BVwG W141 2001080-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W141.2001080.1.00

Spruch

W141 2001080-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und durch die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, bevollmächtigt vertreten durch RA Mag. Georg MORENT, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich vom 10.09.2012, VN XXXX, betreffend den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

Spruchteil A)

Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen.

Spruchteil B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer hat am 15.03.2012 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten eingebracht. Dabei wurde vom Beschwerdeführer unter Vorlage medizinischer Beweismittel im Wesentlichen vorgebracht, dass er die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beantrage. Er verweise auf die in der Beilage befindlichen medizinischen Beweismittel:

Ambulanzbestätigung von Abteilung für Immundermatologie und infektiöse Hautkrankheiten XXXX vom 01.07.2011

Entlassungsbrief, XXXX, vom 21.11.2011

Radiologische Befunde des XXXX vom 11.11.2011/16.11.2011 und 18.11.2011

Aufenthaltsbestätigung, XXXX, vom 12.03.2012

Entlassungsbrief, XXXX, vom XXXX vom 13.03.2012

Vollmacht RA Mag. Georg Morent, vom 15.03.2012

Weiters legte er dem Antrag eine Vollmachtsvertretung des RA Mag. Georg Morent vor.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, forderte von der XXXX, Landesstelle Wien, sämtliche relevante Unterlagen bezüglich des Arbeitsunfalles des Beschwerdeführers an, da er in seinem Antrag anführte, dass er eine Unfallrente der XXXX beziehe.

Die Landesstelle Wien der XXXX übermittelte daraufhin am 29.03.2012, eingelangt beim BASB am 02.04.2012, folgende relevante Unterlagen betreffend den Arbeitsunfall vom XXXX:

Erstes Rentengutachten der XXXX vom 03.03.2011

XXXX Bescheid über Anerkennung des Arbeitsunfalles und Zuerkennung einer Rente vom 15.03.2011

XXXX Rentengutachten (Nachuntersuchung) vom 22.07.2011

XXXX Bescheid über Zuerkennung einer Gesamtvergütung nach Beendigung der unfallbedingten völligen Erwerbsunfähigkeit vom 24.08.2011

Unfallchirurgisches Gutachten über die Minderung der Erwerbsfähigkeit von XXXX vom 21.11.2011(von XXXX in Auftrag gegeben)

XXXX Mitteilung an Beschwerdeführer über die Zuerkennung einer Versehrtenrente aufgrund des Vergleichs, welcher am08.03.2012 am Landesgericht XXXX als Arbeits- und Sozialgericht geschlossen wurde.

Weiters lagen dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen noch folgende medizinische Beweismittel vor:

Arztbericht der XXXX, vom 20.02.2012

Entlassungsbrief XXXX vom 24.04.2012

Entlassungsbrief XXXX vom 13.03.2012

Diagnose XXXX OP-Plast Chirurgie vom 12.10.2011

Diagnoseschreiben von XXXX vom 25.09.2001

Im Rahmen des seitens des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde zur Überprüfung der im Beschwerdeschriftsatz gemachten Angaben und der vorgelegten medizinischen Beweismittel sowie zusätzliche vorliegende Unterlagen ein, nach persönlicher Untersuchung erstelltes, medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.

In diesem Gutachten von Dr. Karin Tschare-Fehr vom 01.06.2012,

Ärztin für Allgemeinmedizin, wird Folgendes festgehalten:

Ergebnis der durchgeführten Untersuchung:

Lfd. Bezeichnung der Funktionseinschränkungen welche Position GdB%

Nr. voraussichtlich mehr als sechs Monate andauern werden 1 Funktionseinschränkung im linken Handgelenk mittleren Grades 02.06.22 20%

2 HIV Infektion 10.08.03 20%

Gesamtgrad der Behinderung 20%

BEGRÜNDUNG der Positionen bzw. Rahmensätze:

Zu 1) fixer Rahmensatz

Zu 2) 1 Stufe über unterem Rahmensatz, da laufende medikamentöse Therapie seit 09/2009 erforderlich ist, jedoch seither keine außergewöhnlichen Infektionen dokumentiert sind.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung unter Nr. 2 nicht erhöht, da keine wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht.

Folgende beantragte bzw. in den beigelegten Krankengeschichten bzw. Befunden diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen GdB: Kniegelenks- und Ellenbogenschmerzen erreichen ohne nachweisbare schwerwiegende Funktionseinschränkungen keinen Grad der Behinderung. Zustand nach Herniotomie erreicht ohne schwerwiegende Funktionseinschränkungen keinen Grad der Behinderung.

