BVwG W213 2000228-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.03.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W213.2000228.1.00

Spruch

W 213 2000228-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Vorsitzender und die fachkundige Laienrichterin MR Dr. Elsa BRUNNER und den fachkundigen Laienrichter Ass. Prof. Mag. Dr. Bernhard SCHERL als Beisitzer über die Beschwerde des Vizeleutnant XXXX gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom16.10.2013, GZ. P412167/15-PersB/2013 beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und gemäß §28 Abs.3 VwGVG die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Die belangte Behörde mit dem im Spruch bezeichneten Bescheid die Versetzung des Beschwerdeführers ( BF) innerhalb der Dienststelle InstArt/HTS vom Dienstort XXXX verfügt, wobei an dessen orgplanmäßigen Einteilung (HLUO taktFeultD, PosNr. 027, OrgPlanNr. IH3, TN 6407, keine Änderung eingetreten ist. Von dieser Maßnahme wurde der BF gemäß § 38 Abs. 6 BDG mit Schreiben vom 17.9.2013, GZ. S91354/266-PersB/2013, in Kenntnis gesetzt und ihm freigestellt dagegen Einwendungen zu erheben. Obwohl der BF mit Schreiben vom 24.9.2013 unter Hinweis auf die ihm nicht zumutbaren Erschwernisse gegen die beabsichtigte Versetzung ausgesprochen hat, erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid. In der Begründung wurde unter Hinweis auf entsprechende Beschlüsse des Ministerrates vom 7.6.2005 bzw. 17.9.2008 ausgeführt, dass gemäß Erlass des BMLVS vom 17.4.2013, GZ. S92253/2-Transf/2013, die Einstellung der militärischen Nutzung der Liegenschaft XXXX - XXXX im Hinblick auf sinkende Ressourcen, die rasche Nutzung des möglichen Optimierungspotenzials (Betriebskostenreduktion, Synergieeffekte etc.) und der Verfügbarkeit der raumbezogenen Voraussetzungen in der XXXX verfügt und die Verlegung des Inst Art/HTS in die XXXX angeordnet worden sei. Die vom BF erhobenen Einwendungen seien zwar berücksichtigt worden, doch konnte ihnen wegen der oben dargestellten Erlasslage nicht Rechnung getragen werden. In seiner fristgerecht eingebrachten Berufung begehrte der BF eine - seiner Qualifikation, seinem Dienstalter und seiner Reputation entsprechende - Versetzung an einen Standort in XXXX und begründete dies mit den unzumutbar langen Wegzeiten von seinem Wohnort XXXX (Hinfahrt: 2 h 17 min bei viermaligem Umsteigen, Rückfahrt: 2 h 38 min bei zweimaligem Umsteigen).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die militärische Nutzung der XXXX in XXXXwurde auf Grund des Erlasses des BMLVS vom 17.4.2013, GZ. GZ. S92253/2-Transf/2013, beendet. Aus diesem Grund kam es daher zu dem oben dargestellten Versetzungsverfahren. Der BF hat in seine Einwendungen vom 24.9.2013 auf die aus seiner Sicht unzulänglichen öffentlichen Verkehrsverbindungen zwischen seinem Wohnort in XXXX und der neuen Arbeitsstelle in XXXX hingewiesen. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass angesichts der obendargestellten Erlasslage es nicht möglich gewesen sei, den Einwendungen des BF Rechnung zu tragen.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Hingegen hat gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 idf 2013/210, das Bundesverwaltungsgericht unter anderem in Angelegenheiten der §§ 38 und 40 BDG durch einen Senat zu entscheiden. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Gemäß § 135b leg.cit. wirken an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts je ein vom Bundeskanzler als Dienstgebervertreter bzw. ein von der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst als Dienstnehmervertreter nominierter fachkundiger Laienrichter mit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

In § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG wird statuiert, dass das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die Behörde zurückverweisen kann, wenn diese notwendige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen hat. Dabei ist die Behörde an die rechtliche Beurteilung von der das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist gebunden.

Zu A)

§ 38 BDG 1979 lautet:

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie

1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und

2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.

(5) ...

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung."

