Si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d’exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d’ordonner à la société de fournir les renseignements ou d’accorder le droit de consultation.
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Die 30‑Tage‑Klagefrist nach Art. 697b OR ist als Verwirkungsfrist zu qualifizieren. Als solche ist der Beginn und die Einhaltung der Frist von den Gesuchstellern zu beweisen; es gilt das Regelbeweismass.
“April 2023 hätten, habe die Klagefrist frühestens ab diesem Datum zu laufen begonnen und sei daher gewahrt (act. 1 Rz. 2). 4.2.3. Die Gesuchsgegnerin bestätigt, dass am 24. April 2023 eine ordentliche Generalversammlung stattgefunden habe, zu welcher Frau I._____ mit Vollmacht der Gesuchsteller erschienen sei. Diese habe einige Frage gestellt, welche auch beantwortet worden seien. Schriftliche Notizen seien von Frau I._____ anlässlich dieser Generalversammlung keine abgegeben worden; sie habe lediglich einzelne Fragen verlesen, die protokolliert und beantwortet worden seien. Sie, die Ge- suchsgegnerin, bestreite ausdrücklich, dass I._____ schriftliche Instruktionen ein- gereicht oder sonst wie vorgelegt habe. Es sei davon auszugehen, dass diese erst nachträglich aus prozessualen Gründen erstellt worden seien. Bei diesem Hergang sei die Gesuchsfrist somit verpasst und auf das Gesuch nicht einzutre- ten (act. 10 Rz. 37 und 41). 4.2.4. Bei der Klagefrist nach Art. 697b OR handelt es sich um eine Verwirkungs- frist (BK-K UNZ, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, § 10 N 80). Als solche ist sie als rechtsbegründende Tatsache im Sinne von Art. 8 ZGB zu qualifi- zieren und von den Gesuchstellern zu beweisen (vgl. BSK ZGB I- LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 53 mit Hinweis auf BGE 118 II 1 E. 3a). Anwendbar ist das Regelbeweismass (BGE 144 III 100 E. 6). 4.2.5. Festzustellen ist vorab, dass sich die Gesuchsgegnerin zur Behauptung der Gesuchsteller, sie hätten die Auskunfts- und Einsichtsbegehren erneut an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. September 2023 gestellt, nicht - 8 - äussert. Entsprechend ist sie unbestritten. Die Frist für entsprechende, anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. September 2023 gestellte Begehren ist mit Einreichung des vorliegenden Gesuchs am 12. Oktober 2023 (Datum Poststempel; act. 1) gewahrt. 4.2.6. Soweit die Gesuchsteller ihr Begehren im Weiteren auch auf die anlässlich der Generalversammlung vom 24.”
Die Einsetzung eines Sonderprüfers bzw. die gerichtliche Anordnung von Auskunft/Einsicht nach Art. 697b OR ist nicht traktandierungspflichtig. Die Aktionärin hat jedoch in der GV zunächst das entsprechende Auskunfts- bzw. Einsichtsbegehren vorzubringen; enthält das Begehren Informationen, die nicht ohne Weiteres sofort verfügbar sind, ist es in der Regel rechtzeitig vor der GV schriftlich einzureichen. Wird die Vorlage oder das Beschlussverfahren verweigert bzw. unterbleibt dessen Durchführung, kann die Aktionärin den gerichtlichen Antrag nach Art. 697b OR stellen.
“697 OR in der GV ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Der Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung ist indes nicht traktandierungspflichtig. Der Antrag kann vielmehr "überfallartig" an der GV vorgetragen werden, doch ist dort stets zuerst das entsprechende Auskunfts- oder Einsichtsbegehren zu stellen (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 31). Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag zur Einsetzung eines Sonderprüfers in der GV zur Abstimmung zu bringen, auch wenn er aus formellen oder materiellen Gründen den Antrag ablehnt. Die Pflicht zur Vorlage gilt auch dann, wenn der Verwaltungsrat im Anschluss an die GV noch Informationen nachzuliefern gewillt ist. Weigert sich der Verwaltungsrat, das Beschlussverfahren trotz Wahrnehmung der Abstimmungsverfolgungs-Obliegenheit seitens der Aktio- närin durchführen, ist nicht die GV anzufechten, sondern aus prozessökonomi- schen Gründen ist darin eine Ablehnung des Antrags auf Einsetzung eines Son- derprüfers zu sehen, d.h. die Aktionärin kann direkt den Antrag nach Art. 697b OR stellen (Weber, a.a.O., N 31 zu Art. 697a OR). Zielt das Auskunftsbegehren auf Informationen ab, die dem Versammlungsleiter oder den anwesenden Mitgliedern der Geschäftsleitung nicht ohne Weiteres sofort zur Verfügung stehen, oder enthält es eine ganze Liste von Fragen, so muss die Aktionärin das Begehren wegen des aktienrechtlichen Verhältnismässigkeitsprin- zips (schonende Rechtsausübung durch die Aktionärin) rechtzeitig vor der GV schriftlich einreichen. Andernfalls muss die Beantwortung je nach Umständen auf die nächste GV verschoben werden (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 32). Das hat zur Konsequenz, dass in der GV, in welcher ein solches nicht unmittelbar beantwort- bares Auskunftsbegehren zur Debatte steht, noch gar keine juristisch relevante Auskunftserteilung erfolgen kann, die von der Aktionärin als unbefriedigend taxiert werden könnte. Solange die vollumfängliche Beantwortung des Auskunftsbegeh- rens pendent bleibt, lässt sich auch nicht abschätzen, ob die Informationserteilung für die fragende Aktionärin ausreichend und damit ihr Informationsinteresse erfüllt ist oder nicht.”
“________ pour le prêt de 12'500 fr., mais que ce dernier était au courant de son existence. iii) S’agissant des contrats de travail de C.________ et de F.________, signés respectivement les 27 novembre 2018 et 18 février 2019, alors que la requérante se plaignait de ne pas les détenir, elle les a finalement produits durant l’audience du 18 août 2022, sur demande du juge délégué (pièces 4bis et 5bis). De son côté, l’intimée disposait des contrats de travail des intéressés signés le 30 juillet 2021 (pièces 39 et 40), mais elle ne les a produits qu’après l’audience du 18 août 2022, sur requête du juge délégué. En droit: I. a) L'intimée ayant son siège à [...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 29 juin 2022 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). b) En vertu de l’art. 5 al. 1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête du 29 juin 2022. II. La requérante entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin de savoir quels sont les rémunérations (salaires et commissions), les frais de représentation, les frais divers et les marges des ventes de F.________ et C.________, et si ces rémunérations sont conformes à leurs contrats de travail, ainsi qu’afin de connaître l’état réel des comptes de l’intimée pour les exercices 2019 à 2021 et les circonstances de l’octroi du contrat de prêt à C.”
Im Gesuch sind die konkret behaupteten rechts‑ oder statutenwidrigen Fehlleistungen der Organe sowie die daraus bereits eingetretene Schädigung der Gesellschaft bzw. der Aktionäre (als eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung) zu umschreiben. Blosse allgemeine Befürchtungen oder abstrakte Risiken genügen in der Regel nicht.
“Als Klagefundament hat ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (abgesehen von Ausführungen zu den formellen Voraussetzungen über die Fristeinhaltung und den Umfang der aktienrechtlichen Beteiligung) in materieller Hinsicht sodann folgendes zu enthalten: Zunächst einmal sind die konkreten rechts- oder statutenwidrigen Fehlleistungen der Organe zu umschreiben und es ist die daraus entstandene Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre darzulegen (Art. 697b Abs. 2 OR). Allgemeine Befürchtungen unrechtmässigen Handelns oder drohenden Schadens reichen in der Regel nicht aus, die Einsetzung eines Sonderprüfers zu erwirken. Eine lediglich abstrakte Gefahr eines Interessenskonflikts genügt nicht (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697a OR N 24 mit Hinweis auf BGer 4A_260/2013). Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären bedeutet sodann eine eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung, nicht nur eine zukünftige oder drohende Schädigung (Weber, in: BSK OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697b OR N 7). Aufgrund der Subsidiarität des Anspruchs nach Art. 697b OR gegenüber dem aktienrechtlichen Informations- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR ist im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sodann zu erörtern, was anlässlich der Generalversammlung im Rahmen des gestellten Auskunftsersuchens oder Einsichtsbegehrens im Einzelnen thematisiert wurde. Im Weiteren ist wiederzugeben, wie der Verwaltungsrat mit diesen Ersuchen umgegangen ist und es sind dessen Antworten zusammenzufassen.”
Nach Art. 697b Abs. 2 OR muss glaubhaft gemacht werden, dass Organe Gesetzes- oder Statutenbestimmungen verletzt und dadurch die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt wurden. Weiter ist die Anordnung nur zulässig, wenn die Prüfung zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist; damit wird sowohl das erforderliche Rechtsschutzinteresse als auch das Funktionalitätskriterium angesprochen.
“Materielle Voraussetzungen a. Nebst den soeben abgehandelten formellen Voraussetzungen müssen für die gerichtlichen Anordnung einer Sonderprüfung auch materielle Voraussetzun- gen erfüllt sein. Gemäss Art. 697b Abs. 2 OR muss glaubhaft gemacht werden, dass die Organe Gesetzes- oder Statutenbestimmungen verletzt und dadurch die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt haben. Nebst diesen Hauptvoraussetzun- gen (glaubhaft gemachte Gesetzes- oder Statutenverletzung sowie glaubhaftge- machte Schädigung der Gesellschaft oder Aktionäre) müssen noch weitere Vor- aussetzungen erfüllt sein (vgl. die Zusammenfassung von ZK-Druey, Art. 697b Rz. 18; Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 40 ff.). Insbesondere ist nach dem Gesetzeswort- laut eine Sonderprüfung nur dann anzuordnen, wenn sie "zur Ausübung der Akti- - 17 - onärsrechte erforderlich" ist (Art. 697a Abs. 1 OR), womit das Rechtsschutzinte- resse angesprochen ist, welches im Bereich der Sonderprüfung zugleich prozess- rechtlicher (Prozessvoraussetzung) als auch materiellrechtlicher Natur (An- spruchsvoraussetzung) ist (ZK-Druey, a.a.O., Art. 697b Rz. 42 ff.). Damit ver- wandt ist das Erfordernis der Funktionalität, wonach der Informationsanspruch im Zusammenhang mit der Ausübung von Aktionärsrechten stehen muss (Böckli, a.”
Im Streitfall trägt der Aktionär die Beweislast dafür, dass die begehrten Auskünfte oder die Einsicht zur Ausübung seiner Aktionärsrechte notwendig sind. Ein rein theoretisches oder blosses Informationsinteresse genügt nicht. Es reicht indes aus, dass der Aktionär nachweist, dass dieser Bedarf allgemein für einen durchschnittlichen Aktionär besteht; eine besondere Darlegung seiner individuellen konkreten Interessen ist nicht erforderlich.
“Le Tribunal fédéral a admis que "selon les circonstances, la portée d’une affaire isolée peut justifier que l’actionnaire ait un intérêt légitime à être renseigné sur elle", s’écartant ainsi de la conception prônée par une partie de la doctrine selon laquelle les renseignements demandés devraient avoir trait à des informations de nature générale et ne sauraient, sauf exception, porter sur des affaires particulières (arrêt du Tribunal fédéral 4C.234/2002 du 4 juin 2003 consid. 4.1. et 4.3; Trigo Trindade, op. cit., n. 26 ad. art. 697 CO; Hänni, op. cit., n. 561). 5.1.1.3 Lors de l'assemblée générale, l'actionnaire doit (re)présenter sa demande oralement et veiller qu'elle soit correctement retranscrite au procès-verbal (Trigo Trindade, op. cit., n. 19 ad. art. 697 CO). L'action en renseignements prévue par l'art. 697 al. 2 aCO ne peut être admise que si l'actionnaire a requis des renseignements avant ou pendant l'assemblée générale dans les formes requises et que ces renseignements ont été refusés (Trigo Trindade, op. cit., n. 19 ss. ad. art. 697 CO). D'ailleurs, s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 aCO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1). 5.1.2 Selon l'art. 697b CO, si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d’exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d’ordonner à la société de fournir les renseignements ou d’accorder le droit de consultation. 5.1.2.1 En cas de litige, il incombe à l'actionnaire de prouver que l'information ou la consultation est nécessaire à l'exercice de ses droits (ATF 132 III 71 consid. 1.3.1 in JdT 2006 I 543, 548; arrêts du Tribunal fédéral 4A_655/2016 du 15 mars 2017 consid. 4.2; 4C.234/2002 du 4 juin 2003 consid. 4.2.2). Un intérêt purement théorique à l'information ne suffit pas; les informations demandées doivent être nécessaires à l'exercice des droits dans un cas concret (arrêts du Tribunal fédéral 5A_561/2020 du 25 février 2021 consid. 5.3; 4A_655/2016 du 15 mars 2017 consid. 4.2). Il suffit cependant que l'actionnaire apporte la preuve que ce besoin existe d'une manière générale, pour un actionnaire moyen, sans qu'une preuve particulière en rapport avec sa situation individuelle et avec ses intérêts concrets soit nécessaire.”
“Le Tribunal fédéral a admis que "selon les circonstances, la portée d’une affaire isolée peut justifier que l’actionnaire ait un intérêt légitime à être renseigné sur elle", s’écartant ainsi de la conception prônée par une partie de la doctrine selon laquelle les renseignements demandés devraient avoir trait à des informations de nature générale et ne sauraient, sauf exception, porter sur des affaires particulières (arrêt du Tribunal fédéral 4C.234/2002 du 4 juin 2003 consid. 4.1. et 4.3; Trigo Trindade, op. cit., n. 26 ad. art. 697 CO; Hänni, op. cit., n. 561). 5.1.1.3 Lors de l'assemblée générale, l'actionnaire doit (re)présenter sa demande oralement et veiller qu'elle soit correctement retranscrite au procès-verbal (Trigo Trindade, op. cit., n. 19 ad. art. 697 CO). L'action en renseignements prévue par l'art. 697 al. 2 aCO ne peut être admise que si l'actionnaire a requis des renseignements avant ou pendant l'assemblée générale dans les formes requises et que ces renseignements ont été refusés (Trigo Trindade, op. cit., n. 19 ss. ad. art. 697 CO). D'ailleurs, s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 aCO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1). 5.1.2 Selon l'art. 697b CO, si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d’exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d’ordonner à la société de fournir les renseignements ou d’accorder le droit de consultation. 5.1.2.1 En cas de litige, il incombe à l'actionnaire de prouver que l'information ou la consultation est nécessaire à l'exercice de ses droits (ATF 132 III 71 consid. 1.3.1 in JdT 2006 I 543, 548; arrêts du Tribunal fédéral 4A_655/2016 du 15 mars 2017 consid. 4.2; 4C.234/2002 du 4 juin 2003 consid. 4.2.2). Un intérêt purement théorique à l'information ne suffit pas; les informations demandées doivent être nécessaires à l'exercice des droits dans un cas concret (arrêts du Tribunal fédéral 5A_561/2020 du 25 février 2021 consid. 5.3; 4A_655/2016 du 15 mars 2017 consid. 4.2). Il suffit cependant que l'actionnaire apporte la preuve que ce besoin existe d'une manière générale, pour un actionnaire moyen, sans qu'une preuve particulière en rapport avec sa situation individuelle et avec ses intérêts concrets soit nécessaire.”