Mit Parteiengehör vom 12.06.2012 wurde dem Beschwerdeführer durch das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 02.07.2012 wurde Einspruch gegen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens erhoben. Der Beschwerdeführer, vertreten durch RA Mag. Georg Morent, bringt vor, dass das bisherige Verfahren, vor allem die Befundaufnahme durch die Allgemeinmedizinerin Dr. Karin Tschare-Fehr, sich aus folgendem Grund als unzureichend erweist:

Das bisherige Beweisaufnahmeverfahren sei insoweit mangelhaft, da die Befundaufnahme nicht durch entsprechende Fachärzte vorgenommen wurde, nämlich eine(n) Orthopädin/en, eine(n) Neurologin/en und eine(n) Fachärztin aus dem Bereich der HIV-Erkrankung.

1. Zum festgestellten Leiden der Funktionseinschränkung im linken Handgelenk:

XXXX wurde aus ärztlicher Sicht nahegelegt, zwecks Minderung seines Leidens keine weitere OP mehr durchzuführen, da ansonsten die Gefahr bestünde, dass die Hand bzw. der Arm überhaupt jegliche Funktionstüchtigkeit verlöre.

Die Hand ist jedenfalls für tagtägliche Handreichungen geeignet, keinesfalls aber für den seinerzeit ausgeübten Beruf von XXXX.

Es wird hervorgebracht, dass XXXX eine Handgelenksbandage trägt, Schmerzen vom Handgelenk bis in die obere Extremität zur Schulter ziehend hat und eine Bewegungseinschränkung aktiver und passiver Natur im Handgelenk aufweist. Außerdem leide er an Nachtschmerzen, Ruhe- und Belastungsschmerzen und dadurch bedingt tritt auch eine Kraftverminderung ein. Weiters gibt er an, dass sich die Hand verfärbt und ein sogenannter Faustschluss nicht durchgeführt werden kann, weshalb bereits ein vorangegangener Gutachter zu dem Ergebnis gelangte, dass die linke obere Extremität wesentlich in der Gebrauchsfähigkeit eingeschränkt sei. Man könne laut Aussage von Herrn Mag Georg Morent nicht nur von einer Funktionseinschränkung mittleren Grades sprechen, wenn selbst der Gutachter in einem ganz anderen Verfahren zu dem Ergebnis kam, dass ein deutlicher Hinweis auf ein sogenanntes Ellen-Impact-Syndrom besteht und sämtliche den Ärzten bekannten Umstände zusammengefasst eine beträchtliche Funktionsstörung des linken Handgelenkes bewirken.

2. Zur festgestellten Beeinträchtigung der HIV Infektion:

Es wird darauf hingewiesen, dass die dem Befund aufgenommene Allgemeinmedizinerin gerade zu derartigen Beurteilungen möglicherweise nicht ideal geeignet erscheint, da es dafür besondere Sachverständige aus dem Bereich der HIV-Erkrankung gäbe. Weiters wird in der Stellungnahme hervorgebracht, dass XXXX unter einer HIV-Erkrankung der Gruppe Cl leidet, sohin unter einem Krankheitsbild, wonach Aids als Vollbild vorhanden war. Laut Angaben gibt es auch Probleme mit der Medikation, die zu Beeinträchtigungen neurologischer Natur in Richtung einer Depression führen. Aufgrund der auftretenden dauerhaften Nebenwirkungen gäbe es weitere Einschränkungen im Sinne einer depressiven Grundstimmung, welche auch zu attestieren und zu berücksichtigen wäre.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen veranlasste eine neuerliche Überprüfung der Einwendungen des Beschwerdeführers durch die Amtssachverständige Dr. Renate Reininger .

In der am 12.06.2012 durch die Amtssachverständige Frau Dr. Renate Reininger verfassten medizinischen Stellungnahme wird Folgendes festgehalten:

Es wird festgehalten, dass aus allgemeinmedizinischer Sicht, nach neuerlicher Prüfung des Sachverhaltes und Berücksichtigung der Stellungnahme zum Parteiengehör keine Änderungen der von Dr. Karin Tschare-Fehr getroffenen Gesamteinschätzung vorzunehmen seien, da die relevanten objektivierbaren Gesundheitsschädigungen und Funktionsbehinderungen in der Beurteilung nach dem BEinstG entsprechend berücksichtigt und bewertet wurden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.09.2012 wies das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landestelle Niederösterreich den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gem. § 2 und § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 in der jeweils geltenden Fassung ab, da der Gesamtgrad der Behinderung mit 20 (zwanzig) v.H. festgestellt wurde.

