BVwG W139 2000171-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.01.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W139.2000171.1.04

Spruch

W-139-2000171-1/10E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm 292 Abs 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Einzelrichterin im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" über den Antrag der XXXX vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien vom 30. Dezember 2013 wie folgt entschieden:

SPRUCH

A

I. Der Antrag, "das BVA möge der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVA im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen, das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen", wird gemäß §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 3 BVergG abgewiesen.

II. Der Antrag, "das BVA möge in eventu, falls das BVA diesem Antrag nicht stattgeben sollte" der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVA im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen, "im gegenständlichen Vergabeverfahren der Antragstellerin den Zuschlag über die ausgeschriebenen Leistungen zu erteilen bzw. eine Widerrufsentscheidung zu fällen", wird gemäß §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 3 BVergG abgewiesen.

B

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2013 das im Spruch ersichtliche Begehren verbunden mit Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 20. Dezember 2013, auf Gebührenersatz, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Einholung eines Sachverständigengutachtens und auf Akteneinsicht.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Universität für Bodenkultur Wien führe ein Verhandlungsverfahren zum Abschluss der "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" (GZ: 12/H173/2012) durch. Das gegenständliche Verfahren sei am 25. Oktober 2013 (gemeint wohl 2012) im Supplement zum Amtsblatt der EU bekanntgemacht worden (L-516031-2a22). Am 23. Oktober 2013 sei die Antragstellerin zur Legung eines Letztangebotes aufgefordert worden, welches sie fristgerecht bis 7. November 2013, 12 Uhr, abgegeben habe.

Am 13. November 2013 habe die Antragstellerin eine Einladung zu einem Aufklärungsgespräch erhalten, um einige Leistungspositionen aufzuklären. In der Einladung habe die Auftraggeberin lediglich Leistungspositionen aufgelistet, habe aber jegliche Angaben, weshalb die Positionen aufklärungsbedürftig seien, unterlassen. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin im Zuge des Aufklärungsgesprächs am 15. November 2013 nur bedingt Auskünfte erteilen können, weshalb am 20. November 2013 ein ausführliches Aufklärungsschreiben an die Auftraggeberin übermittelt worden sei.

Trotz ausführlicher Angaben habe die Auftraggeberin mit Schreiben vom 20. November 2013 nochmals zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen, habe es jedoch gänzlich unterlassen, bekannt zu geben, welche Positionen weiterhin unklar seien. Es sei daher nicht überraschend, dass auch in diesem Aufklärungsgespräch vom 26. November 2013 die Antragstellerin von der Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme bis 28. November 2013 Gebrauch machen musste, um die Fragen der Auftraggeberin, auf die sich die Antragstellerin mangels Ankündigung nicht habe vorbereiten können, zu beantworten.

Nach über einem Monat habe die Auftraggeberin nunmehr am 20. Dezember 2013 die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, getroffen. Diese Ausscheidensentscheidung, welche im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 2 Z 16 sublit dd BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstelle, werde hiermit angefochten.

Das Ausscheiden des Angebotes werde im Wesentlichen damit begründet, dass das Angebot der Antragstellerin wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG, wegen nicht nachvollziehbarerer Aufklärung gemäß § 129 Abs 2 BVergG sowie auch gemäß § 129 Abs 1 Z 5 (Fehlen des Vadiums bei Angebotsöffnung) und Z 7 (den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot) BVergG auszuscheiden sei.