Formelle Voraussetzungen für ein Begehren nach Art. 697b Abs. 1 OR sind nach der Rechtsprechung die vorgängige Ausübung des Auskunftsrechts, ein von der Generalversammlung abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, das Erreichen der gesetzlichen Beteiligungsschwelle sowie die Einhaltung der dreimonatigen Klagefrist. Aus dem Erfordernis der vorgängigen Ausübung des Auskunftsrechts folgt subsidiär, dass das spätere Begehren auf Anordnung einer Sonderprüfung thematisch durch das vorgängige Auskunftsbegehren gedeckt sein muss.
“der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- - 7 - gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat die Gesuchstellerin im Vorfeld der Generalver- sammlung ihr Auskunftsrecht mit Schreiben vom 22. Juni 2021 wahrgenommen (act. 3/10). Ferner hat sie anlässlich der Generalversammlung vom 30. Juni 2021 einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt, welcher von der Ge- neralversammlung abgewiesen wurde (act. 3/5 S. 5 ["Dieser Antrag wird mit 85% Nein-Stimmen zu 15% Ja-Stimmen abgelehnt"]). Weiter hält die Gesuchstellerin unbestritten 15% der Aktien der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 27 [Gesuchstellerin], act. 9 Rz. 23 [Gesuchsgegnerin]) und erreicht damit die in Art. 697b Abs. 1 OR definierte Beteiligungsschwelle, um die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprü- fers zu verlangen. Schliesslich ist die dreimonatige Klagefrist für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung eingehalten. Damit ist das Vorliegen der formel- len Voraussetzungen grundsätzlich nachgewiesen. c. In Bezug auf die formelle Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunftsrechtes drängen sich jedoch vertiefte Ausführungen auf. Wie gesagt ist im Rahmen des Regelbeweismasses der vollen Überzeugung nachgewiesen, dass mit Schreiben vom 22. Juni 2021 das Auskunftsrecht ausgeübt wurde. Da- mit ist aber noch nichts über die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Sonderprüfungsbegehren gesagt. Aus dem Erfordernis der vor- gängigen Ausübung des Auskunftsrechts folgt die Subsidiarität des gerichtlichen Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers. Daraus wird abgeleitet, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunftsbegehren ge- deckt sein muss.”
Bei Verweigerung der Einsicht (Art. 697a) können die Aktionäre innert 30 Tagen beim Gericht die Anordnung der Einsicht verlangen (Art. 697b OR).
“Einsichtsrecht Aktionäre, die zusammen mindestens 5 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen vertreten, können die Geschäftsbücher und Akten der Gesellschaft ein- sehen (Art. 697a Abs. 1 OR). Die Einsicht muss – gleich wie beim Auskunftsrecht – gewährt werden, soweit sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und keine Geschäftsgeheimnisse oder anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Art. 697a Abs. 3 OR). Im Falle einer Verweige- rung der Einsicht können die Aktionäre innert 30 Tagen die Anordnung der Ein- sicht verlangen (Art. 697b OR).”
Typische Anlässe für eine Sonderprüfung nach Art. 697b OR sind in der Praxis insbesondere Veruntreuungen, Unstimmigkeiten oder Fragen in der Buchführung sowie Leistungen oder sonstige Transaktionen mit verbundenen bzw. nahestehenden Unternehmen oder Personen. Solche konkreten Geschäftsvorfälle werden in den zitierten Entscheiden als Prüfungsgegenstand genannt.
“Par réponse du 22 juin 2020, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la requête. Lors de l’audience du 17 septembre 2020, les parties ont été entendues et le requérant a modifié la conclusion II let. e de sa requête comme suit : « Est-ce que des dépenses équivalentes aux dividendes tels des bonus ou autres avantages ont été effectués au courant de l’exercice 2018/2019, et le cas échéant : i) à qui ?; ii) sur la base de quelle disposition ?; iii) de quel montant s’agit-il ?; iv) pour quels motifs de tels paiements ne sont mentionnés ou/et indiqués ni dans l’annexe aux comptes annuels ni dans l’annexe aux comptes consolidés ? ». En droit: I. a) L'intimée ayant son siège à [...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 4 mars 2020 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). b) En vertu de l’art. 5 al. 1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête du 4 mars 2020. II. Le requérant entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin d'obtenir des informations sur les affaires de l'intimée, en particulier s'agissant d’indemnités versées directement ou indirectement aux entreprises contrôlées directement ou indirectement par [...] et [...], du statut de ces entreprises, des transactions effectuées avec des parties liées, des indemnités et prestations versées directement ou indirectement à [.”
“Sachverhalt A.a. Die B. mit Sitz in Chur bezweckt die Bewirtschaftung von Mehrfamili- enhäusern. A. ist Aktionär mit einer Beteiligungsquote von 12.5 % des Akti- enkapitals. A.b. Anlässlich der Gründung im Jahr 2013 übernahm die B. von der Bau- gesellschaft C., einer einfachen Gesellschaft, Aktiven und Passiven gemäss deren Bilanz per 31. Dezember 2012 und mit Rückwirkung per 1. Januar 2013. In der Folge wurde sie Opfer von Veruntreuungen. Mit der Aufarbeitung der Ereignis- se durch den Verwaltungsrat war A. nicht einverstanden. B. In Bezug auf die Beschlüsse der ausserordentlichen GV der B. vom 30. Oktober 2015 erhob A. Ende 2015 Anfechtungsklage beim Vermittleramt Plessur, die er in der Folge vor das Regionalgericht Plessur prosequierte (Proz. Nr. 115-2016-48). C. Am 29. Januar 2016 stellte A. (nachfolgend: Gesuchsteller) gegen die B. (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ein Gesuch um Sonderprüfung gemäss Art. 697b OR beim Kantonsgericht von Graubünden (Verfahren ZK2 16 3). Dabei stellte er folgendes Rechtsbegehren: 1. Es sei bei der B. (nachstehend auch Gesellschaft genannt) eine Sonderprüfung anzuordnen. Dabei seien folgende Fragen des Ge- suchstellers abzuklären: - Die Gesellschaft wurde Opfer schwerwiegender Veruntreuungen, welche u.a. auch ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen zur Folge hatten. Die Abklärungen der Strafuntersuchungsbehörde sind noch nicht abgeschlossen. In welcher Weise wurden die Eingangsbu- chungen bzw. die Jahresendbuchungen der einfachen Gesellschaft C. per 31. Dezember 2012/1. Januar 2013 auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft? Wurden entsprechende Saldobestätigungen von Gläubigern und Schuldnern eingeholt? - Mit welchen Prüfungsmethoden wurden allfällige weitere Veruntreu- ungen oder Vermögensverschiebungen eruiert bzw. ausgeschlossen? - Auf welche Weise wurde die Vollständigkeit der Passiven überprüft, insbesondere mit Bezug auf allfällige Verpflichtungen zu Gunsten Drit- ter gegenüber Kreditgebern oder in anderer Weise erfolgte Erhöhun- gen von Passiven oder Reduktion von Aktiven?”
Aktionäre können nach Art. 697b OR beim Gericht die Anordnung von Auskunft, Einsicht oder die Einsetzung eines Sonderprüfers verlangen, wenn ihnen diese ganz oder teilweise verweigert oder verunmöglicht wird. Soweit der Verwaltungsrat einen Antrag zur Einsetzung eines Sonderprüfers nicht zur Abstimmung bringt oder die Durchführung des Verfahrens verhindert, rechtfertigt dies die direkte Anrufung des Gerichts nach Art. 697b OR. Zu beachten ist, dass Auskunftsbegehren, die Informationen betreffen, die nicht ohne Weiteres verfügbar sind (insbesondere umfangreiche Fragenlisten), rechtzeitig vor der Generalversammlung schriftlich einzureichen sind; andernfalls kann die Beantwortung auf die nächste GV verschoben werden, sodass zum Zeitpunkt der GV noch keine abschliessend verwertbare Verweigerung vorliegen muss.
“697 OR in der GV ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Der Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung ist indes nicht traktandierungspflichtig. Der Antrag kann vielmehr "überfallartig" an der GV vorgetragen werden, doch ist dort stets zuerst das entsprechende Auskunfts- oder Einsichtsbegehren zu stellen (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 31). Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag zur Einsetzung eines Sonderprüfers in der GV zur Abstimmung zu bringen, auch wenn er aus formellen oder materiellen Gründen den Antrag ablehnt. Die Pflicht zur Vorlage gilt auch dann, wenn der Verwaltungsrat im Anschluss an die GV noch Informationen nachzuliefern gewillt ist. Weigert sich der Verwaltungsrat, das Beschlussverfahren trotz Wahrnehmung der Abstimmungsverfolgungs-Obliegenheit seitens der Aktio- närin durchführen, ist nicht die GV anzufechten, sondern aus prozessökonomi- schen Gründen ist darin eine Ablehnung des Antrags auf Einsetzung eines Son- derprüfers zu sehen, d.h. die Aktionärin kann direkt den Antrag nach Art. 697b OR stellen (Weber, a.a.O., N 31 zu Art. 697a OR). Zielt das Auskunftsbegehren auf Informationen ab, die dem Versammlungsleiter oder den anwesenden Mitgliedern der Geschäftsleitung nicht ohne Weiteres sofort zur Verfügung stehen, oder enthält es eine ganze Liste von Fragen, so muss die Aktionärin das Begehren wegen des aktienrechtlichen Verhältnismässigkeitsprin- zips (schonende Rechtsausübung durch die Aktionärin) rechtzeitig vor der GV schriftlich einreichen. Andernfalls muss die Beantwortung je nach Umständen auf die nächste GV verschoben werden (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 32). Das hat zur Konsequenz, dass in der GV, in welcher ein solches nicht unmittelbar beantwort- bares Auskunftsbegehren zur Debatte steht, noch gar keine juristisch relevante Auskunftserteilung erfolgen kann, die von der Aktionärin als unbefriedigend taxiert werden könnte. Solange die vollumfängliche Beantwortung des Auskunftsbegeh- rens pendent bleibt, lässt sich auch nicht abschätzen, ob die Informationserteilung für die fragende Aktionärin ausreichend und damit ihr Informationsinteresse erfüllt ist oder nicht.”
Die Dreimonatsfrist des Art. 697b Abs. 1 OR ist als Verwirkungsfrist zu qualifizieren. Gesuche, die nach Ablauf dieser Frist eingereicht werden (einschliesslich in replicando gestellter Anträge), sind als verspätet und damit verwirkt zu behandeln und werden nicht mehr inhaltlich behandelt. Wird ein Gesuch aus formellen Gründen nicht zur Sache genommen, kann dadurch die Rechtshängigkeit rückwirkend entfallen; fällt die Rechtshängigkeit weg, kann dies zum Verlust des Fristanspruchs führen.
“Wird auf das Sonderprüfungsgesuch vom 14. Februar 2020 aus dem erwähnten Grund nicht eingetreten, erleidet die replicando beantragte Sonderprüfung dasselbe zivilprozessuale Schicksal, weil die Dreimonatsfrist zur Beantragung einer gerichtlichen Sonderprüfung gestützt auf Art. 697b Abs. 1 OR nach der Generalversammlung vom 15. November 2019 zum Zeitpunkt der Einreichung der Replik am 29. Mai 2020 längstens abgelaufen war. Aufgrund der verspäteten Einreichung ist der Anspruch auf Sonderprüfung verwirkt und es ist auch auf das Gesuch gemäss Replik vom 29. Mai 2020 von vornherein nicht einzutreten. Unabhängig davon, ob auf das Gesuch vom 14. Februar 2020 eingetreten werden kann oder nicht, wäre die in der Replik beantragte Sonderprüfung zudem für bestimmte Teilbereiche als verspätet einzustufen, weil die betreffenden Fragen nicht Thema der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom 15. November 2019 zum Geschäftsjahr 2018 waren. Dies betrifft demnach sämtliche Fragen der replicando beantragten Sonderprüfung zu Geschäftsvorgängen der Geschäftsjahre 2015, 2016 und”
“Gemäss Art. 64 Abs. 2 ZPO ist für die Frage der Wahrung einer gesetzlichen Frist des Privatrechts, die auf den Zeitpunkt der Klage, der Klageanhebung oder auf einen anderen verfahrensleitenden Schritt abstellt, der Rechtshängigkeitseintritt massgebend. Wie bereits erwähnt, ist das Begehren um Sonderprüfung innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR), wobei es sich bei dieser Frist um eine Verwirkungsfrist handelt (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697b OR N 4). Wird - wie vorliegend - auf das Sonderprüfungsgesuch mangels hinreichend bestimmter Rechtsbegehren gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 219 ZPO nicht eingetreten, fällt die Rechtshängigkeit rückwirkend dahin (Art. 63 Abs. 1 ZPO), und die Beendigung der Rechtshängigkeit führt zum Rechtsverlust, wenn die Verwirkungsfrist zwischenzeitlich abgelaufen ist (von Werdt, Updates und neueste Entwicklungen im schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, in: PraxiZ Schriften des Praxisinstituts für Zivilprozess und Zwangsvollstreckung, 2018 S. 17 f., unter anderem mit Hinweis auf BGE 141 II 481 E. 3.2.4). Sodann gilt es für die Fristwahrung zu berücksichtigen, dass sich die Sonderprüfung stets auf Sachverhalte jenes Geschäftsjahres zu beziehen hat, welches Gegenstand der betreffenden Generalversammlung war. Soweit sich die Sonderprüfung auf weiter zurückliegende Sachverhalte früherer Geschäftsjahre bezieht, ist ein betreffendes Gesuch verspätet und zwar unabhängig davon, ob der Minderheitsaktionär sein Auskunfts- und Informationsrecht an den früheren Generalversammlungen zu diesen Themenbereichen ausgeübt hat oder nicht (vgl.”
“Gemäss Art. 64 Abs. 2 ZPO ist für die Frage der Wahrung einer gesetzlichen Frist des Privatrechts, die auf den Zeitpunkt der Klage, der Klageanhebung oder auf einen anderen verfahrensleitenden Schritt abstellt, der Rechtshängigkeitseintritt massgebend. Wie bereits erwähnt, ist das Begehren um Sonderprüfung innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR), wobei es sich bei dieser Frist um eine Verwirkungsfrist handelt (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697b OR N 4). Wird - wie vorliegend - auf das Sonderprüfungsgesuch mangels hinreichend bestimmter Rechtsbegehren gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 219 ZPO nicht eingetreten, fällt die Rechtshängigkeit rückwirkend dahin (Art. 63 Abs. 1 ZPO), und die Beendigung der Rechtshängigkeit führt zum Rechtsverlust, wenn die Verwirkungsfrist zwischenzeitlich abgelaufen ist (von Werdt, Updates und neueste Entwicklungen im schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, in: PraxiZ Schriften des Praxisinstituts für Zivilprozess und Zwangsvollstreckung, 2018 S. 17 f., unter anderem mit Hinweis auf BGE 141 II 481 E. 3.2.4). Sodann gilt es für die Fristwahrung zu berücksichtigen, dass sich die Sonderprüfung stets auf Sachverhalte jenes Geschäftsjahres zu beziehen hat, welches Gegenstand der betreffenden Generalversammlung war. Soweit sich die Sonderprüfung auf weiter zurückliegende Sachverhalte früherer Geschäftsjahre bezieht, ist ein betreffendes Gesuch verspätet und zwar unabhängig davon, ob der Minderheitsaktionär sein Auskunfts- und Informationsrecht an den früheren Generalversammlungen zu diesen Themenbereichen ausgeübt hat oder nicht (vgl.”