Beweiswürdigend wird festgestellt, dass mittels Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 20 (zwanzig) v.H. festgelegt worden sei.

Die erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen des Parteiengehörs seien durch einen medizinischen Sachverständigen geprüft worden. Diese Überprüfung habe laut ärztlicher Stellungnahme vom 07.09.2012 ergeben, dass die Einwendungen nicht geeignet waren eine anderslautende Entscheidung herbeizuführen.

Rechtlich führt das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen aus, dass begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger und diesen gleichgestellte Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. seien (§ 2 BEinstG)

Da der Grad der Behinderung von 20 v.H. betrage war der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer, durch seine rechtsfreundliche Vertretung am 27.09.2012, eingelangt bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (BBK) am 01.10.2012, fristgerecht Beschwerde erhoben.

In dieser Berufung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass der Bescheid zur Gänze angefochten wird, da nach seiner Ansicht nach eine unrichtige rechtliche Beurteilung, mangelnde Tatsachenfeststellung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens durchgeführt wurden. Er meine dies damit, dass er lediglich einen Grad der Behinderung von 20 V.H. erfülle und somit sein Antrag zur Zugehörigkeit des Kreises der begünstigten Behinderten abgewiesen wurde. Weiters führe er aus, dass er vor Erlassung des Bescheides zu einem Parteiengehör aufgefordert wurde, welches er auch fristgerecht durchführte. In diesem seinerzeitigen Parteiengehör brachte er Folgendes vor, welches nach seinen Ausführungen jedoch nicht in das Verfahren aufgenommen wurde. Hier sei nochmals sinngemäß zusammengefasst, was der Beschwerdeführer in diesem angesprochenen Parteiengehör vor Erlassung des Bescheides zum Ausdruck brachte. Der Beschwerdeführer leide nicht bloß an einer Funktionseinschränkung im linken Handgelenk mittleren Grades, sondern darüber hinaus auch noch an einer HIV-Infektion, wobei hinsichtlich beider Leiden jeweils eine MdE von 20% attestiert wurde. Das bisherige Beweisaufnahmeverfahren blieb insoweit mangelhaft, als die Befundaufnahme nicht durch die hier in diesem konkreten Fall an sich angezeigt gewesene Beiziehung der entsprechenden Fachärzte vorgenommen wurde, nämlich eine(n) Orthopädin/en, eine(n) Neurologin/en und eine(n) Fachärztin aus dem Bereich der HIV-Erkrankung. Zum Leiden des linken Handgelenkes wird ausgeführt:

Zuletzt wurde dem Beschwerdeführer aus ärztlicher Sicht nahegelegt, zwecks Minderung seines Leidens keine weitere OP mehr durchzuführen, da auf diese Weise die Gefahr bestünde, dass die Hand bzw. der Arm überhaupt jegliche Funktionstüchtigkeit verlöre.

Derzeit ist die Hand jedenfalls bloß für tagtägliche Handreichungen geeignet, keinesfalls aber für den seinerzeit ausgeübten Beruf.

Weiters wird auch festgehalten, dass der Beschwerdeführer eine Handgelenksbandage trägt, Schmerzen vom Handgelenk bis in die obere Extremität zur Schulter habe, eine Bewegungseinschränkung aktiver und passiver Natur im Handgelenk aufweise, Nachtschmerzen, Ruhe- und Belastungsschmerzen erleide, dadurch bedingt auch eine Kraftverminderung eintrete, die Hand verfärbe sich in allen Richtungen blau, rot und gelb; ein sogenannter Faustschluss kann nicht durchgeführt werden, weshalb bereits ein seinerzeitiger Gutachter zu dem (traurigen) Ergebnis gelangte, dass die linke obere Extremität wesentlich in der Gebrauchsfähigkeit eingeschränkt sei. Von einer Funktionseinschränkung mittleren Grades zu sprechen, ist daher weit verfehlt, selbst der Gutachter in einem ganz anderen Verfahren kam zu dem Ergebnis, dass ein deutlicher Hinweis darauf bestünde, dass ein sogenanntes Ellen-Impact-Syndrom bestünde und sämtliche den Ärzten bekannten Umstände zusammengefasst eine beträchtliche Funktionsstörung des linken Handgelenkes bewirke.

Als Beweismöglichkeit gebe er an, neuerliche Befundaufnahme durch einen Facharzt aus dem Bereich der Orthopädie durchzuführen.