Sämtliche in der Ausscheidungsentscheidung angeführten Gründe betreffen eine angeblich unplausible Preisgestaltung auf Einzelpositionsebene. Die Preise einzelner Positionen seien für die Auftraggeberin unplausibel hoch, andere zu niedrig angeboten. Dabei übersehe die Auftraggeberin, dass aufgrund der Gestaltung des der Ausschreibung zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses, die Preisgestaltung innerhalb einzelner Positionen keinerlei Risiko (insbesondere keine Risiken aus Preisspekulation) für die Auftraggeberin auslöse. Die HG 01 bis 03 (das sind rund 94% des Gesamtleistungsvolumens) umfassen Einzelleistungen, die nahezu zur Gänze über die gesamte Vertragslaufzeit nach Monaten anzubieten gewesen seien und vergütet würden. Selbst wenn Einzelpositionen nun zu hoch oder zu niedrig angeboten worden wären - was bestritten werde -, würde sich am Gesamtpreis nichts ändern, da Mengenverschiebungen in den HG 01 bis 03 ausgeschlossen seien. Die Mengen der in der Ausscheidensentscheidung genannten Positionen würden sich an der fixen Vertragslaufzeit (36 Mo) orientieren bzw seien als eine (1) Pauschale ausgeschrieben (vgl. Punkt 6 der Ausscheidensentscheidung). Es sei daher nicht möglich, dass die beanstandeten Positionen während der Vertragslaufzeit weniger oder öfter abgerufen werden.

Aus den oben angeführten Gründen seien Spekulationen auf Einzelpreisebene unmöglich, da die Gesamtleistung da facto zur Gänze pauschaliert sei. Die Aufgliederung in Monatspauschalen je Teilleistung lasse Mengenverschiebungen keinen Raum.

Neben detaillierten Ausführungen zu den einzelnen von der Antragstellerin beanstandeten Einzelpositionen führte die Antragstellerin allgemein aus, dass diese Einzelpositionen jeweils nicht unplausibel seien. Es liege kein Verstoß gegen Kalkulationsvorschriften vor. Es sei auch kein spekulatives Angebot abgegeben worden. XXXX Die der Kalkulation zugrunde liegenden Zeit- und Leistungsansätze seien richtig und würden auf den Erfahrungswerten XXXX basieren. Des weiteren seien die beanstandete Einzelpositionen jeweils nicht wesentlich. Da die Wesentlichkeitsschwelle von mindestens 3% nicht überschritten sei, seien die beanstandeten Einzelposition unbeachtlich und die Ausscheidensentscheidung schon aus diesem Grund rechtswidrig. Darüber hinaus weiche der Gesamtpreis nicht mehr als 15% bis 35%, gerechnet zum Mittelwert der zwei bis vier nächstteureren Angebote, ab.

Die Antragstellerin habe rechtzeitig und nachvollziehbar die Kalkulation des Gesamtpreises bzw der beanstandeten Einzelpositionen dargelegt.

Sofern die Ausscheidensentscheidung nicht schon aus den oben genannten Gründen rechtswidrig erfolgt sei, werde (aus anwaltlicher Vorsicht) zum Beweis dafür, dass die Leistungs- und Zeitansätze richtig gewählt gewesen seien, die Einholung eines Gutachtens eines unabhängigen, gerichtlich beeideten Sachverständigen beantragt. Ferner werde die Einholung eines Gutachtens eines unabhängigen, gerichtlich beeideten Sachverständigen zum Beweis dafür beantragt, dass über die Vertragslaufzeit von drei Jahren damit zu rechnen sei, dass mehr als 10% der Leuchtmittel ausfallen werden. Die Einholung eines unabhängigen Sachverständigengutachtens sei notwendig, da die Auftraggeberin pauschal bestreite, dass die von der Antragstellerin herangezogenen Zeitansätze unplausibel seien. XXXX Die Einholung eines unabhängigen Sachverständigengutachtens sei wesentlich, da sich - entgegen den bloßen Bestreitungen der Auftraggeberin - daraus ergebe, dass die von der Antragstellerin herangezogenen Kalkulationsansätze richtig seien.

Hinsichtlich des von der Auftraggeberin herangezogenen Ausscheidengrundes der Nichtvorlage des Vadiums brachte die Antragstellerin vor, dass in Punkt 23. Teil A der Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden sei, dass ein Vadium in Form eines Bankgarantiebriefes (im Original) beizulegen sei und dass das Fehlen dieses Nachweises "bei der Öffnung der letztgültigen Angebote" einen unbehebbaren Mangel darstelle.