Im vorliegenden Fall wurde im Zuge einer Organisationsänderung die Dienststelle des BF in ihrer Gesamtheit von XXXX nach XXXX verlegt. Obwohl sich dadurch in der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung des BF offenbar keine Änderung eingetreten sein dürfte, ist von einer Versetzung des BF im Sinne des § 38 BDG auszugehen, da auch in diesem Fall eines der die bisherige konkrete Dienststelle bestimmenden Elemente entscheidend geändert wird und dadurch jene Bestimmungen, die der Gesetzgeber zum Schutz der Beamten vor willkürlichen Versetzungen erkennbar festgelegt hat, wesentlich berührt werden. Dazu gehört ein besonderer Schutz im Fall der Versetzung an einen anderen Dienstort (vgl. auch § 38 Abs 3 BDG 1979 und 6 BDG 1979). Auch die Verlegung der gesamten Dienststelle oder eines Dienststellenteils an einen anderen Dienstort wird von der Rechtsprechung als eine Versetzung iSd § 38 Abs 1 BDG 1979 qualifiziert (VwGH, 8.11.1995, GZ. 95/12/0205).

Auch wenn die in Rede stehende Organisationsänderung grundsätzlich geeignet ist ein wichtiges dienstliches Interesse an der Versetzung des BF zu begründen, ist gemäß § 38 Abs. 4 BDG bei der Versetzung eines Beamten an einen anderen Dienstort von Amts wegen auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten Rücksicht zu nehmen. Dabei hat die Behörde die für den betroffenen Beamten schonendste Variante zu wählen. Dabei ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass eine Versetzung an einen anderen Dienstort, die wesentliche wirtschaftliche Nachteile für den Beamten begründet nur unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 4 Z. 2 BDG zulässig ist. Es liegt daher auf der Hand, dass es entsprechend detaillierten und nachvollziehbaren Darlegung der für die zu prüfende Personalmaßnahme maßgeblichen Überlegungen bedarf (BerK, 12.9.2013, GZ 55/121-BK/13).

Im gegenständlichen Fall hat sich die belangte Behörde darauf beschränkt auf die einschlägige, im Verfahrensgang dargestellte Erlasslage zu verweisen, die eine Berücksichtigung der Einwendungen des BF nicht erlaube. Sie hat es daher verabsäumt darzutun, welche anderen Möglichkeiten für eine adäquate Beschäftigung des BF allenfalls bestehen, zumal der BF selbst auch die Bereitschaft erkennen lässt auch an einer Dienststelle in XXXX zu arbeiten. Ebenso erlaubt es der bloße Verweis auf die Erlasslage dem erkennenden Gericht nicht zu prüfen, ob sich die belangte Behörde bei der Entscheidungsfindung mit den in § 38 Abs. 4 BDG enthaltenen Voraussetzungen auseinandergesetzt hat. Weder sind entsprechende Ermittlungen erkennbar noch wurde dargetan wie die gegenständliche Personalmaßnahme mit den in § 38 Abs. 4 BDG statuierten Voraussetzungen vereinbar ist. Selbst unter der Annahme, dass die gegenständliche Organisationsänderung ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des § 38 Abs. 3 BDG begründen würde, ist damit nicht schlechthin jede Versetzung gerechtfertigt. Vielmehr obliegt es der Dienstbehörde darzutun, warum entgegen den Einwendungen des BF dessen Einteilung auf diesem Arbeitsplatz notwendig ist (BerK, 23.5.2008, GZ. 18/11-BK/08).

Gemäß § 28 Abs. 2 Z.2 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht in der Sache zu entscheiden wenn die Feststellung des Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Im Hinblick auf die gravierenden Ermittlungs- und Begründungsmängel liegt es auf der Hand, dass die Voraussetzungen des Abs. 2 lec.cit. nicht vorliegen. Vielmehr ist im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG davon auszugehen, dass die belangte Behörde wesentliche Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs.3 VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht derart mangelhaft nachgekommen ist, dass dies nahezu dem Unterlassen eines Ermittlungsverfahrens gleich kommt. Der vorliegende Sachverhalt ist daher so mangelhaft, dass eine mündliche Verhandlung mit dem BF unvermeidlich erscheint (vgl. hiezu VwGH, 25.6.1986,/86/01/0057 und 19.11.2009, 2008/07/0177) sowie die einschlägige Judikatur der Berufungskommission (so etwa BerK 12.9.2013; GZ. 55/11-BK/13). Wenn auch die obzitierten Entscheidungen des VwGH zu § 66 Abs. 2 AVG ergangen sind, erscheinen die darin enthaltenen Erwägungen auch für den vorliegenden Fall maßgeblich, da § 28 Abs.3 VwGVG nur das Unterlassen von wesentlichen Sachverhaltsermittlungen durch die Behörde als Tatbestandsvoraussetzung für die Zurückverweisung statuiert, während in der obzitierten Judikatur des VwGH auf das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung abgestellt wird. Im vorliegenden Fall ist aber das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde so mangelhaft, dass auch nach der in diesem Punkt strengeren Norm des § 66 Abs. 2 AVG mit der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung an die erste Instanz vorzugehen gewesen wäre.