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Art. 43

784.401ORTVFederal Council Ordinance1 avr. 2007Source originale

(art. 45, al. 1, LRTV)

  1. L’OFCOM mène la procédure d’appel d’offres.
  2. L’appel d’offres public relatif à une concession doit contenir au moins:
    1. l’étendue de la zone de desserte et le mode de diffusion;
    2. la description du mandat de prestations;
    3. pour les concessions relevant de l’art. 38 LRTV: le montant de la quote-part annuelle de la redevance et la part maximale de la quote-part accordée au titre des coûts d’exploitation assumés par le diffuseur;
    4. la durée de la concession;
    5. les critères d’adjudication.
  3. Le candidat doit remettre toutes les informations requises pour l’examen de son dossier. Si la candidature est incomplète ou si les données fournies sont insuffisantes, l’OFCOM peut, après avoir accordé un délai supplémentaire, renoncer à traiter le dossier.
  4. L’OFCOM transmet aux milieux intéressés tous les documents importants pour évaluer la candidature. Le candidat peut faire valoir un intérêt privé prépondérant pour demander que certaines informations ne soient pas transmises. Au terme de la procédure, celui-ci a la possibilité de prendre position sur les remarques formulées par les milieux intéressés.
  5. Si des modifications extraordinaires interviennent entre la publication de l’appel d’offres et l’octroi de la concession, l’autorité concédante peut adapter, suspendre ou interrompre la procédure.

3 commentaries

N1.Fachbehördliches Ermessen bei Selektionskriterien

Bei der Definition der fachlichen Selektionskriterien im Konzessionsverfahren steht der Vorinstanz als Fachbehörde ein grosses Ermessen zu.

Betreffend Programmschaffende wird in zwei Subkriterien ausdifferenziert: Erstens wird, verglichen mit anderen Bewerberinnen im Versorgungsgebiet, die Anzahl der Programmschaffenden (in FTE) beurteilt. Zweitens wird das Verhältnis zwischen ausgebildeten und auszubildenden Programmschaffenden (in FTE) miteinander verglichen (vgl. angefochtene Verfügung, Ziff. 4.5.2.1). Soweit sich die Beschwerdeführerin daran stört, dass das technische Personal nicht bewertet worden sei, kann ihr nicht gefolgt werden. So gibt das RTVG lediglich den Rahmen der zu berücksichtigenden Kriterien vor (Art. 44 f. RTVG). Das Konzessionierungsverfahren selbst ist in Art. 43 RTVV geregelt. Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung und im angewandten Bewertungsschema mit verschiedenen Kriterien die Beiträge zum Leistungsauftrag konkretisiert. Bei der Definition der Selektionskriterien steht der Vorinstanz als Fachbehörde ein grosses Ermessen zu (vgl. E. 1.6 hiervor). Auch unter Berücksichtigung der Untertitelung ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz einzig die Programmschaffenden im Rahmen der Selektionskriterien als Teil des Leistungsauftrags bewertete und dagegen das technische Personal nicht miteinbezog. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Programmschaffende allenfalls an der Untertitelung beteiligt sind. Es gibt vorliegend keine anderslautenden Vorgaben. Dazu passt, dass sich ein sehr detaillierter Vergleich der verschiedenen (zukünftigen) Arbeitsweisen, wenn überhaupt, wohl nur unter grossem Aufwand bewerkstelligen liesse. Die Beschwerdeführerin macht sodann nicht ausdrücklich geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Nichtberücksichtigung dieses Umstands sie - unter Beachtung der für das Konzessionierungsverfahren einschlägigen verfassungsmässigen Grundsätze sowie der Wirtschaftsfreiheit (vgl.

N2.Nachfragenpflicht bei unvollständigen Angaben

Bei unvollständigen oder mangelhaften Angaben hat die Behörde nach dem Untersuchungsgrundsatz aktiv nachzufragen und darf nicht allein auf die Eingabemaske abstellen. Hatte der Bewerber zum Zeitpunkt der Nachforderung noch keine Akteneinsicht, kann ihm das vorliegendenfalls nicht als Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden.

Das Konzessionierungsverfahren ist - vorbehältlich von Mitwirkungspflichten - vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (vgl. Art. 12 f. VwVG, vgl. E. 8.7 hiervor; vgl. zum Ganzen BVGE 2009/64 E. 7.3). Bereits deshalb war die Vorinstanz gehalten, nicht einzig auf die Angaben im Gesuchsformular gemäss der Eingabemaske abzustellen, sondern alle Konzessionsunterlagen und Schreiben der Beschwerdegegnerin beizuziehen und nötigenfalls bei mangelhaften oder unvollständigen Angaben nachzufragen. (vgl. Art. 12 VwVG; vgl. ferner Art. 43 Abs. 3 RTVV). Letzteres hat die Vorinstanz getan, indem sie die Angaben der Verfahrensbeteiligten auf Nachfrage hin bezüglich des Betrags bereinigte. So teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, dass unklare Informationen der Bewerber vorlägen. Folglich korrigierte sie den Betrag bei der Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden der Beschwerdeführerin, da dieser mit wenigen Ausnahmen vor allem dem redaktionellen Personal zugutekommt. Die Anzahl Tage an Aus- und Weiterbildung bezieht sich jedoch offensichtlich auf dasselbe Personal wie beim Betrag der Aus- und Weiterbildung. Sie begründet die fehlende Bereinigung im Wesentlichen damit, dass keine analoge Erklärung hierzu erfolgt sei. Vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt (mit Ausnahme der Anhörungsunterlagen) noch keine Akteneinsicht erhalten hatte, kann der Beschwerdeführerin jedoch diesbezüglich kein Vorwurf gemacht werden. Zu Recht macht die Vorinstanz denn auch keine Verletzung von Mitwirkungspflichten geltend.

N3.Detaillierungsgrad bei Outputkriterium

Das Bundesverwaltungsgericht hat in mehreren Entscheiden festgestellt, dass die Vorinstanz die verwendeten Kriterien und Subkriterien in einem Detaillierungsgrad bekanntgegeben hat, der weit über die Vorgaben von Art. 43 Abs. 2 RTVV hinausgeht. Diese Feststellungen betreffen jedoch andere Selektions‑ bzw. Qualifikationskriterien; ob dieselbe Praxis auch für das Outputkriterium «Themen, Meinungen und Interessen sowie Akteurinnen und Akteure» anwendbar ist, ist gesondert zu prüfen.

Das Bundesverwaltungsgericht hielt bereits in drei Urteilen zu den Ausschreibungen für Radio- und Fernsehkonzessionen im Zeitraum von 2025 bis 2034 fest, dass die Vorinstanz die verwendeten Kriterien und Subkriterien in einem Detaillierungsgrad bekannt gegeben hat, welcher weit über die Vorgaben der Rundfunkgesetzgebung und insbesondere Art. 43 Abs. 2 RTVV hinausgeht (Urteile des BVGer A-929/2024 vom 23. Januar 2025 E. 8.2.2, A-956/2024 vom 4. Dezember 2024 E. 6.1.6 und E. 9.10.1 und A-959/2024 vom 21. August 2024 E. 6.4.4 m.H.). Diese Urteile beschlagen jedoch andere Selektions- bzw. Qualifikationskriterien. Zu prüfen ist demnach, ob dies auch für das Outputkriterium "Themen, Meinungen und Interessen sowie Akteurinnen und Akteure" gilt.

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