Gemäß § 121 Abs 2 BVergG sei bei Verhandlungsverfahren - wie hier - keine formalisierte Öffnung der Angebote erforderlich. Den Bietern sei die Teilnahme an der Öffnung nicht gestattet. Das Ergebnis der Öffnung sei geheim zu halten. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, sei bei der Öffnung der letztgültigen Angebote nicht formelhaft auf den Zeitpunkt, sondern auf den Zeitraum abzustellen.

Richtig sei, dass Herr XXXX (Mitarbeiter der Antragstellerin) um 11:45 Uhr das Angebot übergeben habe und irrtümlich die Kopie des Vadiums in Form eines Bankgarantiebriefes beigelegt habe, obwohl er das Original in Händen gehalten habe. Da der Mitarbeiter nach der Öffnung mit Frau XXXX(Mitarbeiterin der AG) Kontakt aufnehmen wollte, sei er vor Ort anwesend geblieben. Während der laufenden Angebotsöffnung sei Frau XXXX aus dem Zimmer der Angebotsöffnung gekommen und habe mitgeteilt, dass die Angebotsöffnung noch am Laufen sei und sie daher noch keine Zeit habe mit ihm zu sprechen. Bei dieser Gelegenheit habe Herr XXXX das Vadium in Form eine Bankgarantiebriefes im Original an Frau XXXX übergeben.

Die allgemeinen für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914ff ABGB seien auch im Vergaberecht anzuwenden.

Laut Wortlaut des § 121 Abs 2 BVergG sei keine formalisierte Öffnung vorgesehen, weshalb nicht auf einen Zeitpunkt, sondern auf einen Zeitraum, nämlich von Beginn bis zum Ende der Öffnung, abgestellt werde.

Die gegenständliche Ausschreibungsbestimmung laute: "Jeder Bieter wird mit Abgabe seines letztgültigen Angebotes ein Vadium in der Höhe von EUR 50.000,- zu leisten und dem letztgültigen Angebot den Nachweis über den Erlag dieses Vadiums von einer in den Mitgliedsstatten des EWR bzw. der EU niedergelassenen Bank mit einem Long-term Issuer Credit Rating von zumindest A-(Standard Poor's) oder einem vergleichbaren Rating einer vergleichbaren Ratingagentur (Moody's Fitch) in Form eines Bankgarantiebriefes (im Original) laut Muster Anhang 1 beizulegen haben. Das Fehlen dieses Nachweises bei der Öffnung der letztgültigen Angebote stellt einen unbehebbaren Mangel dar."

§ 121 Abs 2 BVergG und die Formulierung, "bei der Öffnung der letztgültigen Angebote" (Hervorhebung durch die Antragstellerin) stelle auf den Zeitraum der Angebotsöffnung ab. Die Ausschreibungsunterlagen würden daher festhalten, dass das Angebot auszuscheiden sei, sofern der Nachweis des Vadiums "bei der Öffnung der letztgültigen Angebote", also im Zeitraum der Angebotsöffnung, nicht beigelegt werde. Die Bestimmung müsse objektiv so verstanden werden, dass der Nachweis im Zeitraum der Angebotsöffnung noch beigelegt werden könne und das Angebot erst dann auszuscheiden sei, wenn der Nachweis nicht spätestens bei Ende der Öffnung sämtlicher Angebote beigelegt worden sei.