Die grundsätzliche Anordnung einer Sonderprüfung nach Art. 697b OR, soweit sie abschliessend die zu klärenden Fragen bestimmt, gilt als Teilentscheid im Sinn von Art. 91 lit. a BGG. Entfällt eine weitere kantonale Instanz (Vorinstanz ist einzige kantonale Instanz), ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig und steht unabhängig vom Streitwert offen; es bleibt jedoch bei den sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen, namentlich der genügenden Begründungspflicht.
“Im angefochtenen Entscheid ordnete die Vorinstanz eine Sonderprüfung an und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Sonderprüfers, ohne jedoch die Person des Sonderprüfers und die Höhe des Kostenvorschusses zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die grundsätzliche Anordnung einer Sonderprüfung im Sinne von Art. 697b OR mit abschliessender Bestimmung der zu klärenden Fragen als Teilentscheid nach Art. 91 lit. a BGG, da über diesen Grundsatz wie bei objektiv gehäuften Begehren unabhängig von der Person des Sonderprüfers und von der Höhe des Kostenvorschusses entschieden werden kann (BGE 146 III 254 E. 2.1.5.2). Die Beschwerde ist mithin zulässig, ohne dass die Voraussetzungen der Art. 92 f. BGG erfüllt sein müssten. Der Entscheid betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG). Die Vorinstanz hat als einzige kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG entschieden, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert offen steht (BGE 139 III 67 E. 1.2). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. Erwägung 2) ist daher auf die Beschwerde einzutreten.”
Bevor Aktionäre die gerichtliche Anordnung eines Spezialkontrolleurs nach Art. 697b OR verlangen, müssen sie zuvor ihr Recht auf Auskunft und Einsicht gemäss Art. 697a OR geltend gemacht haben. Das Begehren um die Anordnung eines Spezialkontrolleurs ist innerhalb der dreimonatigen Frist zu stellen und muss darlegen, weshalb die verlangten Abklärungen für die Ausübung der Aktionärsrechte notwendig sind. Ein rein exploratorisches Gesuch zur blossen Fahndung nach Unregelmässigkeiten ist unzulässig; es bedarf einer plausiblen Begründung und einer sachlichen Verbindung zwischen dem anfänglichen Auskunftsbegehren und dem Antrag auf Spezialkontrolle.
“A______ avait lui-même toujours exploité une autre société de gestion de fortune pendant qu'il était administrateur de B______ SA. La requête de contrôle spécial, formée un jour avant la tenue de l'assemblée générale était tardive. Aucune violation de la loi ou des statuts provoquant un dommage pour A______ ou la société n'avait été rendue vraisemblable. Les honoraires d'administrateurs étaient fondés sur des contre-prestations appropriées, à savoir le chiffre d'affaires généré par chacun d'eux. Le fait que le chiffre d'affaires de B______ SA avait augmenté attestait du fait que ses clients n'étaient pas transférés à I______ SA. B______ SA n'avait au demeurant jamais versé de dividende à ses actionnaires. c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions. d. Elles ont été informées le 27 octobre 2020 de ce que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. La Chambre civile de la Cour de justice est compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO, soit en cas de refus de l'assemblée générale d'instituer un tel contrôle (art. 5 al. 1 let. g CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ). 2. La procédure sommaire s'applique à l'institution d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC). 3. 3.1.1 Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit d'être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 et 2 CO). Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de 2 millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art.”
“697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.”
Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung nach Art. 697b Abs. 1 OR müssen vorab formelle Voraussetzungen nachgewiesen werden: die vorgängige Ausübung des Auskunftsrechts (Art. 697a Abs. 1 i.V.m. Art. 697 OR), die Ablehnung des Einsetzungsbegehrens durch die Generalversammlung, das Erreichen der gesetzlich vorausgesetzten Beteiligungsschwelle sowie die Einhaltung der dreimonatigen Klagefrist. Für diese formellen Voraussetzungen gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung.
“Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen - 11 - a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022 den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 dieser Antrag abgelehnt wurde (act. 3/56, Traktandum 10). Weiter hält der Gesuchsteller unbestritten 49% der Aktien der Gesuchsgegnerin und erreicht damit die in aArt. 697b Abs. 1 OR defi- nierte Beteiligungsschwelle, um die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers zu verlangen. Schliesslich ist die dreimonatige Klagefrist für die gerichtliche An- ordnung einer Sonderprüfung eingehalten. Insoweit sind die formellen Vorausset- zungen für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung erfüllt.”
“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall sind die formellen Voraussetzungen für ein Sonderprü- fungsbegehren erfüllt: - Die Gesuchstellerin hat ihr Auskunftsrecht im Vorfeld der Generalversamm- lung vom 25. Februar 2022 mit Schreiben vom 21. Februar 2022 wahrge- - 15 - nommen. Insbesondere überzeugt der Einwand der Gesuchsgegnerin nicht, es könne nicht von einer rechtmässigen Vertretung der Gesuchstellerin durch C._____ bzw. den Anwalt der Gesuchstellerin ausgegangen werden (act. 18 Rz. 87 ff. [bezüglich der GV vom 19. November 2021] und act. 18 Rz. 105 ff. [bezügliche der GV vom 25. Februar 2022], act. 18 Rz. 132). Ei- nerseits ist dazu zu bemerken, dass C.”
“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall sind die formellen Voraussetzungen für ein Sonderprü- fungsbegehren erfüllt: - Die Gesuchstellerin hat ihr Auskunftsrecht im Vorfeld der Generalversamm- lung vom 25. Februar 2022 mit Schreiben vom 21. Februar 2022 wahrge- - 15 - nommen. Insbesondere überzeugt der Einwand der Gesuchsgegnerin nicht, es könne nicht von einer rechtmässigen Vertretung der Gesuchstellerin durch C._____ bzw. den Anwalt der Gesuchstellerin ausgegangen werden (act. 18 Rz. 87 ff. [bezüglich der GV vom 19. November 2021] und act. 18 Rz. 105 ff. [bezügliche der GV vom 25. Februar 2022], act. 18 Rz. 132). Ei- nerseits ist dazu zu bemerken, dass C._____ auch nach der Darstellung der Gesuchsgegnerin der wirtschaftlich Berechtigte der Gesuchstellerin (act.”
Für Gesuche nach Art. 697b OR bestimmen die Kantone die örtliche und sachliche Zuständigkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO; die konkrete Zuteilung innerhalb des Kantons richtet sich nach kantonalem Recht (z.B. Kantonsgericht Graubünden, II. Zivilkammer; Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts Basel‑Landschaft). Das Verfahren erfolgt summarisch nach Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO; in der Entscheidung des Kantons Basel‑Landschaft wird daraus geschlossen, dass ein Schlichtungsverfahren entfällt.
“Für die Behandlung des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art. 697b OR bezüglich einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Chur ist das Kantonsgericht von Graubünden als einzige kantonale Instanz örtlich und sachlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m. Art. 6 EGzZPO [BR 320.100]). Innerhalb des Kantonsgericht liegt die Zuständigkeit bei der II. Zivilkammer (Art. 7 Abs. 1 lit. a KGV [BR 173.100]). Es gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO).”
“Für die Einsetzung eines Sonderprüfers nach Art. 697b OR bezeichnen die Kantone gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO ein Gericht, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO schreibt für die richterliche Anordnung einer Sonderprüfung bei der Aktiengesellschaft das summarische Verfahren vor, weshalb ein Schlichtungsverfahren entfällt. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. c EG ZPO BL ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft zuständig für Streitigkeiten, die in die Zuständigkeit des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, als einzige kantonale Instanz fallen, in denen das summarische Verfahren zur Anwendung gelangt. Bei der Gesuchsgegnerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in X. ____ BL. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Präsidiums des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, ist unbestrittenermassen gegeben. Der Kostenvorschuss für das Verfahren in der Höhe von CHF 5‘000.00 wurde vom Gesuchsteller fristgerecht geleistet.”
Frist/Fristbeginn: Wenn die Generalversammlung den Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung nicht gutheisst, beginnt mit dem ablehnenden Entscheid eine Verwirkungsfrist von drei Monaten; innerhalb dieser Frist ist beim Gericht die Bestellung eines Sonderprüfers zu beantragen (Art. 697b Abs. 1 OR).
“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionär bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- - 7 - gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat die Gesuchstellerin im Vorfeld der Generalver- sammlung ihr Auskunftsrecht mit Schreiben vom 22. Juni 2021 wahrgenommen (act. 3/10). Ferner hat sie anlässlich der Generalversammlung vom 30. Juni 2021 einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt, welcher von der Ge- neralversammlung abgewiesen wurde (act. 3/5 S. 5 ["Dieser Antrag wird mit 85% Nein-Stimmen zu 15% Ja-Stimmen abgelehnt"]).”
“697a à 697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO; ATF 138 III 252 consid. 3.1). Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification; les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire (art. 697 al. 1 et 2 CO). Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de 2'000'000 de francs peuvent dans les trois mois demander au tribunal la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Si le tribunal agrée la requête, il charge un expert indépendant de l'exécution du contrôle. Il définit l'objet du contrôle dans les limites de la requête (art. 697c al. 2 CO). 3.1.2 Le droit à l'institution d'un contrôle spécial suppose ainsi notamment que le requérant soit actionnaire de la société et dispose de la participation minimale requise, qu'il ait préalablement fait valoir son droit aux renseignements (condition de subsidiarité formelle) et proposé à l'assemblée générale d'instituer un tel contrôle, et qu'il agisse dans le délai de trois mois à compter du refus de l'assemblée générale d'instituer ce contrôle. Il y a lieu d'examiner ces conditions formelles dans un premier temps, avant de se pencher sur les conditions matérielles de cette mesure. 3.2 En l'espèce, le requérant est actionnaire de la société citée et détient 25% de son capital-actions. Il dispose ainsi de la qualité et de la participation minimale pour solliciter l'institution d'un contrôle spécial. Il a saisi la Cour d'une requête en ce sens le 28 juillet 2021, soit dans les trois mois à compter de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021, lors de laquelle sa proposition d'instituer cette mesure n'avait pas été acceptée.”
“Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Der Gesuchsteller hat Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn er glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Das Instrument der Sonderprüfung soll in erster Linie einem Ausgleich zwischen dem Interesse des Aktionärs an der Abklärung allfälliger Probleme und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft schaffen (von der Crone, Aktienrecht, Bern 2014, § 8 N 108). Es ist unbestritten, dass der Gesuchsteller Aktionär der gesuchsbeklagten B. ____ AG mit einer Aktienbeteiligung von 15% des Aktienkapitals ist und somit zur Einreichung eines Antrags auf Einsetzung eines Sonderprüfers aktivlegitimiert ist. Das betreffende Begehren ist innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR). Es handelt sich hierbei um eine Verwirkungsfrist (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, N 4 zu Art. 697b OR). Die massgebliche Generalversammlung, an welcher der Antrag des Gesuchstellers auf Sonderprüfung abgewiesen wurde, fand am 15. November 2019 statt, womit die Dreimonatsfrist durch das Gesuch vom 14. Februar 2020 gewahrt wurde.”
Das Gericht prüft die von den Gesuchstellern vorgebrachten Verdachtsmomente und rechtlichen Vorbringen summarisch auf deren Plausibilität; die Vorbringen müssen sich in dieser Prüfung als einigermassen aussichtsreich bzw. wenigstens als vertretbar erweisen. Die Frage, ob eine Schädigung aufgrund der tatsächlichen Vorbringen und der beigebrachten beweismässigen Anhaltspunkte hinreichend glaubhaft erscheint, betrifft die Beweiswürdigung, die das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft.
“Das Gericht darf deshalb von den Gesuchstellern nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst der Sonderprüfer erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die von den Gesuchstellern vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente müssen gewisse Elemente dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten, wobei das Gericht durchaus noch mit der Möglichkeit rechnen darf, dass sich die Vorwürfe nicht verwirklicht haben könnten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechtsfragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang mit den von den Gesuchstellern behaupteten oder vermuteten Pflichtverletzungen von Gründern oder Organen stellen. Auch hier hat das Gericht die Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen. Dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder doch zum Mindesten als vertretbar erweisen (zum Ganzen: BGE 140 III 610 E. 4.3.3 S. 614; 138 III 252 E. 3.1 S. 257; 120 II 393 E. 4c; Urteile 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.3 und 3.2.4; 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.3; 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003 E. 5.4; zum Beweismass: BGE 130 III 321 E. 3.3). Die Frage, ob eine Schädigung infolge des Verhaltens von Gründern oder Organen aufgrund der tatsächlichen Vorbringen der Parteien und aufgrund der von ihnen beigebrachten beweismässigen Anhaltspunkte hinreichend glaubhaft erscheint, betrifft die Beweiswürdigung. Sie kann daher vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür überprüft werden (Urteile 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 6.1; 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.4).”
“Das Gericht darf deshalb von den Gesuchstellern nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst der Sonderprüfer erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die von den Gesuchstellern vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente müssen gewisse Elemente dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten, wobei das Gericht durchaus noch mit der Möglichkeit rechnen darf, dass sich die Vorwürfe nicht verwirklicht haben könnten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechtsfragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang mit den von den Gesuchstellern behaupteten oder vermuteten Pflichtverletzungen von Gründern oder Organen stellen. Auch hier hat das Gericht die Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen. Dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder doch zum Mindesten als vertretbar erweisen (zum Ganzen: BGE 140 III 610 E. 4.3.3 S. 614; 138 III 252 E. 3.1 S. 257; 120 II 393 E. 4c; Urteile 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.3 und 3.2.4; 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.3; 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003 E. 5.4; zum Beweismass: BGE 130 III 321 E. 3.3). Die Frage, ob eine Schädigung infolge des Verhaltens von Gründern oder Organen aufgrund der tatsächlichen Vorbringen der Parteien und aufgrund der von ihnen beigebrachten beweismässigen Anhaltspunkte hinreichend glaubhaft erscheint, betrifft die Beweiswürdigung. Sie kann daher vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür überprüft werden (Urteile 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 6.1; 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.4).”
Das Gericht hat die behauptete Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen, sondern darf sich auf eine summarische Prüfung beschränken. Dem Gesuch ist bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung zumindest als vertretbar oder als einigermassen aussichtsreich erweisen.