Zur festgestellten Beeinträchtigung der HIV-Infektion wird vom Beschwerdeführer ausgeführt, dass die dem Befund aufgenommene Allgemeinmedizinerin gerade zu derartigen Beurteilungen möglicherweise nicht ideal geeignet erscheint. Hierbei gibt es besondere Sachverständige, wie etwa XXXX aus dem XXXX oder auch XXXX etc., die ihrerseits fast tagtäglich mit Patienten aus dem Bereich der HIV-Erkrankung zu tun haben. Der Beschwerdeführer leide unter einer HIV-Erkrankung der Gruppe C 1, sohin unter einem Krankheitsbild, wonach Aids als Vollbild vorhanden war. Hierbei gibt es auch Probleme mit der Medikation, die dazu führt, dass ein weiterer Gutachter aus dem Bereich der Neurologie unbedingt heranzuziehen wäre, nämlich wegen der durch die Medikation bedingte Beeinträchtigung neurologischer Natur, und zwar in Richtung Depression, weshalb wegen der aufgetretenen dauerhaften Nebenwirkungen eine weitere Einschränkung in Richtung depressiver Grundstimmung bestünde.

Der Beschwerdeführer weist nochmals daraufhin, dass trotz von ihm angezeigten Hinweisen das Beweisaufnahmeverfahren insoweit mangelhaft war, als dass die Befundaufnahme nicht durch entsprechenden Fachärzte vorgenommen wurde, nämlich Facharzt für Orthopädie, Facharzt für Neurologie sowie eines Facharztes aus dem Bereich der HIV-Erkrankung. Zusätzlich gibt er noch an, dass nach seiner Stellungnahme zum Parteiengehör, in dem er auf die zusätzliche Untersuchung der Fachärzte hingewiesen habe, seine Stellungnahme wiederum nur von einem Arzt für Allgemeinmedizin zur Begutachtung durchgeführt wurde.

Der Beschwerdeführer legt seinem Berufungsschreiben auch einen Befund von XXXX vom 8.8.2012 vor, aus dem sich, nach seiner Ansicht nach, die von ihm vorgebrachten weiteren Verschlechterungen, zumindest aus unfallchirurgischer Sicht ergeben. Darüber hinaus gebe er an, seinem Antrag auf Berufung stattzugeben und sein Leiden mit mindestens 50 v.H einzustufen.

Nachträglich wurden seitens des bevollmächtigten Vertreters des Beschwerdeführers am 23.10.2012 der Staatsbürgerschaftsnachweis und am 24.10.2012 die ärztliche Bestätigung der XXXX vom 17.10.2012, übermittelt.

Die Volksanwaltschaft (VA Dr. Peter Kostelka) wandte sich mit dem Ersuchen an den Herrn Bundesminister, ärztliche Befunde aus letzter Zeit von XXXX an die Bundesberufungskommission (BBK) des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz zu übermitteln.

Der Volksanwalt führt aus, dass XXXX sich darüber beschwerte, dass die Bewertung des Grades der Behinderung im Rahmen seines Antrags auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß §§ 40 ff Bundesbehindertengesetz nicht seinen tatsächlichen Einschränkungen entspräche.

Er gibt an, dass er einerseits an einer HIV-Erkrankung, sowie an den Folgen eines Arbeitsunfalles vom XXXX leide. Auch bringt er vor, dass sein rezidivierender Leistenbruch, welcher zuletzt im Dezember 2012 operativ saniert werden musste, keine Berücksichtigung gefunden habe.

Er führte weiters aus, dass er Beschwerde gegen den Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Niederösterreich, Berufung bei der Bundesberufungskommission erhoben habe.

Nachstehend angeführte medizinische Unterlagen wurden durch den bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers in Vorlage gebracht:

OP-Bestätigung, XXXX, vom 22.07.1997

Befund, XXXX, vom 06.08.1997

OP-Bestätigung, XXXX, vom 14.07.1998

Befund, XXXX, vom 23.08.1999

Befund, XXXX, vom 30.10.2000

OP-Bericht, OP am 26.06.2001, XXXX

OP-Bericht, XXXX, vom 20.07.2001

Befund OP-Verlauf, XXXX, vom 22.10.2001

OP-Bericht,XXXX, vom 02.04.2002

Befund und Therapieplan, XXXX, vom 12.09.2012

Bericht, XXXX, vom 17.10.2012

Befund, XXXX, vom 22.11.2012

Diagnose, XXXX, vom 20.12.2012

OP-Bericht, XXXX, vom 21.12.2012

Ambulanzkarte, XXXX, vom 03.01.2013

Zur Überprüfung der Angaben des Beschwerdeführers und den vorgelegten medizinischen Beweismitteln war die Einholung von medizinischen Sachverständigengutachten erforderlich.