Sofern das Bundesvergabeamt/Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass aufgrund der Formulierung "bei der Öffnung der letztgültigen Angebote" unklar sei, bis zu welchem Zeitpunkt der Nachweis des Vadiums erbracht werden müsse (bis zum Beginn der Öffnung des ersten Angebot, bis zum Ende der Öffnung des letzten Angebots oder bis zum Beginn oder Ende der Öffnung der jeweiligen Angebote), gehe diese Unklarheit gemäß § 915 ABGB zu Lasten der Auftraggeberin, die sich der unklaren Formulierung bedient habe, sodass die Formulierung so auszulegen sei, dass auf den Zeitpunkt des Endes der Öffnung des letzten Angebots abzustellen sei. Da die Antragstellerin das Vadium im Original zwischen dem Beginn der Öffnung des ersten Angebots und dem Ende der Öffnung des letzten Angebots beigelegt habe, sei der Nachweis des Vadiums in Form eine Bankgarantiebriefes im Original rechtzeitig "bei der Öffnung der letztgültigen Angebote" erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin sei daher nicht gemäß § 129 Abs 1 Z 5 BVergG auszuscheiden. Der Vollständigkeit halber halte die ASt fest, dass auch der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG nicht erfüllt sei. Die Ausscheidensentscheidung sei nach dem Gesagten rechtswidrig.

Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass sie ein Angebot gelegt habe. Würde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden und der gegenständliche Vertrag mit einem anderen Bieter abgeschlossen werden, so hätte die Antragstellerin keine Chance mehr im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erhalten und würde der Antragstellerin bzw beiden Unternehmen, aus denen sich die Bietergemeinschaft zusammensetze, ein großer finanzieller und sonstiger Schaden drohen. Dieser bestehe im Verlust einer Chance auf Abschluss eines Vertrages in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren. Darüber hinaus drohe auch ein finanzieller Schaden zumindest in Höhe des entgangenen Gewinns, der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Teilnahme- wie auch der Ausschreibungsunterlagen und der Angebotserstellung sowie der bisherigen anwaltlichen Vertretung. Weiters drohe ein Schaden in Form des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens unter anderem gemäß § 19 Abs 1 BVergG verletzt, insbesondere in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebots und Berücksichtigung in der Bestbieterbewertung eines gesetzes-, ausschreibungs- und vergabekonformen sowie chancenreichen Angebots und auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten.

Zu der beantragten einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin das Recht der Antragstellerin auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit ihre Chance auf Zuschlagserteilung und Abschluss des verfahrensgegenständlichen Vertrages verletzen würde, würde sie die angefochtene Entscheidung aufrecht erhalten und den Zuschlag einem anderen Bieter erteilen und den verfahrensgegenständlichen Vertrag abschließen, was die aufgezeigten nachteiligen Folgen nach sich ziehen würde. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stehe kein besonderes Interesse der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren bei der zeitlichen Planung des Auftraggeberin zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen. Wenn diese Möglichkeiten von der Auftraggeberin bei seiner Beschaffungsplanung nicht beachtet würden, könne dies nicht zu Lasten eines Bieters gehen.

Mit Schriftsatz vom 7. Jänner 2014 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währingerstraße 2-4, 1090 Wien, dem Bundesverwaltungsgericht die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und nahm inhaltlich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Weiters übermittelte sie die Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG (CPV-Code 50700000, 71630000, 71700000). Als Art des Vergabeverfahrens iSd § 25 BVergG bezeichnet die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung. Die Vergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Die Öffnung der letztgültigen Angebote habe am 7. November 2013 stattgefunden. Bislang sei weder eine Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll noch die Bekanntgabe einer Widerrufsentscheidung erfolgt, sohin auch kein Widerruf erklärt oder Zuschlag erteilt worden.

