BVwG W187 2000170-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.01.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W187.2000170.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX, vertreten durch XXXX betreffend das Vergabeverfahren "Insassentelefonie BMJ-GZ 2391.01873" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch Bundesminister für Justiz, XXXX, vertreten durch Bundesbeschaffung GmbH, XXXX vertreten durch die Finanzprokuratur, XXXX, vom 27. Dezember 2013 beschlossen:

I.

Dem Antrag, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 BVergG, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen, wird stattgegeben. Der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch Bundesminister für Justiz vertreten durch Bundesbeschaffung GmbH vertreten durch die Finanzprokuratur wird gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

II.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Am 27. Dezember 2013 beantragte die XXXX, vertreten durch XXXX, das Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Insassentelefonie BMJ-GZ 2391.01873" vom 19. Dezember 2013 für nichtig erklären. In eventu beantragte die Antragstellerin, das Bundesvergabeamt möge feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde; in eventu feststellen, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG rechtswidrig war. Weiters beantrage die Antragstellerin, ihr gemäß § 17 AVG Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin gewähren, das Angebot der Antragstellerin und alle Teile des Vergabeakts, die sich auf ihr Angebot bezögen, von der Akteneinsicht durch allfällige weitere Parteien des Nachprüfungsverfahrens ausnehmen, weil diese Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin enthielten, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und die Auftraggeberin verpflichten, der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von € 9.000 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen. Begründend führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin ein offenes Verfahren über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession nach den Bestimmungen des Oberschwellenbereichs durchführe. Die Voraussetzungen für eine Dienstleistungskonzession seien jedoch nicht erfüllt. Der vergabespezifische Rechtsschutz nach dem BVergG sei daher - entgegen den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen - anwendbar. Der künftige Auftragnehmer sei berechtigt, "jenen Antragsteller (Insassen), die seine Dienst nützen, die in Euro vereinbarten Preise in Rechnung zu stellen". Entscheidend für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession sei jedoch, dass er das damit verbundene "Betriebsrisiko" übernehme. Im vorliegenden Fall sei dieses wirtschaftliche Betriebsrisiko insbesondere aufgrund des Abschlusszwangs der Insassen, der Exklusivstellung des künftigen Auftragnehmers und einer garantierten und auf Grund der Insassenzahlen leicht kalkulierbaren Nachfragesituation, die dazu führe, dass das Risiko der Insassenzahlen leicht kalkulierbaren Nachfragesituation, die dazu führten, dass das Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage ausgeschlossen sei, weiters aufgrund der Festlegung eines "Prepaid-Systems", das ein (nachträgliches) Insolvenzrisiko ausschließe, nicht vorhanden. Es bestünden auch keine nennenswerten Haftungsrisiken. Dazu komme, dass der Auftraggeber konkrete Vorgaben im Hinblick auf die Modalitäten der Leistungserbringung und das Telefonieverhalten der Insassen mache, die ebenfalls gegen den Übergang des Betriebsrisikos sprächen. Unter dem Deckmantel einer Konzessionsvergabe versuche die Auftraggeberin das Vergaberecht zu umgehen. Im Übrigen wäre die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin selbst bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession auszuscheiden. Nach Darstellung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag und des Sachverhalts legte die Antragstellerin ihr Interesse am Vertragsabschluss und den durch den Entgang des Gewinns, eines wesentlichen Referenzprojekts, durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und der rechtsfreundlichen Vertretung drohenden Schaden dar. Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs 1 BVergG, insbesondere auf Prüfung der Angebote gemäß ‚§ 123 ff BVergG, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG, auf Gleichbehandlung der Bieter und auf Zuschlagserteilung verletzt. Im Einzelnen seien das Recht auf vergaberechtskonforme Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, das Recht auf vergaberechtskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens, das Recht auf vergaberechtskonforme Prüfung der Angebote und das Recht auf Zuschlagsentscheidung und auf Zuschlagsentscheidung verletzt worden. Als Gründe für die Rechtswidrigkeit brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass die Zuschlagsentscheidung unvollständig sei und § 131 BVergG widerspreche. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei wegen fehlender Befugnis auszuscheiden, da beide Mitbewerber im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht über eine notwendige Berechtigung nach dem TKG verfügten. Es sei eine Anzeige gemäß § 15 TKG erforderlich. Die Mitbewerber hätten keine derartige Anzeige erstattet. Die Insassentelefonie sei ein solches öffentliches Kommunikationsnetz oder -dienst. Dieser Standpunkt werde von der RTR vertreten.