Im den, von der zum Anforderungszeitpunkt zuständigen zweiten Instanz, der Bundes- berufungskommission, beauftragten medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. Manfred Kolb, Facharzt für Chirurgie und Dr. Martin Schwarz, Facharzt für Innere Medizin, wird zusammenfassend im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

Ergebnis der durchgeführten Untersuchung:

Lfd. Bezeichnung der Funktionseinschränkungen welche Position GdB%

Nr. voraussichtlich mehr als sechs Monate andauern werden 1 HIV-Infektion 10.08.03 20%

medikamentöse Therapie 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz,

da laufende seit 09/2009 erforderlich ist, seither jedoch keine

Progression eingetreten

2 Handgelenkstrauma links mit post- 02.06.24 30%

Traumatischen Veränderungen, Ulnar-Implikations-

Syndrom und deutlicher funktioneller Einschränkung

3 Hypertonie 05.01.01 10%

Gesamtgrad der Behinderung 30%

Beurteilung und Beantwortung der in Aktenblatt (nicht nummeriert) gestellten Fragen:

Diagnose siehe oben

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt somit 30 %, weil keine ungünstige wechselseitige funktionelle Leidensbeeinflussung vorliegt.

Der Behinderte ist infolge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.

Der Gesamt-GdB ist anzunehmen ab Antragstellung, da der Zustand mit größter Wahrscheinlichkeit bereits damals bestanden hat und darüber hinaus kein Anhaltspunkt dafür festgestellt werden konnte, dass seither eine wesentliche Änderung eingetreten ist.

Stellungnahme zu den Einwendungen des Berufungswerbers. Abl. 88/1 - 3:

Aus orthopädischer Sicht wurde die Problematik der linken Hand nunmehr entsprechend Befunddokumentation und vorhergehender funktioneller Einschränkung mit einem GdB von 30 v.H. bewertet. Im internistischen Fachbereich bleibt die Bewertung der HIV-Infektion unverändert, da der aktuelle Zustand nicht einem Vollbild von AIDS entspricht (in den Klagseinwendungen wird auch diesbezüglich die Mitvergangenheit benützt). Nebenwirkungen der Medikation sind bekannt und sind im vorliegenden Fall ebenfalls in der Einschätzung berücksichtigt worden.

Stellungnahme zu den in der 1. Instanz vorgelegten Befunden Abl. 5 - 14, 23 - 52, 54 - 62:

Sämtliche dieser Befunde wurden erneut berücksichtigt, im orthopädischen Fachbereich ist relevant Abl. 55 - 56, welches durch Neubewertung eine höhere Einschätzung gegenüber dem ärztlichen erstinstanzlichen Gutachten bewirkt hat. Im internistischen Fachbereich ist Abl. 54 berücksichtigt worden, angemerkt sei dazu, dass die im unteren Abschnitt angegebenen aktuellen Diagnosen jeweils ein Beginndatum enthalten, nicht aber ein Datum einer erfolgreichen Behandlung (betreffend die Pneumcystis-Pneumonie und die Pneumonie des rechten Mittellappens).

Stellungnahme zu den in der 2. Instanz vorgelegten Befunden AbI. 88/9, 10, 17:

Im orthopädischen Fachbereich wurden diese Befunde berücksichtigt und sind ebenfalls maßgeblich für die Höhereinschätzung gegenüber dem erstinstanzlichen Gutachten. Die Bestätigung der Universitätsklinik für Dermatologie, 88/17, bestätigt die HIV-Infektion, die angeführten Nebenwirkungen sind bekannt und berücksichtigt. Dass Nachtarbeit für den Berufungswerber nicht sinnvoll ist, ist verständlich, ändert aber nicht die Einschätzung lt. EVO.

Stellungnahme zum Gutachten der 1. Instanz AbI. 64 - 67, 84:

Im internistischen Fachbereich keine Änderung, im orthopädischen Fachbereich ergibt sich eine geänderte Beurteilung insofern, als die Handproblematik links mit einem GdB von 30 % zu bewerten ist, da in Koordination mit den morphologischen Veränderungen eine deutliche funktionelle Einschränkung sowie Gebrauchsminderung der linken Hand gegeben ist. Die Diagnose Hypertonie ist der Diagnoseliste beigefügt worden, bedingt aber keine weitere Anhebung des Gesamt-GdB, die abgelaufenen Pneumonien bedingen keinen zusätzlichen GdB.

Dem bevollmächtigten Vertreter wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG mit Schreiben vom 22.04.2013 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.