Zur beantragten einstweiligen Verfügung wurde ausgeführt, dass die von der Antragstellerin beantragte Maßnahme, der Antragsgegnerin die Fortführung des Vergabeverfahrens zu untersagen, weder ein nötiges und geeignetes Mittel noch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme darstelle, mit der die durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten entstandenen oder unmittelbar drohenden Schädigungen von Interessen der Antragstellerin beseitigt oder verhindert werden könnten. Da der Antragstellerin allenfalls erst durch den Vertragsschluss mit einem Dritten ein unwiederbringlicher Schaden entstehen könnte, stelle die beantragte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens insbesondere nicht das gelindeste Mittel dar, da eine allenfalls drohende Schädigung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes mit gelinderen Mitteln abgewendet werden könnte. Es handle sich um die weitest reichende denkbare Maßnahme, wodurch der Auftraggeberin jede Handlungsfreiheit genommen wäre. Diese Sicherungsmaßnahme würde nur darauf hinauslaufen, die Interessen der Antragsgegnerin zu schädigen, ohne dass ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin dem gegenüberstünde. Die Antragstellerin habe als einzigen Grund für die "so weitgehend" beantragte Verfügung vorgebracht, dass mit der Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber die Antragsgegnerin "[...] das Recht der Ast auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit die Chance auf Zuschlagserteilung und Abschluss des vertragsgegenständlichen Vertrags verletzen [würde]". Solange das Angebot der Antragstellerin aber nicht "rechtskräftig" ausgeschieden worden sei, sei auch ihr die "Zuschlagsentscheidung" (Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) mitzuteilen und könne die Antragstellerin diese anfechten. Der Antrag auf Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens sei daher jedenfalls abzuweisen.

Überdies sei der Auftraggeberin der Eventualantrag nicht nachvollziehbar, da sie ohnehin nicht beabsichtige, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen oder das Vergabeverfahren zu widerrufen. Der Antrag sei nicht berechtigt, da der Antragstellerin diesbezüglich - hinsichtlich des ersten Eventualantrages evidentermaßen - jegliches Rechtsschutzinteresse fehle. Eine Widerrufsentscheidung wäre der Antragstellerin ohnehin bekannt zu geben, wogegen sich die Antragstellerin im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens wehren könnte. Da auch verfehlte Begehren von der Nachprüfungsbehörde nicht umzudeuten seien, komme auch die Erlassung einer anderslautenden einstweiligen Verfügung nicht in Betracht.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der bislang vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Universität für Bodenkultur Wien, Peter Jordan Straße 70, 1190 Wien, schrieb im Oktober 2012 die gegenständliche Leistung in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer aus. Die Angebotsfrist bezüglich des letztgültigen Angebotes endete am 7. November 2013, 12.00. Die Antragstellerin legte rechtzeitig ein Angebot. Am 20. Dezember 2013 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes per e-mail bekannt gegeben.

Am 30. Dezember 2013 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt ein.

Es wurde weder eine Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekanntgegeben, eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen bzw der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A

2.1. Das Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 10/2012 wurde mit BGBl I Nr. 128/2013, kundgemacht am 11. Juli 2013, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind - mit Ausnahme der in der genannten Novelle im § 345 Abs 17 Z 3 angeführten Bestimmungen - mit dem der Kundmachung folgenden Tag, somit am 12. Juli 2013, in Kraft getreten. Gemäß § 345 Abs.17 Z 2 BVergG idgF sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw fort zu führen.

Dies hat zur Folge, dass für die Prüfung des dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag zugrundeliegenden Vergabeverfahrens, das vor dem 12. Juli 2013 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 10/2012 heranzuziehen hat. Für das gegenständliche, beim Bundesvergabeamt unter der Aktenzahl N/0125-BVA/12/2013 protokollierte, am 30. Dezember 2013 anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren sind hingegen die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 128/2013 maßgeblich, sodass sich das vom Bundesverwaltungsgericht gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG weiter zu führende Rechtsschutzverfahren nach den mit 1. Jänner 2014 novellierten Bestimmungen des 4. Teils des BVergG richtet ( § 345 Abs 17 Z 3 und 4 BVergG).

Bei den Paragraphenangaben wird unterschiedslos auf das BVergG Bezug genommen. Darunter ist jeweils die im Sinne der obigen Ausführungen geltende Fassung zu verstehen.