Darüber hinaus beantragte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch genannt. Dazu erhob sie das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin gehindert werden müsse, unumkehrbare Tatsachen zu schaffen. In der Regel sei eine einstweilige Verfügung zu erlassen. Das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße überwiege bei weitem allfällige nachteilige Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. Der Antragstellerin drohe im Fall der Zuschlagserteilung an einen Mitbieter der Eintritt des geltend gemachten Schadens. Sie wäre zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Es seien keine Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprächen. Die Auftraggeberin hätte auch die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Erstellung ihrer Zeitpläne berücksichtigen müssen. Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens seien nicht ersichtlich. Es sei vorläufig davon auszugehen, dass das Bundesvergabeamt zuständig sei, da die Frage, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorlägen, im Hauptverfahren zu klären sei.

Am 2. Jänner 2014 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und nahm zu den Anträgen auf Akteneinsicht und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin wegen der Unanwendbarkeit des Vergaberechts gemäß § 11 BVergG bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession kein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrags im Sinne des § 320 Abs 1 BVergG behaupten könne, wodurch der Antragstellerin die Antragsvoraussetzung der genannten Norm fehle und die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht gegeben sei. Der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei jedenfalls zurückzuweisen.

Am 7. Jänner 2014 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung.

Am 7. Jänner 2014 erhob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die XXXX vertreten durch XXXX begründete Einwendungen

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Justiz vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH schreibt unter der Bezeichnung "Insassentelefonie BMJ - GZ 2391.01873" die Insassentelefonie neu aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt €

700. 000 ohne USt pro Jahr. Die Laufzeit beträgt vier Jahre. Dazu veröffentlichte sie im Supplement zum Amtsblatt der EU und im Amtlichen Lieferungsanzeiger, beide abgesandt am 29. April 2013, eine Bekanntmachung. Darin war der Auftrag als Dienstleistungsauftrag bezeichnet. In den Unterlagen zur Ausschreibung ist das Beschaffungsvorhaben als Dienstleistungskonzession bezeichnet. Der Zuschlag soll dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Der CPV-Code ist für den Hauptgegenstand 32551200, für ergänzende Gegenstände 32551400, 32552100 und 64215000. Das Vergabeverfahren ist in der Bekanntmachung als offenes Verfahren, in der den Ausschreibungsunterlagen als offenes Verfahren in Anlehnung an das BVergG 2006 bezeichnet. Bei der Angebotsöffnung am 5. November 2013 war das Angebot der Antragstellerin mit einer Angebotssumme von €

635. 907,30 ohne USt an dritter Stelle gereiht. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin war mit € 549.490,46 ohne USt das billigste. An zweiter Stelle war ein Angebot einer weiteren Bieterin mit einer Angebotssumme von € 582.125,52 ohne USt. Am 19. Dezember 2013 gab die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung bekannt. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, das Vergabeverfahren noch nicht widerrufen. (Auskünfte der Auftraggeberin und die dem Nachprüfungsantrag als Blg./A angeschlossene Bekanntmachung der Ausschreibung)

Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

9.000. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG tritt ua der der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG beginnen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG laufenden Entscheidungsfristen nach dem 4. Teil des BVergG in Verfahren vor dem Bundesvergabeamt, deren Zuständigkeit zur Weiterführung gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG mit Ablauf des 31. Dezember 2013 auf das Bundesverwaltungsgericht übergeht, mit 1. Jänner 2014 neu zu laufen.

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Republik Österreich (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich - unvorgreiflich einer abschließenden Beurteilung im Hauptverfahren - um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 1 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde beim Bundesvergabeamt eingebracht, das am 27. Dezember 2013 für die Nachprüfung von Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig war. Die Zuständigkeit zur Fortführung von Nachprüfungsverfahren ging durch das Inkrafttreten der verfahrensrechtlichen Bestimmungen des 4. Teils des BVergG gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG am 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht über, wobei gemäß § 345 Abs 17 Z 4 BVergG die Entscheidungsfrist zu diesem Zeitpunkt neu zu laufen begann.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Vergabe des Auftrags dringend beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre, da der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll und ihr Angebot das billigste ist, die Auftraggeberin es aber ausgeschieden hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (zB BVA 18. 1. 2012, N/0004-BVA/10/2012-EV19).

Die Interessen der Antragstellerin bestehen somit im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und im Erhalt des Auftrags.

Die Auftraggeberin wandte sich im Wesentlichen lediglich gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs und brachte keine darüber hinaus gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen vor.

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

Durch die vorläufige Annahme, dass das gegenständliche Beschaffungsvorhaben in den Anwendungsbereich des BVergG fällt, ergibt sich, dass die Auftraggeberin keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen geltend gemacht hat.

Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Auftraggeber ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVA 17. 5. 2011, N/0036-BVA/10/2011-EV23).

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 9. 2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.