Mit Schreiben vom 07.05.2013 wurde vom Beschwerdeführer durch seinen bevollmächtigten Vertreter Einspruch gegen das Ergebnis der Beweisaufnahme erhoben und unter Vorlage medizinischer Beweismittel im Wesentlichen vorgebracht, dass der Beschwerdeführer am 27.04.2013 in der XXXX am linken Handgelenk von XXXX operiert wurde. Dieser diagnostizierte laut seines schriftlichen Vorbringens eine Instabilität der Handwurzel. Nach dessen Ansicht wäre aufgrund der Instabilität zwischen Mondbein und Kahnbein eine Stabilisierung der Handwurzel bzw. eine partielle Arthrodese mit Denervierung angezeigt.

Die neue Diagnose, die im Zusammenhang mit seiner Operation am 27.04.2013, erstellt wurde, verdeutlicht nunmehr die erhebliche funktionelle Einschränkung sowie Gebrauchsminderung seiner linken Hand. Demnach scheint für ihn die Bewertung des Dr. Manfred Kolb entsprechend Befunddokumentation und deutlicher funktioneller Einschränkung, wonach der Grad der Behinderung lediglich 30 v.H. betrage, zu gering und er erhebt dagegen Einspruch. Bei diesem Bewertungsansatz ließ Dr. Manfred Kolb anscheinend seine Schmerzen und Leiden im Bereich der Leiste unberücksichtigt. Die starken Schmerzen, die von seiner Leiste ausgehen, bereiten ihm laut eigener Aussage Probleme beim Gehen, Beugen und beim Geschlechtsverkehr. Für den Beschwerdeführer scheint die Beurteilung des SV Ass. Prof. Dr. Martin Schwarz unbegreiflich, da er keine wechselseitige funktionelle Leidensbeeinflussung attestierte. Diesbezüglich erhebt er Einwand und wird eine Stellungnahme seines Vertrauensarztes XXXX nachreichen, worin dieser auf die wechselseitige Leidensbeeinflussung des Handgelenkes, der HIV Erkrankung und der Hypertonie Bezug nehmen wird. Abschließend stellte er einen Antrag auf Fristerstreckung für die Abgabe einer Stellungnahme bis längstens 15.05.2013.

Folgendes medizinisches Beweismittel wurde der Stellungnahme angehängt:

Entlassungsbrief, XXXX, vom 29.04.2013

Von Seiten der BBK wurde die Frist zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme vom 22.04.2013 auf 15.05.2013 verlängert.

Am 15.05.2013 wurde vom Beschwerdeführer durch seine bevollmächtigte Vertretung folgende ergänzende Stellungnahme übermittelt. Mangels Erhalt einer Stellungnahme seines Vertrauensarztes verweist er auf zahlreiche Studien, welche angeblich belegen, dass eine HIV-Infektion den Knochenabbau wesentlich beschleunige. Das Knochengewebe sei sehr dynamisch und stoffwechselaktiv, es passt sich stets an unterschiedliche Anforderungen an und hat eine wichtige Stütz- und Schutzfunktion. Wird das Knochengewebe angegriffen, habe dies fatale Auswirkungen auf den Gesundheitszustand.

Besonders hervorzuheben ist der Umstand, dass HIV-positive Männer an einem deutlich schnelleren Knochenabbau leiden. Die vorzeitige Knochenalterung dürfte mit der einher gehenden Immunaktivierung zusammenhängen. Mögliche Knochenerkrankungen, wie Osteonekrose, die häufig im Bereich der Knochenenden oder im Gelenkbereich auftreten, und auch die Verminderung der Knochendichte, stellen häufig bei HIV-Infizierten auftretende Erkrankungen dar.

Angesichts des aus seiner Sicht, belegbaren medizinischen Zusammenhangs zwischen HIV-Infektion und Gelenks- sowie Knochenerkrankungen ist eine wechselseitige Leidensbeeinflussung seiner HIV-Erkrankung, seines Handgelenkes sowie seiner Leiste zu bejahen. Er ersucht abschließend um Bejahung seiner Einwände und eine Zusammenrechnung seiner beiden Leiden.

Zur Überprüfung der Einwendungen und neu vorgelegten medizinischen Beweismittel wurden ergänzende medizinische Stellungnahmen von Dr. Manfred Kolb und Dr. Martin Schwarz eingeholt.