“Die Anwendung des gleichen Beurteilungsmassstabes wie für Tatfragen ist zwar nur beschränkt möglich (Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 849), denn die Rechtsfrage, ob Gesetz oder Statuten verletzt wurden, kann nicht bewiesen, sondern nur mehr oder weniger eingehend geprüft werden (vgl. BGE 104 Ia 408 E. 4; Rolf H. Weber, Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 3a zu Art. 697c OR; Oscar Vogel, Besprechung von BGE 120 II 393 ff., SZW 1996, S. 79 ff., S. 81 f.). Mit der Senkung des Beweismasses für Tatsächliches korrespondiert für die Sonderprüfung aber eine herabgesetzte Prüfungstiefe. Danach hat das Gericht die behauptete Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen, sondern es darf sich mit einer summarischen Prüfung begnügen (BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; Urteil 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; vgl. auch BGE 139 III 86 E. 4.2, 138 III 232 E. 4.1.1). Dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers ist bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder doch zum Mindesten als vertretbar erweisen (BGE 120 II 933 E. 4c S. 393; Urteile 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1; 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.3; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 14 N. 50 und N. 54; von der Crone, a.a.O., Rz. 849; Jean Nicolas Druey, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2021, N. 19 und N. 33 zu Art. 697b OR; Weber, a.a.O., N. 3a zu Art. 697c OR). Das Gericht kann sich mithin auf eine Vertretbarkeitsprüfung beschränken (Urteil 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.4.2; Christian Stähle, "Bewährte Lehre" [Art. 1 Abs. 3 ZGB] in der Praxis zum Obligationenrecht, 2023, S. 285 ff. S. 287).”
“Die Anwendung des gleichen Beurteilungsmassstabes wie für Tatfragen ist zwar nur beschränkt möglich (Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 849), denn die Rechtsfrage, ob Gesetz oder Statuten verletzt wurden, kann nicht bewiesen, sondern nur mehr oder weniger eingehend geprüft werden (vgl. BGE 104 Ia 408 E. 4; Rolf H. Weber, Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 3a zu Art. 697c OR; Oscar Vogel, Besprechung von BGE 120 II 393 ff., SZW 1996, S. 79 ff., S. 81 f.). Mit der Senkung des Beweismasses für Tatsächliches korrespondiert für die Sonderprüfung aber eine herabgesetzte Prüfungstiefe. Danach hat das Gericht die behauptete Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen, sondern es darf sich mit einer summarischen Prüfung begnügen (BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; Urteil 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; vgl. auch BGE 139 III 86 E. 4.2, 138 III 232 E. 4.1.1). Dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers ist bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder doch zum Mindesten als vertretbar erweisen (BGE 120 II 933 E. 4c S. 393; Urteile 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1; 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2; 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.3; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 14 N. 50 und N. 54; von der Crone, a.a.O., Rz. 849; Jean Nicolas Druey, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2021, N. 19 und N. 33 zu Art. 697b OR; Weber, a.a.O., N. 3a zu Art. 697c OR). Das Gericht kann sich mithin auf eine Vertretbarkeitsprüfung beschränken (Urteil 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.4.2; Christian Stähle, "Bewährte Lehre" [Art. 1 Abs. 3 ZGB] in der Praxis zum Obligationenrecht, 2023, S. 285 ff. S. 287).”
Bevor Aktionäre den Richter nach Art. 697b Abs. 1 OR ersuchen können, müssen sie ihr Auskunfts- bzw. Einsichtsrecht gemäss Art. 697a OR bereits ausgeübt und der Generalversammlung die Anregung zur Einsetzung eines Sonderprüfers unterbreitet haben. Kommt die Generalversammlung dem Antrag nicht nach, können die nach Art. 697b Abs. 1 erforderlichen Aktionäre innert der Frist den Richter anrufen.
“Le requérant entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin d'obtenir des informations sur les affaires de l'intimée, en particulier s'agissant d’indemnités versées directement ou indirectement aux entreprises contrôlées directement ou indirectement par [...] et [...], du statut de ces entreprises, des transactions effectuées avec des parties liées, des indemnités et prestations versées directement ou indirectement à [...] et [...] ainsi qu’à des personnes qui leur sont proches, et des dépenses équivalentes aux dividendes qui auraient été effectuées. III. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions. Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2). b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 6 décembre 2019, le requérant a demandé qu'il soit répondu aux questions relatives aux indemnités versées directement ou indirectement aux entreprises contrôlées directement ou indirectement par [.”
“Ausgangslage Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachver- halte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalver- sammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzu- setzen (aArt. 697b Abs. 1 OR). Dabei haben sie Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (aArt. 697b Abs. 2 OR).”
“La requérante entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin de savoir principalement pourquoi la propriété intellectuelle liée à la plateforme « [...]» et le montant des prestations commandées à [...] à hauteur de 19'000'000 fr. ne sont pas portés en compte par l’intimée. Elle admet avoir obtenu des réponses de la part de cette dernière aux questions qu’elle a posées à ce sujet par courrier du 20 mai 2021 et lors de l’assemblée générale du 17 juin 2021, mais elle considère que ces réponses sont insatisfaisantes, voire fausses et non plausibles. III. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions. Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2). b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 17 juin 2021, la requérante a demandé qu'il soit répondu aux questions relatives à l’absence de valorisation des droits de propriété intellectuelle et à l’absence de comptabilisation de créances de la société [.”
Die seit dem 1. Januar 2023 geltende Klagefrist von 30 Tagen ist zu wahren (Art. 697b OR).
“Sep- tember 2023 gestellte Auskunfts- und Einsichtsbegehren stützen (act. 1 Rz. 2). Entsprechend ist die seit dem 1. Januar 2023 geltende Klagefrist von 30 Tagen zu wahren (Art. 697b OR).”
“Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und keine Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Art. 697 Abs. 4 OR). Wird die Auskunft ganz oder teilweise verweigert, so können die Aktionäre innerhalb von 30 Tagen vom Gericht die Anordnung der Auskunft verlangen (Art. 697b OR). 4.1.2. Einsichtsrecht Aktionäre, die zusammen mindestens 5 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen vertreten, können die Geschäftsbücher und Akten der Gesellschaft ein- sehen (Art. 697a Abs. 1 OR). Die Einsicht muss – gleich wie beim Auskunftsrecht – gewährt werden, soweit sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und keine Geschäftsgeheimnisse oder anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Art. 697a Abs. 3 OR). Im Falle einer Verweige- rung der Einsicht können die Aktionäre innert 30 Tagen die Anordnung der Ein- sicht verlangen (Art. 697b OR). 4.2. Einhaltung der Klagefrist 4.2.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsteller ihre Begehren auf anlässlich der Generalversammlung vom 24. April 2023 sowie jener vom 12. Sep- tember 2023 gestellte Auskunfts- und Einsichtsbegehren stützen (act. 1 Rz. 2). Entsprechend ist die seit dem 1. Januar 2023 geltende Klagefrist von 30 Tagen zu wahren (Art. 697b OR). 4.2.2. Die Wahrung der Frist ist umstritten. Die Gesuchsteller behaupten, sie hät- ten ihre Anträge um Auskunft und Einsicht an der ordentlichen Generalversamm- - 7 - lung vom 24. April 2023 gestellt. Eine mündliche Beantwortung vor Ort habe je- doch nicht stattgefunden. Vielmehr habe ihre Vertreterin, I._____, Rechtsanwalt X._____, dem Vertreter der Gesuchsgegnerin, auf dessen Vorschlag hin ihre schriftliche Instruktion zur Verfügung gestellt. Rechtsanwalt X._____ habe in Aus- sicht gestellt, diese Fragen dann im Protokoll zu beantworten. Dieses Protokoll sei ihnen erst an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12.”
Die 30‑Tage‑Frist nach Art. 697b OR ist als Verwirkungsfrist zu qualifizieren. Sie stellt eine rechtsbegründende Tatsache im Sinne von Art. 8 ZGB dar und ist vom Gesuchsteller zu beweisen. Anwendbar ist das Regelbeweismass.
“Bei der Klagefrist nach Art. 697b OR handelt es sich um eine Verwirkungs- frist (BK-K UNZ, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, § 10 N 80). Als solche ist sie als rechtsbegründende Tatsache im Sinne von Art. 8 ZGB zu qualifi- zieren und von den Gesuchstellern zu beweisen (vgl. BSK ZGB I- LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 53 mit Hinweis auf BGE 118 II 1 E. 3a). Anwendbar ist das Regelbeweismass (BGE 144 III 100 E. 6).”
Wird ein Antrag der Generalversammlung (z. B. auf Durchführung einer Sonderprüfung) abgelehnt, können die Aktionäre binnen der Frist gestützt auf Art. 697b OR beim Gericht die Anordnung der Auskunft bzw. Einsicht (etwa die Einsetzung eines Sonderprüfers) beantragen. Das Gericht kann den Gegenstand der angeordneten Prüfung auf konkrete Sachverhalte beschränken.
“Die Präsidentin des Verwaltungsrats erläuterte, dass "weiterhin keine 10 Vollzeitstellen" bestünden, indes insbesondere "Löhne/Renten/Personalvorsorge und Personalversicherung" mitenthalten seien. Ausserdem sei der Saldo "durch Jubiläen und Ein- und Austritte" etwas höher. A.c. Am 4. November 2019 führte die A.________ AG eine ausserordentliche Generalversammlung durch. B.B.________ und C.B.________ formulierten verschiedene Auskunftsbegehren, unter anderem ersuchten sie (erneut) um eine Erklärung für die Zunahme des Personalaufwands. Der Verwaltungsrat verwies wiederum auf "Löhne/Renten/Personalvorsorge und Personalversicherung" sowie auf "Jubiläen und Ein- und Austritte". Ausserdem stellten B.B.________ und C.B.________ einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung bezüglich der im Auskunftsbegehren "dargelegten Sachverhalte". Dieser Antrag wurde von der Generalversammlung mit 507 zu 79 Stimmen abgelehnt. B. Am 3. Februar 2020 reichten B.B.________ und C.B.________ beim Handelsgericht des Kantons Bern ein gegen die A.________ AG gerichtetes Gesuch im summarischen Verfahren ein. Sie beantragten gestützt auf Art. 697b OR die Einsetzung eines Sonderprüfers und listeten in ihren Rechtsbegehren sieben Themenkomplexe auf, zu denen der Sonderprüfer Bericht zu erstatten habe (Rechtsbegehren-Ziffer. 2.1/a bis 2.1/c sowie 2.2 bis 2.5). In Rechtsbegehren-Ziffer 2.2 verlangten sie was folgt: "Die Sonderprüfung sei zu folgenden Gegenständen durchzuführen, und der Sonderprüfer habe zu folgenden Fragen Bericht zu erstatten: [...] 2.2 Über die Zusammensetzung des Personaletats der A.________ AG (Angabe in Personen und Stellenprozenten) per 31. Dezember 2017 und 31. Dezember 2018 sowie die Gründe der markanten Veränderung des Personalaufwandes im Vergleich dieser Jahre." Mit Entscheid vom 12. Mai 2020 hiess das Handelsgericht das Gesuch in Bezug auf Rechtsbegehren-Ziffer 2.2 teilweise gut. Es beschränkte den Gegenstand der Sonderprüfung auf "die Gründe für die Veränderung bzw. für die Zunahme des Personalaufwandes der Gesuchsgegnerin im Geschäftsjahr 2018 um CHF 177'092.25 im Vergleich zum Geschäftsjahr 2017". Im Übrigen wies die Vorinstanz das Gesuch ab.”
Die grundsätzliche Anordnung einer Sonderprüfung gilt nach Rechtsprechung als Teilentscheid und ist damit beschwerdefähig. Das Begehren auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist gemäss Art. 697b Abs. 1 OR innert drei Monaten seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen; diese Frist wird in Lehre und Praxis als Verwirkungsfrist angesehen. Für die Fristwahrung ist der Eintritt der Rechtshängigkeit massgeblich; fällt die Rechtshängigkeit weg (etwa wegen Nichteintretens), kann dies zum Rechtsverlust führen, wenn die Verwirkungsfrist inzwischen abgelaufen ist.
“Im angefochtenen Entscheid ordnete die Vorinstanz eine Sonderprüfung an und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Sonderprüfers, ohne jedoch die Person des Sonderprüfers und die Höhe des Kostenvorschusses zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die grundsätzliche Anordnung einer Sonderprüfung im Sinne von Art. 697b OR mit abschliessender Bestimmung der zu klärenden Fragen als Teilentscheid nach Art. 91 lit. a BGG, da über diesen Grundsatz wie bei objektiv gehäuften Begehren unabhängig von der Person des Sonderprüfers und von der Höhe des Kostenvorschusses entschieden werden kann (BGE 146 III 254 E. 2.1.5.2). Die Beschwerde ist mithin zulässig, ohne dass die Voraussetzungen der Art. 92 f. BGG erfüllt sein müssten. Der Entscheid betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG). Die Vorinstanz hat als einzige kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG entschieden, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert offen steht (BGE 139 III 67 E. 1.2). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. Erwägung 2) ist daher auf die Beschwerde einzutreten.”
“Gemäss Art. 64 Abs. 2 ZPO ist für die Frage der Wahrung einer gesetzlichen Frist des Privatrechts, die auf den Zeitpunkt der Klage, der Klageanhebung oder auf einen anderen verfahrensleitenden Schritt abstellt, der Rechtshängigkeitseintritt massgebend. Wie bereits erwähnt, ist das Begehren um Sonderprüfung innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR), wobei es sich bei dieser Frist um eine Verwirkungsfrist handelt (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697b OR N 4). Wird - wie vorliegend - auf das Sonderprüfungsgesuch mangels hinreichend bestimmter Rechtsbegehren gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 219 ZPO nicht eingetreten, fällt die Rechtshängigkeit rückwirkend dahin (Art. 63 Abs. 1 ZPO), und die Beendigung der Rechtshängigkeit führt zum Rechtsverlust, wenn die Verwirkungsfrist zwischenzeitlich abgelaufen ist (von Werdt, Updates und neueste Entwicklungen im schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, in: PraxiZ Schriften des Praxisinstituts für Zivilprozess und Zwangsvollstreckung, 2018 S. 17 f., unter anderem mit Hinweis auf BGE 141 II 481 E. 3.2.4). Sodann gilt es für die Fristwahrung zu berücksichtigen, dass sich die Sonderprüfung stets auf Sachverhalte jenes Geschäftsjahres zu beziehen hat, welches Gegenstand der betreffenden Generalversammlung war. Soweit sich die Sonderprüfung auf weiter zurückliegende Sachverhalte früherer Geschäftsjahre bezieht, ist ein betreffendes Gesuch verspätet und zwar unabhängig davon, ob der Minderheitsaktionär sein Auskunfts- und Informationsrecht an den früheren Generalversammlungen zu diesen Themenbereichen ausgeübt hat oder nicht (vgl.”
“Der Gesuchsteller hat Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn er glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Das Instrument der Sonderprüfung soll in erster Linie einem Ausgleich zwischen dem Interesse des Aktionärs an der Abklärung allfälliger Probleme und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft schaffen (von der Crone, Aktienrecht, Bern 2014, § 8 N 108). Es ist unbestritten, dass der Gesuchsteller Aktionär der gesuchsbeklagten B. ____ AG mit einer Aktienbeteiligung von 15% des Aktienkapitals ist und somit zur Einreichung eines Antrags auf Einsetzung eines Sonderprüfers aktivlegitimiert ist. Das betreffende Begehren ist innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR). Es handelt sich hierbei um eine Verwirkungsfrist (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, N 4 zu Art. 697b OR). Die massgebliche Generalversammlung, an welcher der Antrag des Gesuchstellers auf Sonderprüfung abgewiesen wurde, fand am 15. November 2019 statt, womit die Dreimonatsfrist durch das Gesuch vom 14. Februar 2020 gewahrt wurde.”