2.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Universität für Bodenkultur Wien. Diese ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe BVA vom 19. November 2012, N/105-BVA/12/2012-EV7). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Abgaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 30. Dezember 2013 war sohin die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG wurde das Bundesvergabeamt mit 1. Jänner 2014 aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der beim Bundesvergabeamt mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängigen Verfahren ging gemäß leg.cit. auf das Bundesverwaltungsgericht über. Sohin ist nunmehr die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß § 291 iVm § 312 Abs 1 und 2 BVergG zur Überprüfung des Vergabeverfahrens grundsätzlich gegeben. Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wieder gegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen. Unter der Annahme der Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung per e-mail und/oder Telefax am 20. Dezember 2013 wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht wurde, innerhalb der gemäß § 321 Abs 1 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als rechtzeitig zu qualifizieren ist (§ 328 Abs 3 und 4 BVergG).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidensentscheidung. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG. Die Antragstellerin hat die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen für den Fall, dass der Vertrag (hier: Rahmenvereinbarung) mit einem anderen Bieter abgeschlossen werden sollte, in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm § 1 BVA-GebV 2012).

2.3. Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Soweit sich das (Erst)Begehren der Antragstellerin auf das Untersagen der Fortführung des gesamten Vergabeverfahrens richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jedes Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 3 BVergG dar. Die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wäre über Gebühr eingeschränkt. Denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren, etwa auch eine Rücknahme der angefochtenen Ausscheidensentscheidung, unmöglich wäre (so bereits BVA vom 23. Mai 2005, 06N-41/05-7 uva, zB BVA vom 25. Februar 2009, N/0008-BVA/12/2009-EV4; BVA vom 11. März 2010, N/0105-BVA/12/2010-14). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der diesbezüglichen Judikatur des Bundesvergabeamtes abzugehen.

Auch kommt gegenständlich die beantragte Untersagung der Zuschlagserteilung an die Antragstellerin nicht in Betracht. Losgelöst davon, dass dem Bundesverwaltungsgericht angesichts des auf die Untersagung der Zuschlagserteilung an die Antragstellerin selbst beschränkten Begehrens weder dessen Notwendigkeit noch dessen Eignung iSd § § 328 Abs 1 BVergG ersichtlich ist, ist festzuhalten, dass die Erteilung des Zuschlages hinsichtlich der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge das (rechtmäßige) Zustandekommen der betreffenden Rahmenvereinbarung voraussetzt. Das Vergabeverfahren befindet sich allerdings ohnehin noch vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung (BVA vom 13. Mai 2008, N/0052-BVA/06/2008-11EV).