Die Stellungnahme von Dr. Manfred Kolb betrifft den Entlassungsbrief der XXXX vom 29.4.2013:

Am 27.4.2013 wurde eine Athroskopie des linken Handgelenkes durchgeführt, dabei fand sich eine Instabilität zwischen Mondbein und Kahnbein. Aufgrund dieses Befundes wäre eine Stabilisierung der Handwurzel bzw. eine partielle Arthrodese mit Denervierung angezeigt. Der postoperative Verlauf unauffällig. Bei der durchgeführten ASK handelte es sich um eine diagnostische Arthroskopie und ist daraus keine Verschlechterung zu entnehmen. Die hier diagnostizierte Instabilität ist im Sinne posttraumatischer Veränderungen zu sehen (eine Ruptur der Bandverbindungen zwischen Mond- und Kahnbein ist bereits im MRT von 11/011 beschrieben) und sind in seiner Diagnose berücksichtigt.

Zu ABI. 88/67

Angeführt wird hier, dass nunmehr diagnostizierte Instabilität der Handwurzel eine erhebliche funktionelle Einschränkung und Gebrauchsminderung der linken Hand bedeutet.

Die hier angeführte erhebliche funktionelle Einschränkung lag bereits zum Zeitpunkt seiner Gutachtenerstellung vor und wurde bereits mit dem höchsten hier vorgesehenen Richtsatz bewertet (Pos. 02.06.24: Funktionseinschränkung im Handgelenk schweren Grades). Ein höherer Richtsatz ist in der Einschätzungsverordnung nicht vorgesehen und würde auch bei einer kompletten Versteifung des Handgelenkes nur 30% betragen.

Somit ergibt sich hier keine geänderte Beurteilung.

Bezüglich der rechten Leiste findet sich nach vorangegangenen multiplen Eingriffen und neuerlicher Leistenbruchoperation vom 20.12.2012 ein klinisch unauffälliger Lokalbefund, keine objektivierbaren Funktionsdefizite, keine Einschränkung beim Bücken, das Gangbild völlig unauffällig. Für die nunmehr angegebene Symptomatik (anlässlich der Anamneseerhebung wurden keine Schmerzen angegeben) findet sich kein chirurgisch objektivierbares Substrat. Somit ergibt sich hier kein GdB.

Zusammenfassend bleibt es somit bei seinem Gutachten, eine neuerliche Untersuchung ist nicht erforderlich, die Handproblematik wurde bereits mit dem höchsten hier vorgesehenen Richtsatz bewertet.

Stellungnahme Dr. Martin Schwarz, FA für Innere Medizin zum Sachverhalt:

Zu der Aussage des Beschwerdeführers: Unbegreiflich erscheint, warum keine ungünstige wechselseitige funktionelle Leidensbeeinflussung gefunden wurde.

Weiters zum Schreiben des Berufungswerbers, betreffend Zusammenhänge zwischen HIV-Infektion und Knochen Erkrankungen.

Beurteilung:

Den gesetzlichen Vorgaben entsprechend erfolgt die Beurteilung nach der Einschätzungsverordnung. Daraus ergibt sich die Aufgliederung in fachspezifische Diagnosen, wie dies in seinem Gutachten erfolgt ist.

Eine ungünstige wechselseitige funktionelle Leidensbeeinflussung kann insofern nicht festgestellt werden, da weder davon ausgegangen werden kann, dass die HIV-Infektion einen wesentlichen Einfluss auf das Handgelenkstrauma hat, noch, dass das Handgelenkstrauma einen Einfluss auf die HIV-Infektion bewirkt.

Eine Änderung der getroffenen Einschätzung ist daher weder im internistischen Fachbereich noch in der Beurteilung der Leidensbeeinflussung gegeben.

Mit Schreiben vom 20.08.2013 wurde dem Beschwerdeführer nach § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht und ihm die Gelegenheit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern. Laut den eingeholten ärztlichen Gutachten vom 01.07.2013 und vom 13.08.2013 beträgt der Grad der Behinderung 30 v. H.

Zu diesem Parteiengehör wurde seitens des Beschwerdeführers keine Stellungnahme abgegeben.

Am 15.10.2013 wurde die Angelegenheit des Berufungsverfahrens von XXXX in der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheit behandelt. Der Senat hat beschlossen, die Entscheidung zu vertagen, weil im Berufungsverfahren auf den Bereich der Depression nicht eingegangen wurde. Daher wurde eine Einholung eines weiteren fachärztlichen Gutachtens im Bereich Neurologie und Psychiatrie vorgeschrieben.

Die Entscheidung des Senates wurde dem Beschwerdeführer am 15.10.2013 schriftlich mitgeteilt.