Die Prozesskosten des Sonderprüfungsverfahrens nach Art. 697b OR werden nach Massgabe der Art. 104 ff. ZPO festgesetzt und verteilt. Art. 697g OR regelt nur die Kostentragung der tatsächlichen Sonderprüfung selbst, nicht die Prozesskosten des Verfahrens.
“Mit der Abschreibung des Verfahrens ist über die Prozesskosten zu befin- den. Art. 697g OR regelt die Kostentragung bei der Sonderprüfung. Die Bestim- mung gilt allerdings nur für die Kosten der Sonderprüfung. Die Kosten des Son- derprüfungsverfahrens nach Art. 697b OR, mithin die Prozesskosten, werden nach Massgabe der Art. 104 ff. ZPO festgesetzt und verteilt (Alain Raemy/Simon Gabri- el, in: Roberto/Trueb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Perso- nengesellschaften und Aktiengesellschaft, Vergütungsverordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 2 zu Art. 697h OR).”
“Mit der Abschreibung des Verfahrens ist über die Prozesskosten zu befin- den. Art. 697g OR regelt die Kostentragung bei der Sonderprüfung. Die Bestim- mung gilt allerdings nur für die Kosten der Sonderprüfung. Die Kosten des Son- derprüfungsverfahrens nach Art. 697b OR, mithin die Prozesskosten, werden nach Massgabe der Art. 104 ff. ZPO festgesetzt und verteilt (Alain Raemy/Simon Gabri- el, in: Roberto/Trueb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Perso- nengesellschaften und Aktiengesellschaft, Vergütungsverordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 2 zu Art. 697h OR).”
Der Gegenstand der Sonderprüfung ist konkret zu umschreiben. Der gesuchstellende Aktionär hat den Prüfungsgegenstand möglichst genau zu skizzieren; die Prüfung muss auf die Ermittlung konkreter Tatsachen gerichtet sein. Der Sonderprüfer hat festzustellen, nicht zu werten; Rechtsfragen, Ermessensentscheide der Organe sowie die Beurteilung von Angemessenheit oder Zweckmässigkeit von Geschäftsentscheiden gehören nicht zum Prüfungsgegenstand. Wegen der typischen Informationsasymmetrie sind jedoch keine überhöhten Anforderungen an Sprachpräzision und Konkretisierungsgrad zu stellen.
“Im Weiteren muss für die Gegenpartei unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs aus den Begehren der Klagpartei erkennbar sein, gegen was sie sich zu verteidigen hat (Art. 53 ZPO). Die inhaltliche Umschreibung der Rechtsbegehren ist sodann bei Prozessen, wie dem vorliegenden, mit vorherrschender Dispositionsmaxime zentral, weil das Gericht nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als anbegehrt worden ist. Rechtsbegehren können zwar jederzeit reduziert werden. Ansonsten sind sie unter dem Vorbehalt einer Klageänderung gemäss Art. 227 und 230 ZPO nicht mehr abänderbar (statt vieler: Leuenberger, in: ZPO-Komm., Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich Basel Genf 2016, Art. 221 N 25, 27 und 29). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv gemacht und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann (Leuenberger a.a.O. N 28 mit Hinweis auf Urteil des Schweizerisches Bundesgerichtes [BGer] 5A_36/2009). Mit Bezug auf das vorliegende Verfahren gemäss Art. 697b Abs. 1 OR bedeutet dies, dass sich das Begehren um Durchführung einer Sonderprüfung auf einen bestimmten Gegenstand beziehen muss, d.h. auf einen hinreichend klar umschriebenen Bereich der Gesellschaftstätigkeit (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 16 Rz. 32). Der gesuchstellende Aktionär ist verpflichtet, in seinen Rechtsbegehren den Gegenstand der Sonderprüfung möglichst genau zu skizzieren. Da die Sonderprüfung ein Mittel der Informationsbeschaffung ist, muss sie auf die Ermittlung konkreter Tatsachen abzielen. Der Sonderprüfer hat lediglich festzustellen, nicht zu werten. Nicht Gegenstand der Sonderprüfung sein können somit Rechtsfragen, Ermessensentscheide der Organe oder die Frage der Angemessenheit oder Zweckmässigkeit von Geschäftsentscheiden. Aufgrund der latenten Informationsasymmetrie sind zwar allzu hohe Anforderungen an den Konkretisierungsgrad und die sprachliche Präzision verfehlt, da die Aktionäre regelmässig nur Vermutungen über die gesellschaftsinternen Vorgänge anstellen können.”
“Im Weiteren muss für die Gegenpartei unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs aus den Begehren der Klagpartei erkennbar sein, gegen was sie sich zu verteidigen hat (Art. 53 ZPO). Die inhaltliche Umschreibung der Rechtsbegehren ist sodann bei Prozessen, wie dem vorliegenden, mit vorherrschender Dispositionsmaxime zentral, weil das Gericht nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als anbegehrt worden ist. Rechtsbegehren können zwar jederzeit reduziert werden. Ansonsten sind sie unter dem Vorbehalt einer Klageänderung gemäss Art. 227 und 230 ZPO nicht mehr abänderbar (statt vieler: Leuenberger, in: ZPO-Komm., Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich Basel Genf 2016, Art. 221 N 25, 27 und 29). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv gemacht und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann (Leuenberger a.a.O. N 28 mit Hinweis auf Urteil des Schweizerisches Bundesgerichtes [BGer] 5A_36/2009). Mit Bezug auf das vorliegende Verfahren gemäss Art. 697b Abs. 1 OR bedeutet dies, dass sich das Begehren um Durchführung einer Sonderprüfung auf einen bestimmten Gegenstand beziehen muss, d.h. auf einen hinreichend klar umschriebenen Bereich der Gesellschaftstätigkeit (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 16 Rz. 32). Der gesuchstellende Aktionär ist verpflichtet, in seinen Rechtsbegehren den Gegenstand der Sonderprüfung möglichst genau zu skizzieren. Da die Sonderprüfung ein Mittel der Informationsbeschaffung ist, muss sie auf die Ermittlung konkreter Tatsachen abzielen. Der Sonderprüfer hat lediglich festzustellen, nicht zu werten. Nicht Gegenstand der Sonderprüfung sein können somit Rechtsfragen, Ermessensentscheide der Organe oder die Frage der Angemessenheit oder Zweckmässigkeit von Geschäftsentscheiden. Aufgrund der latenten Informationsasymmetrie sind zwar allzu hohe Anforderungen an den Konkretisierungsgrad und die sprachliche Präzision verfehlt, da die Aktionäre regelmässig nur Vermutungen über die gesellschaftsinternen Vorgänge anstellen können.”
Der Antragsteller muss glaubhaft (rende vraisemblable) machen, dass Gründer oder Organe gegen Gesetz oder Statuten verstossen haben und hierdurch der Gesellschaft oder den Aktionären ein Schaden entstanden ist oder droht. Er darf sich nicht mit blossen Vermutungen begnügen, sondern muss konkrete Anhaltspunkte darstellen; es genügt jedoch keine strenge Beweisführung. Die behauptete Verletzung und der Schaden müssen in sachlichem Zusammenhang mit den konkreten Aufklärungsgegenständen der Sonderprüfung stehen.
“Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a). Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial; le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554). Des faits extérieurs à la sphère d’influence de la société ne peuvent pas faire l’objet d’un contrôle spécial. Cela ne s’oppose toutefois pas à l’élucidation des relations que la société entretient avec des tiers déterminés. Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits sociaux. La violation des statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être en relation avec les faits objet de la requête de contrôle spécial.”
“Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a ; CCiv CS18.041425 du 29 janvier 2019). Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits sociaux. La violation des statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être en relation avec les faits objets de la requête de contrôle spécial. Une preuve stricte n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se contenter de simples affirmations dépourvues d’un minimum d’ancrage concret. La motivation de la requête de contrôle spécial doit être dotée de chances de succès raisonnables (einigermassen aussichtsreich) ou apparaître au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire (Philippin, 1. Sociétés commerciales (sauf responsabilité des organes), in Not@lex 2014, pp. 132 ss). Le manque d’information du requérant se manifeste ainsi : il doit présenter comme vraisemblable au juge ce qu’il ne peut généralement que supposer et qu’il ne sait précisément pas.”
“En droit de la société anonyme, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Lorsque l'assemblée générale refuse d'y donner suite, des actionnaires réunissant un certain quorum peuvent se tourner vers le juge pour obtenir une telle mesure (cf. art. 697b al. 1 CO). Ils doivent rendre vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Selon l'art. 697c CO, le tribunal statue après avoir entendu la société et la personne qui a requis le contrôle spécial à l'assemblée générale (al. 1). Si le tribunal agrée la requête, il charge un expert indépendant de l'exécution du contrôle. Il définit l'objet du contrôle dans les limites de la requête (al. 2). Le tribunal peut aussi confier le contrôle spécial conjointement à plusieurs experts (al. 3).”
“Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (ATF 133 III 133 consid. 3.2; 123 III 261 consid. 3a). Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO). Le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (arrêt du Tribunal fédéral 4A_648/2011 du 4 avril 2012 consid. 3.1;ATF 138 III 246 consid. 3.3). Pour que le juge institue le contrôle spécial, il faut que le requérant rende vraisemblable que des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l'intérieur de la société. Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_648/2011 du 4 avril 2012 consid. 3.1; 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus.”
Nach Art. 697b Abs. 1 OR können Aktionäre, nachdem die Generalversammlung die Gewährung von Auskunft oder Einsicht ganz oder teilweise abgelehnt hat, innert der vorgesehenen Frist das Gericht anrufen. Voraussetzung ist, dass sie zuvor ihr Auskunftsrecht gemäss Art. 697a geltend gemacht haben; das in den Quellen erwähnte Quorum für die Anrufung des Richters bleibt zu beachten.
“En droit de la société anonyme, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Lorsque l'assemblée générale refuse d'y donner suite, des actionnaires réunissant un certain quorum peuvent se tourner vers le juge pour obtenir une telle mesure (cf. art. 697b al. 1 CO). Ils doivent rendre vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Selon l'art. 697c CO, le tribunal statue après avoir entendu la société et la personne qui a requis le contrôle spécial à l'assemblée générale (al. 1). Si le tribunal agrée la requête, il charge un expert indépendant de l'exécution du contrôle. Il définit l'objet du contrôle dans les limites de la requête (al. 2). Le tribunal peut aussi confier le contrôle spécial conjointement à plusieurs experts (al. 3).”
“En droit de la société anonyme, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Lorsque l'assemblée générale refuse d'y donner suite, des actionnaires réunissant un certain quorum peuvent se tourner vers le juge pour obtenir une telle mesure (cf. art. 697b al. 1 CO). Ils doivent rendre vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).”
Für die gerichtliche Anordnung eines Sonderprüfers verlangt Art. 697b Abs. 1 OR verschiedene formelle Voraussetzungen: Der Aktionär muss zuvor sein Auskunftsrecht ausgeübt haben, die Generalversammlung muss einen Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers abgelehnt haben, die gesetzliche Beteiligungsschwelle muss erreicht sein und die dreimonatige Klagefrist ist einzuhalten.
“Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen - 11 - a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022 den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 dieser Antrag abgelehnt wurde (act. 3/56, Traktandum 10). Weiter hält der Gesuchsteller unbestritten 49% der Aktien der Gesuchsgegnerin und erreicht damit die in aArt.”
“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall sind die formellen Voraussetzungen für ein Sonderprü- fungsbegehren erfüllt: - Die Gesuchstellerin hat ihr Auskunftsrecht im Vorfeld der Generalversamm- lung vom 25. Februar 2022 mit Schreiben vom 21. Februar 2022 wahrge- - 15 - nommen. Insbesondere überzeugt der Einwand der Gesuchsgegnerin nicht, es könne nicht von einer rechtmässigen Vertretung der Gesuchstellerin durch C.”
“Formelle Voraussetzungen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionär bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- - 7 - gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat die Gesuchstellerin im Vorfeld der Generalver- sammlung ihr Auskunftsrecht mit Schreiben vom 22. Juni 2021 wahrgenommen (act. 3/10). Ferner hat sie anlässlich der Generalversammlung vom 30. Juni 2021 einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt, welcher von der Ge- neralversammlung abgewiesen wurde (act. 3/5 S. 5 ["Dieser Antrag wird mit 85% Nein-Stimmen zu 15% Ja-Stimmen abgelehnt"]). Weiter hält die Gesuchstellerin unbestritten 15% der Aktien der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 27 [Gesuchstellerin], act. 9 Rz. 23 [Gesuchsgegnerin]) und erreicht damit die in Art. 697b Abs. 1 OR definierte Beteiligungsschwelle, um die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprü- fers zu verlangen.”
Bei Streit trägt der Aktionär die Beweislast: er muss darlegen und glaubhaft machen, dass die angeforderten Auskünfte oder Einsichten zur Ausübung seiner Aktionärsrechte notwendig sind; ein rein theoretisches Informationsinteresse genügt nicht. Es genügt hierzu, das Bedürfnis allgemein für einen durchschnittlichen Aktionär darzulegen; eine spezifische, individuelle Beweisführung zu den persönlichen Interessen ist in der Regel nicht erforderlich.
“Le Tribunal fédéral a admis que "selon les circonstances, la portée d’une affaire isolée peut justifier que l’actionnaire ait un intérêt légitime à être renseigné sur elle", s’écartant ainsi de la conception prônée par une partie de la doctrine selon laquelle les renseignements demandés devraient avoir trait à des informations de nature générale et ne sauraient, sauf exception, porter sur des affaires particulières (arrêt du Tribunal fédéral 4C.234/2002 du 4 juin 2003 consid. 4.1. et 4.3; Trigo Trindade, op. cit., n. 26 ad. art. 697 CO; Hänni, op. cit., n. 561). 5.1.1.3 Lors de l'assemblée générale, l'actionnaire doit (re)présenter sa demande oralement et veiller qu'elle soit correctement retranscrite au procès-verbal (Trigo Trindade, op. cit., n. 19 ad. art. 697 CO). L'action en renseignements prévue par l'art. 697 al. 2 aCO ne peut être admise que si l'actionnaire a requis des renseignements avant ou pendant l'assemblée générale dans les formes requises et que ces renseignements ont été refusés (Trigo Trindade, op. cit., n. 19 ss. ad. art. 697 CO). D'ailleurs, s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 aCO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1). 5.1.2 Selon l'art. 697b CO, si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d’exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d’ordonner à la société de fournir les renseignements ou d’accorder le droit de consultation. 5.1.2.1 En cas de litige, il incombe à l'actionnaire de prouver que l'information ou la consultation est nécessaire à l'exercice de ses droits (ATF 132 III 71 consid. 1.3.1 in JdT 2006 I 543, 548; arrêts du Tribunal fédéral 4A_655/2016 du 15 mars 2017 consid. 4.2; 4C.234/2002 du 4 juin 2003 consid. 4.2.2). Un intérêt purement théorique à l'information ne suffit pas; les informations demandées doivent être nécessaires à l'exercice des droits dans un cas concret (arrêts du Tribunal fédéral 5A_561/2020 du 25 février 2021 consid. 5.3; 4A_655/2016 du 15 mars 2017 consid. 4.2). Il suffit cependant que l'actionnaire apporte la preuve que ce besoin existe d'une manière générale, pour un actionnaire moyen, sans qu'une preuve particulière en rapport avec sa situation individuelle et avec ses intérêts concrets soit nécessaire.”