Versteht man hingegen die "Zuschlagserteilung" im Hinblick auf die durch die Auftraggeberin herangezogene Terminologie (siehe etwa Rz 24 und 25 des Teils A der Ausschreibungsunterlagen) als den Abschluss der Rahmenvereinbarung, so mangelt es beim derzeitigen Stand des Vergabefahrens, nämlich noch vor dem Treffen der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, am Vorliegen einer - wie von der Antragstellerin vorgebracht - im Vertragsabschluss (hier: Abschluss der Rahmenvereinbarung) mit einem anderen Bieter liegenden unmittelbar drohenden Schädigung von Interessen der Antragstellerin (in diesem Sinne zur Zuschlagsentscheidung BVA vom 11. März 2010, N/0015-BVA/12/2010-EV14, BVA vom 4. Juli 2011, N/0056-BVA/12/2011-EV6, BVA vom 20. Juli 2011, N/0070-BVA/12/2011-EV7 oder BVA vom 26. Juli 2011, N/0071-BVA/12/2011-EV8; BVA vom 27. Juli 2012, N/0072-BVA/08/2012-EV20). Die Auftraggeberin ist gemäß § 151 Abs 3 BVergG verpflichtet, den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw die Namen der Unternehmer, mit dem bzw mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nachweislich mitzuteilen. Diese Entscheidung kann sodann von der Antragstellerin angefochten werden. Von einer derartigen Mitteilungspflicht geht auch die Auftraggeberin selbst in ihrer Stellungnahme zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus. Es steht somit kein unmittelbarer Abschluss der Rahmenvereinbarung bevor, sodass insofern auch keine Gefährdung des Anspruches der Antragstellerin durch die Auftraggeberin droht (zum Zweck einer einstweiligen Verfügung siehe EBRV1171 BlgNR XXII. GP, 141, siehe auch BVA vom 13. Mai 2008, N/0052-BVA/06/2008-11EV). Wenngleich der Gesetzgeber hier nicht wie bei den Bestimmungen über die Zuschlagsentscheidung von den "im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern" spricht (siehe EBRV 327 BlgNR XXIV. GP, 24), so ist in Entsprechung des Grundsatzes der Effektivität des Rechtsschutzes hier jedenfalls auch ein Bieter, dessen Ausscheiden noch nicht bestandsfest geworden ist, als "nicht berücksichtigter Bieter" zu qualifizieren. Anderenfalls wäre einem derartigen Bieter, und damit auch der Antragstellerin eine Anfechtung der Entscheidung über die Auswahl des/der in Aussicht genommenen Vertragspartner/s verwehrt, obwohl diese Entscheidung angesichts der fehlenden Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung im Falle des Abrufs aus einer Rahmenvereinbarung (§ 131 Abs 2 Z 3 BVergG) die letzte anfechtbare Entscheidung darstellen kann. Insofern ist auch die Rechtsprechung des EuGH in Erinnerung zu rufen, wonach die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen ist (EuGH vom 28. Oktober 199, C-81/98, Alcatel Austria ua). Schließlich normiert Art 41 Abs 2 3. Spiegelstrich RL 2004/18/EG inhaltliche Anforderungen an die Mitteilung über die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebotes sowie über den Namen der Parteien der Rahmenvereinbarung hinsichtlich aller Bieter, die ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht haben, wovon vor dem rechtskräftigem Ausscheiden eines Angebotes jedenfalls auszugehen ist.

Soweit das Begehren auf die Untersagung des Fällens einer Widerrufsentscheidung gerichtet ist, ist die Antragstellerin darauf zu verweisen, dass sie ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen damit begründet, dass der Abschluss des Vertrages (ie die Rahmenvereinbarung) mit einem anderen Bieter mit den daraus ableitbaren Nachteilen drohen würde. Diese Gefahr würde aber bei einem Widerruf des Vergabeverfahrens gerade nicht drohen. Abgesehen davon ist die Auftraggeberin gemäß § 140 BVergG verpflichtet, der Antragstellerin eine allfällige Widerrufsentscheidung bekannt zu geben, deren Nachprüfung der Antragstellerin in der Folge offen stünde. Damit steht aber auch insofern die, den Zweck des Nachprüfungsverfahrens unterlaufende Beendigung des Vergabeverfahrens durch Widerruf desselben nicht unmittelbar bevor und droht sohin keine unmittelbare Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die im Sinne des § 328 Abs 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern wären. Die beantragte Sicherungsmaßnahe erweist sich damit als nicht nötig iSd § 328 Abs 1 BVergG.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH vom 6. November 2002, 2002/04/0138, VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0028, VwGH vom 1. Februar 2005, 2005/04/0004, VwGH vom 29. Juni 2005, 2005/04/0024, VwGH vom 1. März 2007, 2005/04/0239, VwGH vom 27. Juni 2007, 2005/04/0254, VwGH vom 29. Februar 2008, 2008/04/0019, VwGH vom 14. Jänner 2009, 2008/04/0143, VwGH vom 14. April 2011, 2008/04/0065 und VwGH vom 29. September 2011, 2011/04/0153 ) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.