Zum Beschluss des Senates wurde folgendes fachärztliches Gutachten von Frau Dr. Katharina Strauss, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, eingeholt:

Lfd. Bezeichnung der Funktionseinschränkungen welche Position GdB%

Nr. voraussichtlich mehr als sechs Monate andauern werden 1 Zustand nach Handgelenkstrauma links mit 02.06.24 30%

posttraumatischen Veränderungen, Ulnar-Impaktionssyndrom

und deutlicher funktioneller Einschränkung

2 HIV Infektion 10.08.03 20%

1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da laufende

medikamentöse Therapie seit 09/2009 erforderlich ist,

seither jedoch keine Progression eingetreten ist

3 Reaktive Depression 03.06.01 20%

1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da chronifizierend,

bei körperlicher Funktionseinschränkung und bei antiviraler Therapie.

4 Hypertonie 05.01.01 10%

Gesamtgrad der Behinderung 30%

Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2-4 nicht erhöht.

Begründung:

Die übrigen Leiden erhöhen nicht, da das Ausmaß der dauernden Gesundheitsschädigung keine Erhöhung um eine weitere Stufe rechtfertigt.

Die/Der Behinderte ist in Folge des Ausmaßes ihrer/seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz geeignet.

Der Grad der Behinderung ist anzunehmen ab Antragstellung.

Zu den Einwendungen des/der Berufungswerbers/in:

Psychische Beschwerden sind nachvollziehbar und sind teilweise als Nebenwirkung einer antiviralen Therapie aufzufassen, teilweise als Reaktion auf eine Handverletzung. Sie werden in die Beurteilung einbezogen und nach der EVO eingeschätzt.

Zu den bereits aus erster Instanz bekannten Befunden:

Fachbezogen lagen keine Befunde vor.

Zu den in zweiter Instanz vorgelegten Befunden:

Die Dermatologin bestätigt Depressionen, der Befund wird berücksichtigt und bewirkt gemeinsam mit der Klinik eine zusätzliche Diagnose unter 3.

Zum Gutachten in erster Instanz ergibt sich insgesamt folgende Änderung: Fachbezogen wird eine Diagnose hinzugefügt.

Aus chirurgischer Sicht ergibt sich gemäß Abl. 88/59 eine geänderte Beurteilung, da in Korrelation mit den morphologischen Veränderungen eine deutliche funktionelle Einschränkung sowie Gebrauchsminderung der linken Hand gegeben ist.

Aus interner Sicht Abl 88/62 ergibt sich keine Änderung.

Der gesamt Grad der Behinderung wird daher zur ersten Instanz um eine Stufe angehoben. Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich (Dauerzustand).

Dem bevollmächtigten Vertreter sowie dem Bundesamt für Soziales- und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG, mit Schreiben vom 17.03.2013, zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu bis längstens 02.04.2014 zu äußern. Im Rahmen der offenen Frist langte zu dem vorgelegten Parteiengehör weder vom Beschwerdeführer noch von der belangten Behörde eine Stellungnahme ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich der Beschwerdeführer mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft.

Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.

Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.

Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.

Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 vH.

1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 15.03.2012 im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen eingelangt.

Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag 04.10.2012 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.

Zu 1.2) Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs vom 20.08.2013, sowie vom 17.03.2014 unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.

Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, vielmehr wurde das von dem Beschwerdeführer vorgebrachte psychische Leiden als eigene Diagnose in der Einschätzung des Grades der Behinderung berücksichtigt.

Die im Rahmen des ersten Parteiengehörs vom 22.04.2013 vorgebrachte Stellungnahme vom 07.05.2013, die ergänzende Stellungnahme vom 15.05.2013 waren nicht geeignet die gutachterlichen Beurteilungen, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH vorliegt, zu entkräften.

Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Der Beschwerdeführer ist dem - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Auch wurde zusätzlich auf Anordnung des seinerzeitigen Senates der Bundesberufungskommission in der Sitzung vom 15.10.2013 ein neurologisch- psychiatrisches fachärztliches Gutachten eingeholt. Dies bewirkte eben die oben erwähnte Berücksichtigung der Depression als eigene Diagnose bei der Einschätzung des Grades der Behinderung, jedoch wurde der Gesamtgrad der Behinderung auch nach der Berücksichtigung des zusätzlichen Diagnosepunktes mit 30 vH festgestellt.

Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Zu 1.3) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 15.03.2013 auf.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. Nr. I 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt und ist durch seine "technische" Natur gekennzeichnet. Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht zu erwarten war.

Zu Spruchpunkt A)

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)

Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.

Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.

Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.

Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§ 14 Abs. 2 BEinstG)

Da ab Antrag ein Grad der Behinderung von 30 (dreißig) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.