“697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.”
Lehnt die Generalversammlung die Sonderprüfung ab, kann die Einsetzung des Sonderprüfers nur von einer qualifizierten Minderheit gerichtlich durchgesetzt werden; zudem ist die Glaubhaftmachung weiterer Voraussetzungen (z.B. Gesetzes- oder Statutenverletzung; Schädigung) verlangt. Ein Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot darf diesen gesetzgeberischen Interessenausgleich nicht zur Folge haben, indem allein aus divergierenden Interessen treuwidriges Verhalten geschlossen wird.
“________ AG aufgefordert wurde, auf die Entlassung des Beschwerdegegners 1 als Geschäftsführer zurückzukommen, "ansonsten die Vertragsbeziehungen überdacht werden müssten". Aus dieser isoliert herausgegriffenen Begebenheit kann aber jedenfalls nicht geschlossen werden, die Beschwerdegegner hätten an der Sonderprüfung keine legitimen Interessen. Im Kern scheint es der Beschwerdeführerin um etwas anderes zu gehen: Sie stützt sich auf den Umstand, dass sie (die Beschwerdeführerin) - beziehungsweise ihre Organe - einerseits und die Beschwerdegegner andererseits zerstritten sind und unterschiedliche Interessen verfolgen. Sie versucht, daraus auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdegegner zu schliessen. Sie übergeht, dass dem Institut der Sonderprüfung regelmässig solche Interessenkollisionen zugrundeliegen. Ein Sonderprüfer kann denn auch erst eingesetzt werden, wenn der Verwaltungsrat nicht hinreichend Auskunft erteilte (vgl. BGE 140 III 610 E. 2.2 S. 611) und die Mehrheit der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen einen entsprechenden Antrag ablehnte (Art. 697b Abs. 1 OR). Während die Sonderprüfung den Minderheitsaktionären die erforderlichen Informationen zur Ausübung ihrer Rechte verschaffen soll, stellt sie für die Gesellschaft eine Belastung dar, da sie stets mit der Offenlegung vertraulicher Informationen verbunden ist, den normalen Geschäftsablauf behindert und unproduktive Arbeit verursacht. Den divergierenden Interessen trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass im Falle der Ablehnung einer Sonderprüfung durch die Generalversammlung nur eine qualifizierte Minderheit der Aktionäre die Einsetzung eines Sonderprüfers gegen den Willen der Mehrheit beim Gericht durchsetzen kann und die Glaubhaftmachung zusätzlicher Voraussetzungen (Gesetzes- oder Statutenverletzung; Schädigung) verlangt wird (siehe BGE 133 III 180 E. 3.4 S. 183). Dieser gesetzgeberische Interessenausgleich kann nicht durch eine Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot unterlaufen werden; treuwidriges Verhalten lässt sich in diesem Kontext nicht allein mit gegenläufigen Interessen begründen.”
“________ AG aufgefordert wurde, auf die Entlassung des Beschwerdegegners 1 als Geschäftsführer zurückzukommen, "ansonsten die Vertragsbeziehungen überdacht werden müssten". Aus dieser isoliert herausgegriffenen Begebenheit kann aber jedenfalls nicht geschlossen werden, die Beschwerdegegner hätten an der Sonderprüfung keine legitimen Interessen. Im Kern scheint es der Beschwerdeführerin um etwas anderes zu gehen: Sie stützt sich auf den Umstand, dass sie (die Beschwerdeführerin) - beziehungsweise ihre Organe - einerseits und die Beschwerdegegner andererseits zerstritten sind und unterschiedliche Interessen verfolgen. Sie versucht, daraus auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdegegner zu schliessen. Sie übergeht, dass dem Institut der Sonderprüfung regelmässig solche Interessenkollisionen zugrundeliegen. Ein Sonderprüfer kann denn auch erst eingesetzt werden, wenn der Verwaltungsrat nicht hinreichend Auskunft erteilte (vgl. BGE 140 III 610 E. 2.2 S. 611) und die Mehrheit der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen einen entsprechenden Antrag ablehnte (Art. 697b Abs. 1 OR). Während die Sonderprüfung den Minderheitsaktionären die erforderlichen Informationen zur Ausübung ihrer Rechte verschaffen soll, stellt sie für die Gesellschaft eine Belastung dar, da sie stets mit der Offenlegung vertraulicher Informationen verbunden ist, den normalen Geschäftsablauf behindert und unproduktive Arbeit verursacht. Den divergierenden Interessen trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass im Falle der Ablehnung einer Sonderprüfung durch die Generalversammlung nur eine qualifizierte Minderheit der Aktionäre die Einsetzung eines Sonderprüfers gegen den Willen der Mehrheit beim Gericht durchsetzen kann und die Glaubhaftmachung zusätzlicher Voraussetzungen (Gesetzes- oder Statutenverletzung; Schädigung) verlangt wird (siehe BGE 133 III 180 E. 3.4 S. 183). Dieser gesetzgeberische Interessenausgleich kann nicht durch eine Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot unterlaufen werden; treuwidriges Verhalten lässt sich in diesem Kontext nicht allein mit gegenläufigen Interessen begründen.”
Für ein Gesuch nach Art. 697b OR (Einsetzung eines Sonderprüfers) ist darzulegen, welche konkreten rechts- oder statutenwidrigen Fehlleistungen der Organe vorliegen und welche daraus resultierende Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre bereits eingetreten ist. Allgemeine Befürchtungen, abstrakte Gefahren oder blosse Zweifel genügen nicht; als Schädigung gilt eine bereits eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung, nicht nur eine drohende zukünftige Einbusse.
“Als Klagefundament hat ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (abgesehen von Ausführungen zu den formellen Voraussetzungen über die Fristeinhaltung und den Umfang der aktienrechtlichen Beteiligung) in materieller Hinsicht sodann folgendes zu enthalten: Zunächst einmal sind die konkreten rechts- oder statutenwidrigen Fehlleistungen der Organe zu umschreiben und es ist die daraus entstandene Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre darzulegen (Art. 697b Abs. 2 OR). Allgemeine Befürchtungen unrechtmässigen Handelns oder drohenden Schadens reichen in der Regel nicht aus, die Einsetzung eines Sonderprüfers zu erwirken. Eine lediglich abstrakte Gefahr eines Interessenskonflikts genügt nicht (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697a OR N 24 mit Hinweis auf BGer 4A_260/2013). Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären bedeutet sodann eine eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung, nicht nur eine zukünftige oder drohende Schädigung (Weber, in: BSK OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697b OR N 7). Aufgrund der Subsidiarität des Anspruchs nach Art. 697b OR gegenüber dem aktienrechtlichen Informations- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR ist im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sodann zu erörtern, was anlässlich der Generalversammlung im Rahmen des gestellten Auskunftsersuchens oder Einsichtsbegehrens im Einzelnen thematisiert wurde. Im Weiteren ist wiederzugeben, wie der Verwaltungsrat mit diesen Ersuchen umgegangen ist und es sind dessen Antworten zusammenzufassen. Eine Sonderprüfung ist nur angezeigt, wenn im Gesuch auch dargelegt wird, weshalb die erhaltenen Antworten unzureichend sind und auch ein Nachschieben von Ergänzungsfragen an der Generalversammlung nicht zielführend gewesen wäre, um zufriedenstellende Erklärungen erhältlich zu machen. Die dem Sonderprüfer zu unterbreitenden Fragen müssen im Weiteren thematisch in der grossen Linie denjenigen entsprechen, wie sie an der Generalversammlung vorgetragen wurden (BGer 4A_648/2011 E. 3 in Pra 101 [2012] Nr. 109 E. 3).”
“hievor kausal versursacht hat. Generelle Befürchtungen und Zweifel an der rechtmässigen Buchführung reichen nicht aus. Auch wird für den Sonderprüfungsanspruch verlangt, dass ein Schaden bereits vorliegt. Drohende Vermögenseinbussen rechtfertigen keine Sonderprüfung (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697a OR N 24 mit Hinweis auf BGer 4A_260/2013 und Art. 697b OR N 7).”
Fristwahrung nach Art. 697b OR: Ein gerichtliches Begehren auf Anordnung von Auskunft oder Einsicht ist nach den in der Rechtsprechung dargestellten Hinweisen innert 30 Tagen geltend zu machen. Für Gesuche um Einsetzung eines Sonderprüfers gilt gemäss Rechtsprechung eine Dreimonatsfrist ab dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung; diese Frist wird als Verwirkungsfrist verstanden.
“In Anbetracht dieser Fragen ist an der in der Verfügung vom 13. Oktober 2023 erfolgten Streitwertfestsetzung auf CHF 40'000.– festzu- halten (act. 4). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist demnach ge- geben. 3.2. Im Übrigen geben die Prozessvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf das Gesuch ist einzutreten. - 6 - 4. Materielles 4.1. Rechtliche Grundlagen 4.1.1. Auskunftsrecht Gemäss Art. 697 OR ist jeder Aktionär berechtigt, an der Generalversammlung vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu ver- langen (Abs. 1). Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und keine Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Art. 697 Abs. 4 OR). Wird die Auskunft ganz oder teilweise verweigert, so können die Aktionäre innerhalb von 30 Tagen vom Gericht die Anordnung der Auskunft verlangen (Art. 697b OR). 4.1.2. Einsichtsrecht Aktionäre, die zusammen mindestens 5 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen vertreten, können die Geschäftsbücher und Akten der Gesellschaft ein- sehen (Art. 697a Abs. 1 OR). Die Einsicht muss – gleich wie beim Auskunftsrecht – gewährt werden, soweit sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und keine Geschäftsgeheimnisse oder anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Art. 697a Abs. 3 OR). Im Falle einer Verweige- rung der Einsicht können die Aktionäre innert 30 Tagen die Anordnung der Ein- sicht verlangen (Art. 697b OR). 4.2. Einhaltung der Klagefrist 4.2.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsteller ihre Begehren auf anlässlich der Generalversammlung vom 24. April 2023 sowie jener vom 12. Sep- tember 2023 gestellte Auskunfts- und Einsichtsbegehren stützen (act. 1 Rz. 2). Entsprechend ist die seit dem 1. Januar 2023 geltende Klagefrist von 30 Tagen zu wahren (Art.”
“Der Gesuchsteller hat Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn er glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Das Instrument der Sonderprüfung soll in erster Linie einem Ausgleich zwischen dem Interesse des Aktionärs an der Abklärung allfälliger Probleme und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft schaffen (von der Crone, Aktienrecht, Bern 2014, § 8 N 108). Es ist unbestritten, dass der Gesuchsteller Aktionär der gesuchsbeklagten B. ____ AG mit einer Aktienbeteiligung von 15% des Aktienkapitals ist und somit zur Einreichung eines Antrags auf Einsetzung eines Sonderprüfers aktivlegitimiert ist. Das betreffende Begehren ist innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR). Es handelt sich hierbei um eine Verwirkungsfrist (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, N 4 zu Art. 697b OR). Die massgebliche Generalversammlung, an welcher der Antrag des Gesuchstellers auf Sonderprüfung abgewiesen wurde, fand am 15. November 2019 statt, womit die Dreimonatsfrist durch das Gesuch vom 14. Februar 2020 gewahrt wurde.”
“Zusammenfassend ist auf das Gesuch vom 14. Februar 2020 mangels hinreichend bestimmter Rechtsbegehren und aufgrund einer unzulässigen «fishing expedition» nicht einzutreten. Die replicando beantragte Sonderprüfung vom 29. Mai 2020 erfolgte verspätet, weil der entsprechende Anspruch zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung aufgrund von Art. 64 Abs. 2 ZPO und der nachträglich ex tunc weggefallenen Rechtshängigkeit nach dem Nichteintreten auf das Erstgesuch vom 14. Februar 2020 längstens verwirkt war. Unabhängig vom Eintreten auf das Erstgesuch ist dem in der Replik gestellten Sonderprüfungsgesuch hinsichtlich der Vorgänge für die Geschäftsjahre 2015 bis 2017 das Eintreten zu versagen, weil hierfür ein gerichtliches Vorgehen gemäss Art. 697b OR im Anschluss an die betreffenden Generalversammlungen innert dreier Monate erforderlich gewesen wäre. Selbst wenn auf das Sonderprüfungsgesuch einzutreten gewesen wäre, hätte dieses abgewiesen werden müssen, weil das Klagefundament der Sonderprüfung nicht hinreichend substanziiert wurde, so dass das angerufene Gericht nicht überprüfen könnte, ob aufgrund der Subsidiarität der Sonderprüfung überhaupt ein entsprechender Anspruch besteht, sei es, weil Angaben und Beweise zur Ausübung des Auskunfts- und Informationsrechts fehlten, sei es, weil die an der Generalversammlung gestellten Fragen inhaltlich nicht mit dem einem Sonderprüfer zu unterbreitenden Fragenkatalog gemäss Sonderprüfungsgesuch übereinstimmen. Im Weiteren fehlte es den Gesuchen auch an einer hinreichenden Glaubhaftmachung eines konkreten Schadens, welcher durch ein bestimmtes Fehlverhalten der Organe der Gesuchsgegnerin kausal verursacht worden sein könnte.”
Das Gesuch muss konkret darlegen, welche rechts- oder statutenwidrigen Handlungen oder Unterlassungen der Gründer oder Organe zu beanstanden sind und inwiefern hierdurch ein Schaden entstanden ist. Allgemeine Verdachtsäusserungen oder abstrakte Gefahren genügen nicht; es ist eine gewisse Plausibilität der behaupteten Tatsachen erforderlich, eine volle Überzeugung des Gerichts hingegen nicht. Als Schaden ist in diesem Zusammenhang eine bereits eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung der Gesellschaft oder der Aktionäre darzustellen.
“Il a saisi la Cour d'une requête en ce sens le 28 juillet 2021, soit dans les trois mois à compter de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021, lors de laquelle sa proposition d'instituer cette mesure n'avait pas été acceptée. La requête a en conséquence été déposée dans le délai prévu par l'art. 697b al. 1 CO. Il a en outre fait valoir son droit aux renseignements en soumettant au Conseil d'administration, par courriers du 16 avril, 20 et 31 mai 2021 et lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021, des questions relatives à la gestion financière de la société. La condition relative à la subsidiarité formelle est ainsi également réalisée. 4. 4.1.1 Le requérant a droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'il rend vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Sur le droit à l'institution d'un contrôle spécial, les conditions de vraisemblance de l'art. 697b al. 2 CO constituent un point crucial. Le droit pourrait rester lettre morte si les conditions étaient trop strictes. A l'inverse, des conditions trop libérales seraient contraires à l'intention du législateur pour qui le contrôle spécial ne doit pas être imposé trop facilement. La vraisemblance concerne le droit comme le fait. Quant aux faits, il faut rendre vraisemblables des actions ou des omissions déterminées des fondateurs ou des organes et les dommages qui en découlent. Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le tribunal de l'existence de ces faits. Une certaine probabilité suffit même si le tribunal admet que ces faits pourraient ne pas être réalisés (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 120 II 393 consid. 4c). Le requérant ne peut pas se contenter d'exprimer des soupçons ou d'affirmer qu'il y a eu des comportements contraires aux obligations de gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4C.190/2005 du 6 septembre 2006 consid. 3.4.). Il lui incombe de rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et d'indiquer en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 consid.”
