ob entsprechend gleichwertige vorrangig zu beschäftigende Ersatzkräfte iSv Art 4b AuslBG zur Verfügung stünden.

3.9. Die belangte Behörde hat daher im Ersatzbescheidverfahren erstens genau zu ermitteln und festzustellen, ob seitens der XXXX eine Ersatzkraftvermittlung definitiv und rechtlich unbegründet abgelehnt wird. Stellt sie dabei fest, dass die Talion Capital Invest Ges.m.b.H. eine gesetzmäßig vorgesehene Ersatzkraftvermittlung akzeptieren würde, hat die Behörde den sonst gemäß § 12b für Ihre Entscheidung notwendigen Sachverhalt gehörig nach AVG und insb den nachstehend wiederholten Aussagen des VwGH zu ermitteln [, Hervorhebungen durch das BVwG]:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezweckt ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. das Erkenntnis vom 9. November 2010, Zl. 2007/09/0199, mwN).

[...], weil das Ziel der Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsmarktservice von Amts wegen anzustreben ist (vgl. zum Ganzen das - zu einer Beschäftigungsbewilligung ergangene - Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 94/09/0387, mwN).

Die belangte Behörde hätte daher ungeachtet des trotz Aufforderung durch die belangte Behörde nicht erteilten Vermittlungsauftrags eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Arbeitgeber die ihrer Meinung nach als bevorzugt zu behandelnden Arbeitssuchenden, die fähig und bereit wären, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft zu machen gehabt. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob der Arbeitgeber des Beschwerdeführers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. auch dazu das bereits erwähnte Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 94/09/0387, mwN).

3.10. Die Aufhebung und Zurückverweisung war sachlich indiziert, da es für das BVwG jedenfalls einmal den gleichen Aufwand wie für das AMS bedeuten würde, zu ermitteln, ob und inwieweit sämtliche den Stattgabevoraussetzungen korrespondierenden Tatsachen vorliegen. Kann dies durch das BVwG weder rascher noch kostensparender geschehen, ist die Aufhebung und Zurückverweisung der sachlich indizierte Weg, da das BVwG die Verwaltungsbehörde vom Grundkonzept her zu kontrollieren hat und nicht ersatzweise der Erstbehörde übertragene Aufgaben - wie eben ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren vor dem Hintergrund der zutreffenden Rechtsauffassung durchzuführen hat, womit zudem der Instanzenzug der Partei in Tatsachenfragen verkürzt würde.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wenn nämlich der VwGH zu Zl 2013/09/0070 ausführt,

Die belangte Behörde hätte daher ungeachtet des trotz Aufforderung durch die belangte Behörde nicht erteilten Vermittlungsauftrags eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Arbeitgeber die ihrer Meinung nach als bevorzugt zu behandelnden Arbeitssuchenden, die fähig und bereit wären, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft zu machen gehabt. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob der Arbeitgeber des Beschwerdeführers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. auch dazu das bereits erwähnte Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 94/09/0387, mwN).

stellt der Gerichtshof dadurch darauf ab, ob der in Aussicht genommene Arbeitgeber eindeutig jedwede Ersatzkraftvermittlung ablehnt. Eine derartige eindeutige Ablehnung ist aber, wie aufgezeigt, gegenständlich nicht als vorliegend festzustellen, wenn ein evident mangelhaft ausgefülltes Arbeitsgebererklärungsformular dem Bewilligungsantrag beigelegt wird und nicht vor einer abweislichen Entscheidung amtswegig ermittelt wird, ob der in Aussicht genommene Arbeitgeber auf jeden Fall auch vermittelte gleichwertige Ersatzkräfte ablehnen würde.

Der Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss bewegt sich daher innerhalb gesicherter VwGH - Rsp.