BVwG W106 2000229-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W106.2000229.1.00

Spruch

W106 2000229-1/5E

B e s c h l u s s

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Christian STIEGLER und Olt. Hofrat Mag. Herbert KULLNIG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 16.10.2013, Zl. P768025/43-PersB/2013, nach nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (im Folgenden BF) steht als Militärbeamter, M BUO 1, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Bis zur verfahrensgegenständlichen Versetzung war der BF der Dienststelle Institut Artillerie/Heerestruppenschule mit Dienstort 2500 Baden, MARTINEK-Kaserne, zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 17.09.2013 wurde der BF gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 davon in Kenntnis gesetzt, das in Aussicht genommen sei, ihn mit Wirksamkeit vom 01.11.2013 von Amts wegen innerhalb der Dienststelle Inst Art/HTS vom Dienstort 2500 BADEN zum Dienstort XXXX zu versetzen und dass in seiner orgplanmäßigen Einteilung (LUO Beob Opr ALSA, PosNr. 035, OrgPlanNr. IH 3, TN 6407) dadurch keine Änderung eintrete. Es stehe dem BF frei, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen 2 Wochen Einwendungen vorzubringen. Werden solche Einwendungen innerhalb der angegebenen Frist nicht vorgebracht, gelte dies als Zustimmung zur Versetzung.

Mit Schreiben vom 25.09.2013 erhob der BF Einwendungen mit im Wesentlichen folgender Begründung:

Durch die Versetzung trete für ihn ein wesentlicher persönlicher, familiärer und gravierender finanzieller Nachteil ein. Er wohne in XXXX und konnte bis jetzt Baden in angemessener Zeit und zumutbarer finanzieller Belastung mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichen. Die Garnison XXXX sei mit öffentlichen Verkehrsmitteln gar nicht oder nur unter widrigsten und unzumutbaren Verhältnissen (für eine Richtung ca. 3 Stunden mit mehrmaligem Umsteigen) erreichbar. Daher sei eine Fahrt zum Dienstort nur mittels privatem Kfz möglich, welches er aber nicht nur Verfügung habe und eine Anschaffung und Erhaltung seinen finanziellen Rahmen sprengen würde. Weiters würden bei Benützung eines privaten Kfz eine monatliche Kilometerleistung von ca. 3200 km entstehen und dadurch Fahrtkosten in der Höhe von ca. € 1344,-- anfallen. Dies würde bei einem monatlichen Nettoverdienst von ca. € 1500,-- fast ein Nullsummenspiel sein. Weiters würden durch die lange Abwesenheit (tgl. Fahrzeiten von ca. 6 Stunden) auch sein Familienleben (Ehegattin, drei Söhne) und seine sozialen Kontakte leiden. In XXXX lebe er schon in vierter Generation, was sich auch im sozialen Umfeld wiederspiegle. Vor 13 Jahren habe seine Familie ein Haus im Ortskern von XXXX geerbt, welches sie sukzessive renoviert und generalsaniert haben. Damals habe keiner eine Schließung der Martinek-Kaserne vorausgesehen.

Er habe sich im Juli 2013 um den ausgeschriebenen Arbeitsplatz WU, OrgPlNr. 102, ZN 6226, PosNr. 194, Wertigkeit WBUO 1, Funktionsgruppe 1 beim Institut 2 der Theresianischen Militärakademie mit Dienstort 2700 Wiener Neustadt, Burg, beworben. Diese Bewerbung sei seitens TherMilAk sehr erwünscht. Seinem Antrag sei leider aufgrund der fachdienstlichen Festlegung der Abteilung Personalführung nicht zugestimmt worden.

Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt wurde zufolge der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012 mit 31.12.2013 aufgelöst (Anlage nach Art. 152, A. Bund, Z 17). Gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 entscheidet in Angelegenheiten ua. des § 38 BDG das Bundesverwaltungsgericht. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes ist mit 01.01.2014 eingetreten.

Der gegenständliche Verfahrensakt wurde mit Schreiben der Berufungskommission vom 28.11.2013 dem BVwG (eingelangt am 16.01.2014) vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus.

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit des § 38 betreffend - eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 38 BDG 1979 lautet:

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. ...

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation einschließlich der

Auflassung von Arbeitsplätzen oder 2. ... 3. ...

4. ...

(4) ...

(5) ...

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung."

Der Schutzzweck der §§ 38 ff BDG ist darin gelegen, den Beamten vor sachlich nicht gerechtfertigten Personalmaßnahmen zu bewahren (vgl. BerK 23.5.2005, GZ 34/11-BK/05). In Hinblick auf die verfassungsmäßige Verpflichtung des Bundes als Dienstgeber zu einem den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit entsprechenden Handeln wurden organisatorische Änderungen von der Rechtsprechung des VwGH bereits vor der Regelung des § 38 Abs. 3 Z 1 BDG als wichtiges dienstliches Interesse, das eine Versetzung rechtfertigt, anerkannt (vgl. BerK 16.1.2002, GZ 438/7-BK/01).

Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Zweifel daran, dass die vorgenommene Organisationsänderung im wichtigen dienstlichen Interesse erfolgt ist, zumal keine Anhaltspunkte vorliegen, dass sie aus unsachlichen Gründen oder aus ausschließlich gegen die Person des BF gerichteten Gründen vorgenommen worden sind. Dass dies nicht der Fall ist, zeigt bereits der Umstand, dass die Organisationsmaßnahme viele Personen betroffen hat und kein Hinweis darauf besteht, dass sie allein zu dem Zwecke getroffen worden wäre, dem BF persönlich zu schaden. Dies wird vom BF auch gar nicht behauptet. Es ist auch plausibel, dass durch die Schließung des Standortes Baden und die Verlegung der Dienststelle nach XXXX Einsparungen (Betriebskostenreduktion, Synergieeffekte, etc) möglich sind (zB BerK 21.11.2007, GZ 98/16-BK/07).

Organisationsänderungen sind - sofern der Maßnahme sachliche Überlegungen zugrunde liegen - Ausfluss der Organisationshoheit des Dienstgebers. Über die Zweckmäßigkeit dieser Restrukturierungsmaßnahme hat das Bundesverwaltungsgericht nicht zu befinden.

Die Schließung der Arbeitsorganisationseinheit des BF begründet somit das wichtige dienstliche Interesse an der Wegversetzung des BF. Für die Zulässigkeit der Versetzung reicht es aus, wenn das wichtige dienstliche Interesse an einem der beiden Teilakte (Abberufung von der bisherigen Dienststelle bzw. Zuweisung zur neuen Dienststelle) gegeben ist (vgl. VwGH 14.9.1994, 94/12/0127; BerK 21.3.2000, GZ 128/8-BK/99 uva.).

Zum behaupteten wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil ist dem BF entgegen zu halten, dass gemäß § 38 Abs. 4 BDG eine Versetzung nur dann unzulässig ist, wenn sie für den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeutete und ein anderer geeigneter Beamter, bei dem dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht (VwGH 26.5.1977, 254/77). Diese Vergleichsprüfung erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, weil das Interesse des Dienstgebers an der Wegversetzung des BF gegeben ist, um diese nicht mehr benötigte Außenstelle schließen zu können und daher naturgemäß kein anderer Beamter zur Verfügung stehen kann, den diese Versetzung weniger hart treffen würde. Es liegt daher aus diesem Grund keine unzulässige Versetzung iSd § 38 Abs. 4 BDG vor. Bei Vorliegen eines Abzugsinteresses ist die Dienstbehörde daher lediglich verpflichtet, im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht von mehreren Möglichkeiten die für den BW schonendste zu wählen (BerK 17.4.1998, GZ 15/10-BK/98; 31.8.2004, GZ 94/13-BK/04; 27.2.2006, GZ 1/9-BK/06; u.v.m.) und dem Beamten eine der bisherigen Verwendung möglichst adäquate Verwendung zuzuweisen (BerK 21.10.2003, GZ 196/17-BK/03; 11.4.2006, GZ 8/11-BK/06).

Die Verpflichtung zur Wahl der "schonendsten Variante" im Versetzungsverfahren hat die Dienstbehörde amtswegig wahrzunehmen (VwGH 13.11.2013, 2013/12/0026; BerK 17.11.2011, GZ 88/11-BK/11, uva).

Dieser Verpflichtung ist die Dienstbehörde in keiner Weise nachgekommen. Die Rechtsansicht, dass die vom BF im Zuge des Vorhalteverfahrens dargelegten Einwände aufgrund der Erlasslage nicht berücksichtigt werden konnten, trifft nicht zu. Dies widerspricht auch der ständigen Rechtsprechung des VwGH und der Berufungskommission (siehe oben). Beruhend auf dieser unzutreffenden Rechtsansicht hat die Dienstbehörde jegliche Ermittlungen zur Frage der schonendsten Variante hinsichtlich des dem BF zuzuweisenden Arbeitsplatzes unterlassen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG auch bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde jedoch notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Im Gegensatz zum bisherigen § 66 Abs. 2 AVG ist daher nicht mehr Voraussetzung, dass zur Ermittlung des (bisher unvollständig ermittelten) Sachverhaltes eine Verhandlung notwendig wäre; viel mehr liegen die Voraussetzungen von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG vor, wenn die Behörde notwendige Sachverhaltsermittlungen nicht vorgenommen hat und soweit - diesfalls würde das Verwaltungsgericht obligatorisch meritorisch entscheiden müssen - die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Da die Dienstbehörde sohin notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat, war im Sinne des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG mit Aufhebung und Zurückverweisung vorzugehen.

Die Dienstbehörde wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit der Frage eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes für den BF unter Berücksichtigung seiner Einwendungen auseinanderzusetzen haben und entsprechende Ermittlungen anzustellen haben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der rechtlichen Begründung wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und der Berufungskommission ausgeführt, dass im erstinstanzlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 2. Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen heranzuziehen ist. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eine klare iS einer eindeutigen Regelung (vgl. OGH 22.03.1992, 5Ob105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.