“Als Klagefundament hat ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (abgesehen von Ausführungen zu den formellen Voraussetzungen über die Fristeinhaltung und den Umfang der aktienrechtlichen Beteiligung) in materieller Hinsicht sodann folgendes zu enthalten: Zunächst einmal sind die konkreten rechts- oder statutenwidrigen Fehlleistungen der Organe zu umschreiben und es ist die daraus entstandene Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre darzulegen (Art. 697b Abs. 2 OR). Allgemeine Befürchtungen unrechtmässigen Handelns oder drohenden Schadens reichen in der Regel nicht aus, die Einsetzung eines Sonderprüfers zu erwirken. Eine lediglich abstrakte Gefahr eines Interessenskonflikts genügt nicht (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697a OR N 24 mit Hinweis auf BGer 4A_260/2013). Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären bedeutet sodann eine eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung, nicht nur eine zukünftige oder drohende Schädigung (Weber, in: BSK OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697b OR N 7). Aufgrund der Subsidiarität des Anspruchs nach Art. 697b OR gegenüber dem aktienrechtlichen Informations- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR ist im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sodann zu erörtern, was anlässlich der Generalversammlung im Rahmen des gestellten Auskunftsersuchens oder Einsichtsbegehrens im Einzelnen thematisiert wurde. Im Weiteren ist wiederzugeben, wie der Verwaltungsrat mit diesen Ersuchen umgegangen ist und es sind dessen Antworten zusammenzufassen.”
Zur Anordnung eines Sonderprüfers gilt nach Art. 697b Abs. 2 OR keine Beweisführung im Sinne eines strengen Beweises. Der Antragssteller muss jedoch sowohl eine Verletzung von Gesetz oder Statuten als auch einen daraus resultierenden Schaden für Gesellschaft oder Aktionäre glaubhaft machen. Dafür genügen nicht blosse Vermutungen oder rein spekulative Verdachtsmomente; erforderlich sind hinreichend konkretisierte, plausible Anhaltspunkte bzw. eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Pflichtverletzungen und den Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden. Der Richter prüft diese Plausibilität summarisch und wägt dabei die beteiligten Interessen.
“Aux termes de la loi, le requérant doit rendre vraisemblable ( glaubhaft machen) que des organes ou fondateurs ont violé la loi ou les statuts et qu'il en est résulté un préjudice (art. 697b al. 2 CO) à la société ou aux actionnaires. D'un côté, le législateur a renoncé à exiger une preuve stricte pour ne pas priver ce droit de toute effectivité: il s'agit d'améliorer l'information des actionnaires, de sorte qu'on ne saurait exiger d'eux des preuves qu'il appartient précisément au contrôleur de réunir. D'un autre côté, le droit au contrôle ne doit pas être accordé trop facilement. Il faut empêcher les démarches abusives ou quérulentes, les prospections tous azimuts ou autres " fishing expeditions " en quête d'éventuelles irrégularités qui ne sont étayées par aucun indice (arrêts précités 4A_529/2021 consid. 4.1.1; 4A_631/2020 consid. 3.1.4 et les références citées). Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le juge de l'existence des faits allégués, mais celui-ci ne saurait se contenter non plus de simples affirmations. Une certaine probabilité suffit, même s'il reste possible que les faits ne soient pas avérés. Le juge doit s'interroger sur la plausibilité des soupçons émis en pondérant les intérêts en présence.”
“Il a saisi la Cour d'une requête en ce sens le 28 juillet 2021, soit dans les trois mois à compter de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021, lors de laquelle sa proposition d'instituer cette mesure n'avait pas été acceptée. La requête a en conséquence été déposée dans le délai prévu par l'art. 697b al. 1 CO. Il a en outre fait valoir son droit aux renseignements en soumettant au Conseil d'administration, par courriers du 16 avril, 20 et 31 mai 2021 et lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021, des questions relatives à la gestion financière de la société. La condition relative à la subsidiarité formelle est ainsi également réalisée. 4. 4.1.1 Le requérant a droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'il rend vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Sur le droit à l'institution d'un contrôle spécial, les conditions de vraisemblance de l'art. 697b al. 2 CO constituent un point crucial. Le droit pourrait rester lettre morte si les conditions étaient trop strictes. A l'inverse, des conditions trop libérales seraient contraires à l'intention du législateur pour qui le contrôle spécial ne doit pas être imposé trop facilement. La vraisemblance concerne le droit comme le fait. Quant aux faits, il faut rendre vraisemblables des actions ou des omissions déterminées des fondateurs ou des organes et les dommages qui en découlent. Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le tribunal de l'existence de ces faits. Une certaine probabilité suffit même si le tribunal admet que ces faits pourraient ne pas être réalisés (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 120 II 393 consid. 4c). Le requérant ne peut pas se contenter d'exprimer des soupçons ou d'affirmer qu'il y a eu des comportements contraires aux obligations de gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4C.190/2005 du 6 septembre 2006 consid. 3.4.). Il lui incombe de rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et d'indiquer en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 consid.”
“Aux termes de la loi, le requérant doit rendre vraisemblable que des organes ou fondateurs ont violé la loi ou les statuts et qu'il en est résulté un préjudice (art. 697b al. 2 CO). Pour que le juge institue un contrôle spécial sur la base de la disposition précitée, il faut ainsi que la partie requérante rende vraisemblable ( glaubhaft machen) que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). D'un côté, le législateur a renoncé à exiger une preuve stricte pour ne pas priver ce droit de toute effectivité: il s'agit d'améliorer l'information des actionnaires, de sorte qu'on ne saurait exiger d'eux des preuves qu'il appartient précisément au contrôleur de réunir. D'un autre côté, le droit au contrôle ne doit pas être accordé trop facilement. Il faut empêcher les démarches abusives ou quérulentes, les prospections tous azimuts ou autres " fishing expeditions " en quête d'éventuelles irrégularités qui ne sont étayées par aucun indice (arrêt 4A_631/2020, précité, consid. 3.1.4 et les références citées). Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le juge de l'existence des faits allégués, mais celui-ci ne saurait se contenter non plus de simples affirmations. Une certaine probabilité suffit, même s'il reste possible que les faits ne soient pas avérés. Le juge doit s'interroger sur la plausibilité des soupçons émis en pondérant les intérêts en présence. Le risque abstrait d'un conflit d'intérêts est insuffisant pour justifier un contrôle spécial (ATF 140 III 610 consid.”
“Le requérant a droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'il rend vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Sur le droit à l'institution d'un contrôle spécial, les conditions de vraisemblance de l'art. 697b al. 2 CO constituent un point crucial. Le droit pourrait rester lettre morte si les conditions étaient trop strictes. A l'inverse, des conditions trop libérales seraient contraires à l'intention du législateur pour qui le contrôle spécial ne doit pas être imposé trop facilement. La vraisemblance concerne le droit comme le fait. Quant aux faits, il faut rendre vraisemblables des actions ou des omissions déterminées des fondateurs ou des organes et les dommages qui en découlent. Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le tribunal de l'existence de ces faits. Une certaine probabilité suffit même si le tribunal admet que ces faits pourraient ne pas être réalisés (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 120 II 393 consid. 4c). Le requérant ne peut pas se contenter d'exprimer des soupçons ou d'affirmer qu'il y a eu des comportements contraires aux obligations de gestion (arrêt du Tribunal fédéral 4C_190/2005 du 6 septembre 2006 consid.”
Der Antragsteller muss glaubhaft bzw. plausibel machen, dass Gründer oder Organe Gesetze oder Statuten verletzt und dadurch die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt haben. Es genügen nicht bloss pauschale Behauptungen oder unbegründete Vermutungen; eine strenge Beweisführung ist hingegen nicht erforderlich. Das Gericht hat die vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität zu prüfen, darf aber nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst die Sonderprüfung zu erbringen hat.
“Verlangt ein Aktionär vor Gericht die Einsetzung eines Sonderprüfers, hat er glaubhaft zu machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Im Erfordernis der Glaubhaftmachung dieser Schädigung liegt der Angelpunkt des Sonderprüfungsrechts: Ziel der Sonderprüfung ist es, die Informationslage der gesuchstellenden Partei zu verbessern. Das Gericht darf deshalb von ihr nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst der Sonderprüfer erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente müssen gewisse Elemente dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten, wobei das Gericht durchaus noch mit der Möglichkeit rechnen darf, dass sich die Vorwürfe nicht verwirklicht haben könnten (zum Ganzen: BGE 140 III 610 E. 4.3.3; 138 III 252 E. 3.1; Urteile 4A_631/2020 vom 15. Juni 2021 E. 3.1.4; 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1; je mit weiteren Hinweisen). Die Frage, ob eine Schädigung infolge des Verhaltens von Gründern oder Organen aufgrund der tatsächlichen Vorbringen der Parteien und aufgrund der von ihnen beigebrachten beweismässigen Anhaltspunkte hinreichend glaubhaft erscheint, betrifft die Beweiswürdigung.”
“Materielle Voraussetzungen a. Nebst den soeben abgehandelten formellen Voraussetzungen müssen für die gerichtlichen Anforderungen auch materielle Voraussetzungen erfüllt sein. Gemäss Art. 697b Abs. 2 OR muss glaubhaft gemacht werden, dass die Organe Gesetzes- oder Statutenbestimmungen verletzt und dadurch die Gesellschaft o- der Aktionäre geschädigt haben. Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie auch Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Un- terlassungen von Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaub- haft zu machen. In Bezug auf diese Tatsachen darf das Gericht weder blosse Be- hauptungen genügen lassen, noch einen stringenten Beweis verlangen. Ziel der Sonderprüfung ist es, die Informationslage des Klägers zu verbessern. Das Ge- richt darf deshalb vom Kläger nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst die Sonderprüfung erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die vom Kläger vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Organen in der Tat Schaden ange- richtet haben könnten.”
“Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a). Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial; le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554). Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits sociaux. La violation des statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être en relation avec les faits objet de la requête de contrôle spécial. Une preuve stricte n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se contenter de simples affirmations dépourvues d’un minimum d’ancrage concret.”
“Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (ATF 133 III 133 consid. 3.2; 123 III 261 consid. 3a). Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO). Le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (arrêt du Tribunal fédéral 4A_648/2011 du 4 avril 2012 consid. 3.1;ATF 138 III 246 consid. 3.3). Pour que le juge institue le contrôle spécial, il faut que le requérant rende vraisemblable que des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l'intérieur de la société. Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_648/2011 du 4 avril 2012 consid. 3.1; 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus.”
Für den Beginn der 30‑tägigen Klagefrist ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich die Verweigerung oder Verunmöglichung der Auskunft «genügend klar manifestiert». Bei anlässlich der Generalversammlung gestellten Auskunftsbegehren kann sich dieser Zeitpunkt regelmässig bereits am Tag der Generalversammlung bestimmen lassen, weil der Verwaltungsrat die Begehren dort zu beantworten hat und der Aktionär meist anhand der dortigen Antwort erkennen kann, ob die Auskunft verweigert oder verunmöglicht wird.
“4 OR sieht jedoch vor, dass die in der Generalversammlung gestellten Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten zu protokollieren sind. Daraus ergibt sich, dass in der Generalversammlung gestellte Auskunftsbegehren direkt dort zu beantworten sind (vgl. auch ZK Aktienrecht-D RUEY, Art. 697 N 155, der davon spricht, dass eine Vertröstung auf einen schriftlichen Bescheid nach der GV nicht hingenommen werden muss). Gemäss der Botschaft zur Aktienrechtsrevision ist für den Beginn der Klage- frist auf die Verweigerung bzw. Verunmöglichung der Auskunft abzustellen (BBl. 2017, S. 542). Daran anknüpfend wird in der Literatur bisweilen die Auffassung vertreten, für den Fristbeginn sei auf die Zustellung der schriftlichen Begründung gemäss Art. 697 Abs. 4 OR abzustellen ( VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl., § 16 N 808; F ORSTMOSER/KÜCHLER, Schweizerisches Aktienrecht 2020, Art. 697b N 4). Nach dem Wortlaut von Art. 697 Abs. 4 OR ist eine schriftliche Begründung aber lediglich bei einer Verweigerung der Auskunft anzufertigen, während die Auskunftsklage gemäss Art. 697b OR sowohl offen steht, wenn die Auskunft ganz oder teilweise verweigert wird als auch dann, wenn sie verunmöglicht wird. Bei ei- ner Verunmöglichung aber ist nach dem Gesetz keine schriftliche Begründung er- forderlich. Die Unterscheidung zwischen vollständiger und teilweiser Verweige- rung bzw. Verunmöglichung kann erhebliche Probleme bereiten. Die mit Art. 697b OR neu eingeführte Klagefrist von 30 Tagen bezweckt indes die Schaffung von Rechtssicherheit (BBl. 2017, S. 542). Um eine klaren Regelung sowie die ange- strebte Rechtssicherheit zu gewährleisten, drängt sich auf, den Fristbeginn in demjenigen Zeitpunkt, in welchem sich die Verweigerung oder Verunmöglichung genügend klar manifestiert anzusetzen. Stellt ein Aktionär anlässlich einer Gene- - 11 - ralversammlung ein Auskunftsbegehren, so hat der Verwaltungsrat dieses direkt dort zu beantworten. Der Aktionär kann dabei in aller Regel bereits anhand der Antwort des Verwaltungsrates beurteilen, ob die Auskunft ganz oder teilweise verweigert bzw.”
“Gemäss der Botschaft zur Aktienrechtsrevision ist für den Beginn der Klage- frist auf die Verweigerung bzw. Verunmöglichung der Auskunft abzustellen (BBl. 2017, S. 542). Daran anknüpfend wird in der Literatur bisweilen die Auffassung vertreten, für den Fristbeginn sei auf die Zustellung der schriftlichen Begründung gemäss Art. 697 Abs. 4 OR abzustellen ( VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl., § 16 N 808; F ORSTMOSER/KÜCHLER, Schweizerisches Aktienrecht 2020, Art. 697b N 4). Nach dem Wortlaut von Art. 697 Abs. 4 OR ist eine schriftliche Begründung aber lediglich bei einer Verweigerung der Auskunft anzufertigen, während die Auskunftsklage gemäss Art. 697b OR sowohl offen steht, wenn die Auskunft ganz oder teilweise verweigert wird als auch dann, wenn sie verunmöglicht wird. Bei ei- ner Verunmöglichung aber ist nach dem Gesetz keine schriftliche Begründung er- forderlich. Die Unterscheidung zwischen vollständiger und teilweiser Verweige- rung bzw. Verunmöglichung kann erhebliche Probleme bereiten. Die mit Art. 697b OR neu eingeführte Klagefrist von 30 Tagen bezweckt indes die Schaffung von Rechtssicherheit (BBl. 2017, S. 542). Um eine klaren Regelung sowie die ange- strebte Rechtssicherheit zu gewährleisten, drängt sich auf, den Fristbeginn in demjenigen Zeitpunkt, in welchem sich die Verweigerung oder Verunmöglichung genügend klar manifestiert anzusetzen. Stellt ein Aktionär anlässlich einer Gene- - 11 - ralversammlung ein Auskunftsbegehren, so hat der Verwaltungsrat dieses direkt dort zu beantworten. Der Aktionär kann dabei in aller Regel bereits anhand der Antwort des Verwaltungsrates beurteilen, ob die Auskunft ganz oder teilweise verweigert bzw. verunmöglicht wird. Es rechtfertigt sich daher, bei anlässlich der Generalversammlung gestellten Auskunftsbegehren für den Fristbeginn auf das Datum der Generalversammlung abzustellen, und zwar sowohl bei einer Verwei- gerung als auch bei einer Verunmöglichung (vgl.”
