W134 2005135-1•BVwG W134 2005135-1
W134 2005135-1Tribunal administratif fédéral20 mars 2014
Angebotsabgabe, Aufforderung, einstweilige Verfügung,<br/>Nachprüfungsverfahren, Provisorialverfahren, Untersagung
W134 2005135-1/8E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren ""KIS-Krankenhausinformationssystem der AUVA - Software und Implementierungsleistungen" (WA105500/4001/VOJ) der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifter Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch XXXX, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 17. März 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung "mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren „KIS-Krankenhausinformationssystem der AUVA - Software und Implementierungsleistungen, Zeichen: WA105500/4001/VOJ, die Aufforderung zur Angebotsabgabe in eventu die Öffnung der Angebote in eventu die Erteilung des Zuschlags untersagt wird"
wie folgt beschlossen:
I.
Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 die Aufforderung zur Angebotsabgabe für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.
II.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
Mit Schreiben vom 14. März 2014 beim BVwG eingelangt am 14. März 2014, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme vom 7. März 2014, Akteneinsicht, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Erlassung der im Spruch zitierten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA) habe die beabsichtigte Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Oberschwellenbereich „KIS-Krankenhausinformationssystem Software und Implementierungsleistungen" (AZ WA105500/4001NOJ), bekannt gemacht. Die Antragstellerin habe rechtzeitig einen Teilnahmeantrag gestellt.
Mit Schreiben vom 13.02.2014 bzw 27.2.2014 sei sie zur Nachreichung von verschiedenen Nachweisen aufgefordert worden. Sie hätte Nachweise nachgebracht. Mit E-Mail vom 07.03.2014 habe ihr die Auftraggeberin mitgeteilt, dass ihr Teilnahmeantrag gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG ausgeschieden worden sei. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass 2 Strafregisterauszüge betreffend einen Subunternehmer nicht fristgerecht nachgereicht worden wären. Die Antragstellerin habe mit einer solchen kurzfristigen Nachforderung von Nachweisen betreffend Subunternehmer bereits im jetzigen Stadium des Vergabeverfahrens nicht rechnen können.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 18. März 2014 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von € 30,0 Mio,-- exklusive USt der in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 3.10.2013 in der EU am 30.9.2013 erfolgt. Eine Angebotsöffnung oder Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei noch nicht erfolgt. Bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen am 31.10.2013, 11 Uhr seien acht Teilnahmeanträge eingelangt - darunter auch der Teilnahmeantrag der Antragstellerin. Im Zuge der Prüfung habe die Auftraggeberin festgestellt, dass dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin mangelhafte bzw. aufklärungsbedürftige Referenzen bzw -angaben (Formblatt B 8, 2 Formblätter B 9 und Formblatt B 12) beilagen. Daher habe die Auftraggeberin die Antragstellerin am 17.01.2014 aufgefordert, entsprechende Aufklärungen bzw. Nachbesserungen bis 23.01.2014 vorzunehmen. Am 23.01.2014 habe die Antragstellerin diverse Nachreichungen vorgenommen. Weiters habe die Auftraggeberin die Antragstellerin am 13.02.2014 aufgefordert, diverse Eignungsnachweise und Formblätter bis 20.2.2014 vorzulegen, darunter auch Strafregisterauskünfte. Dieser Aufforderung sei die Antragstellerin hinsichtlich diverser Strafregisterauskünfte nicht nachgekommen. Mit Schreiben vom 27.02.2014 sei die Antragstellerin nochmals aufgefordert worden bis spätestens 7.3.2014 diverse Strafregisterauszüge nachzureichen. In der Folge sei ein Strafregisterauszug fristgerecht nachgereicht worden, nicht jedoch die Strafregisterauszüge von XXXX und XXXX. Mit Schreiben vom 7.3.2014 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt werden könne.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Auftraggeberin vor, die Antragsgegnerin beabsichtige während der Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens nicht, die im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung genannten Handlungen (Seiten 11f des Nachprüfungsantrages) vorzunehmen. Die Antragsgegnerin werde insbesondere auch nicht Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern; sie werde vielmehr für ihre Entscheidung, welche Bewerber sie zur Angebotsabgabe auffordere, die Ergebnisse dieses Nachprüfungsverfahrens abwarten.
Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:
2. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)
Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt hat zur Beschaffung "KIS-Krankenhausinformationssystem der AUVA - Software und Implementierungsleistungen" (WA105500/4001/VOJ) einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit einem geschätzten Auftragswert von €
30,0 Mio,-- exklusive USt ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 3.10.2013, in der EU am 2.10.2013 erfolgt. Die Antragstellerin hat einen Teilnahmeantrag gestellt. Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 07.03.2014 mitgeteilt, dass der Teilnahmeantrag der Antragstellerin "gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG ausgeschieden werden musste", da die Strafregisterauszüge von XXXX und XXXX nicht fristgerecht vorgelegt worden seien. (Schreiben der Auftraggeberin vom 18.3.2014; Nachprüfungsantrag vom 17.3.2014)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.
3. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Nicht-Zulassung zur Teilnahme - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG ist somit nicht gegeben.
Gemäß § 321 Abs 1 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Antragstellerin hat von der ihr per E-mail übermittelten Entscheidung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme am 07.03.2014 Kenntnis erlangt. Der Nachprüfungsantrag ist am 17.3.2014 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
4. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme die im Spruch ersichtlichen Anträge gestellt.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Auftraggeberin vor, die Antragsgegnerin beabsichtige während der Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens nicht, die im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung genannten Handlungen (Seiten 11f des Nachprüfungsantrages) vorzunehmen. Die Antragsgegnerin werde insbesondere auch nicht Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern; sie werde vielmehr für ihre Entscheidung, welche Bewerber sie zur Angebotsabgabe auffordere, die Ergebnisse dieses Nachprüfungsverfahrens abwarten.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Zu verhindern ist im gegenständlichen Fall insbesondere, dass andere Bewerber bzw. Bieter gegenüber der Antragstellerin einen Wettbewerbsvorsprung erhalten. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;
29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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