“Gemäss der Botschaft zur Aktienrechtsrevision ist für den Beginn der Klage- frist auf die Verweigerung bzw. Verunmöglichung der Auskunft abzustellen (BBl. 2017, S. 542). Daran anknüpfend wird in der Literatur bisweilen die Auffassung vertreten, für den Fristbeginn sei auf die Zustellung der schriftlichen Begründung gemäss Art. 697 Abs. 4 OR abzustellen ( VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl., § 16 N 808; F ORSTMOSER/KÜCHLER, Schweizerisches Aktienrecht 2020, Art. 697b N 4). Nach dem Wortlaut von Art. 697 Abs. 4 OR ist eine schriftliche Begründung aber lediglich bei einer Verweigerung der Auskunft anzufertigen, während die Auskunftsklage gemäss Art. 697b OR sowohl offen steht, wenn die Auskunft ganz oder teilweise verweigert wird als auch dann, wenn sie verunmöglicht wird. Bei ei- ner Verunmöglichung aber ist nach dem Gesetz keine schriftliche Begründung er- forderlich. Die Unterscheidung zwischen vollständiger und teilweiser Verweige- rung bzw. Verunmöglichung kann erhebliche Probleme bereiten. Die mit Art. 697b OR neu eingeführte Klagefrist von 30 Tagen bezweckt indes die Schaffung von Rechtssicherheit (BBl. 2017, S. 542). Um eine klaren Regelung sowie die ange- strebte Rechtssicherheit zu gewährleisten, drängt sich auf, den Fristbeginn in demjenigen Zeitpunkt, in welchem sich die Verweigerung oder Verunmöglichung genügend klar manifestiert anzusetzen. Stellt ein Aktionär anlässlich einer Gene- - 11 - ralversammlung ein Auskunftsbegehren, so hat der Verwaltungsrat dieses direkt dort zu beantworten. Der Aktionär kann dabei in aller Regel bereits anhand der Antwort des Verwaltungsrates beurteilen, ob die Auskunft ganz oder teilweise verweigert bzw. verunmöglicht wird. Es rechtfertigt sich daher, bei anlässlich der Generalversammlung gestellten Auskunftsbegehren für den Fristbeginn auf das Datum der Generalversammlung abzustellen, und zwar sowohl bei einer Verwei- gerung als auch bei einer Verunmöglichung (vgl.”
Die Gesuchsteller müssen glaubhaft machen, dass ein Zusammenhang zwischen den von ihnen angestrebten Aktionärsrechten und dem Gegenstand der beantragten Untersuchung besteht. Zudem ist darzulegen, dass sie zuvor ihr Recht auf Auskunft oder Einsicht ausgeübt haben.
“Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Den Gesuchstellern obliegt es, nicht nur die Verletzung von Gesetz oder Statuten, sondern auch einen Zusammenhang zwischen den von ihnen anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257; Urteile 4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 4.1; 4A_180/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 5.1).”
Aufgrund der Subsidiarität von Art. 697b OR ist im Gesuch darzulegen, welche Auskunfts‑ oder Einsichtsbegehren an der Generalversammlung konkret gestellt worden sind. Sodann ist zu schildern, wie der Verwaltungsrat darauf reagiert hat und welche Antworten er gegeben hat. Weiter ist zu begründen, weshalb diese Antworten unzureichend sind und weshalb das Nachschieben von Ergänzungsfragen an der Generalversammlung nicht zielführend gewesen wäre. Schliesslich ist der beantragte Prüfungsumfang thematisch im Wesentlichen an den an der Generalversammlung vorgebrachten Fragen auszurichten.
“Als Klagefundament hat ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (abgesehen von Ausführungen zu den formellen Voraussetzungen über die Fristeinhaltung und den Umfang der aktienrechtlichen Beteiligung) in materieller Hinsicht sodann folgendes zu enthalten: Zunächst einmal sind die konkreten rechts- oder statutenwidrigen Fehlleistungen der Organe zu umschreiben und es ist die daraus entstandene Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre darzulegen (Art. 697b Abs. 2 OR). Allgemeine Befürchtungen unrechtmässigen Handelns oder drohenden Schadens reichen in der Regel nicht aus, die Einsetzung eines Sonderprüfers zu erwirken. Eine lediglich abstrakte Gefahr eines Interessenskonflikts genügt nicht (Weber, in: BSK-OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697a OR N 24 mit Hinweis auf BGer 4A_260/2013). Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären bedeutet sodann eine eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung, nicht nur eine zukünftige oder drohende Schädigung (Weber, in: BSK OR II, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697b OR N 7). Aufgrund der Subsidiarität des Anspruchs nach Art. 697b OR gegenüber dem aktienrechtlichen Informations- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR ist im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sodann zu erörtern, was anlässlich der Generalversammlung im Rahmen des gestellten Auskunftsersuchens oder Einsichtsbegehrens im Einzelnen thematisiert wurde. Im Weiteren ist wiederzugeben, wie der Verwaltungsrat mit diesen Ersuchen umgegangen ist und es sind dessen Antworten zusammenzufassen. Eine Sonderprüfung ist nur angezeigt, wenn im Gesuch auch dargelegt wird, weshalb die erhaltenen Antworten unzureichend sind und auch ein Nachschieben von Ergänzungsfragen an der Generalversammlung nicht zielführend gewesen wäre, um zufriedenstellende Erklärungen erhältlich zu machen. Die dem Sonderprüfer zu unterbreitenden Fragen müssen im Weiteren thematisch in der grossen Linie denjenigen entsprechen, wie sie an der Generalversammlung vorgetragen wurden (BGer 4A_648/2011 E. 3 in Pra 101 [2012] Nr. 109 E. 3).”
Für ein gerichtliches Begehren nach Art. 697b Abs. 1 OR ist die gesetzlich vorausgesetzte Beteiligungsschwelle massgeblich. Nach Rechtsprechung können Aktionäre, die zusammen mindestens 10% des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von Fr. 2 Mio. vertreten, die gerichtliche Anordnung verlangen. Als Praxisbeispiel nennt eine kantonale Entscheidung einen Gesuchsteller mit 49% Beteiligung.
“Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen - 11 - a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich, - dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR), - dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR), - dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und - dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022 den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 dieser Antrag abgelehnt wurde (act. 3/56, Traktandum 10). Weiter hält der Gesuchsteller unbestritten 49% der Aktien der Gesuchsgegnerin und erreicht damit die in aArt. 697b Abs. 1 OR defi- nierte Beteiligungsschwelle, um die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers zu verlangen. Schliesslich ist die dreimonatige Klagefrist für die gerichtliche An- ordnung einer Sonderprüfung eingehalten.”
“En l'espèce, la requérante est actionnaire de la société citée et détient 10% de son capital-actions. Elle dispose ainsi de la qualité et de la participation minimale pour solliciter l'institution d'un contrôle spécial. Elle a saisi la Cour d'une requête en ce sens le 26 novembre 2020, soit dans les trois mois à compter de l'assemblée générale du 27 août 2020, lors de laquelle sa proposition d'instituer cette mesure n'avait pas été acceptée. La requête a en conséquence été déposée dans le délai imposé par l'art. 697b al. 1 CO. Elle a en outre fait valoir son droit aux renseignements en soumettant au conseil d'administration, par courrier électronique des 23 juin et 20 août 2020, puis lors des assemblées générales des 26 juin et 27 août 2020, des questions relatives à la gestion de la société et aux frais encourus par celle-ci, en particulier les honoraires des administrateurs et du comptable. La condition relative à la subsidiarité formelle est ainsi également réalisée.”
“Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Den Gesuchstellern obliegt es, nicht nur die Verletzung von Gesetz oder Statuten, sondern auch einen Zusammenhang zwischen den von ihnen anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257; Urteile 4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 4.1; 4A_180/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 5.1).”
Vor dem gerichtlichen Begehren gemäss Art. 697a Abs. 1 OR muss der Aktionär sein Auskunfts‑ bzw. Einsichtsrecht bereits ausgeübt haben. Lehnt die Generalversammlung die Gesuche ab oder geht nicht darauf ein, können die erforderlichen Aktionäre innert der dort vorgesehenen Frist den Richter um die Anordnung eines Sonderprüfers ersuchen. Frühere Auskunftsgesuche können zur Begründung der Notwendigkeit eines Sonderprüfers vorgebracht werden.
“La requérante entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin de savoir quels sont les rémunérations (salaires et commissions), les frais de représentation, les frais divers et les marges des ventes de F.________ et C.________, et si ces rémunérations sont conformes à leurs contrats de travail, ainsi qu’afin de connaître l’état réel des comptes de l’intimée pour les exercices 2019 à 2021 et les circonstances de l’octroi du contrat de prêt à C.________. III. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions. Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2). b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022, la requérante a exposé la motivation de sa demande d’un contrôle spécial telle qu’elle ressortait de son courrier du 23 mars 2022, lequel se référait à sa demande de renseignements lors de l’assemblée générale du 15 juin 2021 relatifs à la rémunération des employés de la société intimée et à leurs frais mis à la charge de cette dernière.”
“En droit de la société anonyme, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Lorsque l'assemblée générale refuse d'y donner suite, des actionnaires réunissant un certain quorum peuvent se tourner vers le juge pour obtenir une telle mesure (cf. art. 697b al. 1 CO). Ils doivent rendre vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).”
Nach Art. 697b Abs. 2 OR müssen die Antragstellenden glaubhaft machen, dass Organe oder Gründer gegen Gesetz oder Statuten verstossen haben, dass der Gesellschaft oder den Aktionären dadurch ein Schaden entstanden ist und dass ein Kausalzusammenhang zwischen Verletzung und Schaden besteht.
“La requérante demande l'institution au sens des art. 697a ss CO d'un contrôle spécial de la société intimée et la désignation d'un expert indépendant à l'effet de répondre à 72 questions. 2.1. L'institution d'un contrôle spécial peut être requise auprès de l’assemblée générale par tout actionnaire afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition d'instituer un contrôle spécial, des actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants doivent alors rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs ont violé la loi ou les statuts, qu'un préjudice a été causé à la société ou aux actionnaires et qu'il existe un lien de causalité entre la violation et le préjudice (art. 697b al. 2 CO ; cf. BSK-OR II – Weber, 5e éd. 2016, art. 697b n. 7). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection ; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (cf. arrêt TF 4A_312/2020 du 15 octobre 2020 consid. 3.3.2). Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux. Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur ; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (cf. ATF 138 III 252 consid. 3.1). En raison de la subsidiarité du contrôle spécial, la requête tendant à instituer un contrôle spécial doit porter sur les mêmes thèmes que la requête préalable visant les renseignements ou la consultation. Cela a pour but de permettre au conseil d’administration de répondre au besoin d’information de l’actionnaire avant que la procédure de contrôle spécial, qui implique des coûts et des complications, ne soit instituée.”
Der Gesuchsteller muss darlegen, inwiefern die verlangten Auskünfte bzw. die begehrte Einsicht zur Ausübung bestimmter Aktionärsrechte erforderlich sind. Es ist erforderlich, die konkreten Rechte zu nennen, für deren Wahrnehmung die Abklärung des Sachverhalts verlangt wird (z. B. Stimmrechtsbildung bei der Generalversammlung, Einleitung einer Sonderprüfung, Anfechtung von Beschlüssen, Verantwortlichkeitsklage).
“Ausserdem ist aus dem Zusammenspiel von Auskunfts- bzw. Einsichtsrecht und Sonderprüfung nach dem Wortlaut von Art. 697 Abs. 2 und Art. 697a Abs. 1 OR stets insofern ein schutzwürdiges Interesse vorzuweisen, als die erfragten Informationen zur Ausübung bestimmter Aktionärsrechte erforderlich sind. Die Einsetzung eines Sonderprüfers setzt nebst einem allgemeinen aktuellen schutzwürdigen Interesse (Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO) mit anderen Worten immer auch ein besonderes Rechtsschutzinteresse voraus. Der gesuchstellende Minderheitsaktionär hat im Kontext mit Art. 697b OR nebst der Umschreibung rechts- oder statutenwidriger Fehlleistungen der Organe und daraus entstandener Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre immer auch die Rechte zu nennen, für deren Ausübung die beantragte Sachverhaltsklärung erforderlich ist. In Betracht kommen insbesondere das Stimmrecht, das heisst die Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung sowie in Bezug auf Wahlen und Décharge-Erteilung, sodann das Recht auf Durchführung einer Sonderprüfung, die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und die Verantwortlichkeitsklage (BGE 132 III 71 E. 1.2 und 1.3). Zur Frage der Erforderlichkeit der Abklärung für die Ausübung bestehender Aktionärsrechte führte das Bundesgericht in einem anderen Entscheid aus, dass es dem Gesuchsteller obliege, einen Zusammenhang zwischen den vom ihm anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzung ist gemäss Bundesgericht nicht erfüllt, wenn der Gesuchsteller wegen Verjährung oder Verwirkung der Aktionärsrechte oder aus anderen Gründen gar nicht mehr in der Lage ist, mit den angestrebten Informationen die entsprechenden Rechte durchzusetzen (BGer 4C.”
“697a). Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). 4.1.3 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a CO et n. 9 ad art. 697b CO). 4.1.4 Le contenu de la proposition de contrôle spécial doit correspondre à celui de la demande de renseignements (subsidiarité matérielle; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 34 ad art. 697a CO). Il faut une connexité matérielle entre l'objet de la demande de renseignements et celui du contrôle spécial. Des questions complémentaires ou plus précises sont admissibles pour autant que le conseil d'administration ait pu s'attendre de bonne foi à celles-ci au vu de la demande de renseignements initiale (Hänni, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme, 2016, p. 241, n. 647). 4.1.5 Le demandeur doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l'intégralité et l'exactitude des réponses fournies à la demande de renseignement (ATF 123 III 261 consid. 3a). Il est toutefois admis que, dans l'hypothèse où la société n'a pas d'objections quant aux questions objets du contrôle spécial sollicité, le juge n'a pas à examiner la recevabilité de ces questions (jugement du Bezirksgericht Zurich du 20 juillet 2001, in ZR 2002 33, 35 s.”
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