Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 5. November 2018

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen , P. Kaderli

und Gerichtsschreiberin MLaw K. Zimmermann

Parteien

A____ sel., gest. am [...], [...] resp. ihre Erbengemeinschaft bestehend aus B____ und C____, [...], vertreten durch lic. iur. [...] Klägerin

D____

[...]

Beklagte

Gegenstand

ZV.2018.15

Klage vom 14. November 2017

Fehlende Passivlegitimation

Tatsachen

I.

a) Die Beschwerdeführerin A____ wurde [...] männlichen Geschlechts geboren, fühlte sich von Kindheit an jedoch nicht dem männlichen, sondern dem weiblichen Geschlecht zugehörig. Im Juli 2013 konsultierte sie Prof. Dr. E____, Fachpsychologe für Psychotherapie FSP/PPB. Dieser stellte die Diagnose „Transi-dentität/Transsexualität Mann-zu-Frau“ (ICD-10: F64.0) bzw. „Gender-Dystrophie“ (DSM-5: 302.85).

b) A____ war bei der D____ nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) obligatorisch krankenversichert. Zudem hatte sie bei der F____ nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; 221.229.1) u.a. die Zusatzversicherung „G____“ abgeschlossen (vgl. Versicherungspolice, Beilage 1 zur Eingabe vom 12.12.2017 unten; Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) [...], Ziffer 1.2 „Versicherungsträger“, Beilage 2 zur Eingabe vom 12.12.2017 S. 34).

c) Ab Januar 2014 begann A____ im Rahmen des Transformationsprozesses mit der Behandlung mit gegengeschlechtlichen Hormonen, einer Logopädie und einer Laserepilation des Bartes. Die Kosten für die in der Schweiz durchgeführte Laserbehandlung wurden von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) übernommen (vgl. Schreiben vom 15.2.2016, Beilage 8 zur Eingabe vom 12.12.2017). Eine Anpassung des Vornamens und des Personenstandes erfolgte am [...] resp. [...]. Die Integration in die Gesellschaft in der weiblichen Rolle gestaltete sich für A____ als schwierig, da sie im öffentlichen Raum mit abschätzenden Äusserungen zu ihrer Person durch aussenstehende Dritte konfrontiert wurde, was sie sehr belastete. Im August 2015 musste A____ stationär in der Klinik [...] in [...] hospitalisiert werden.

d) Am 9. November 2015 unterzog sich A____ einer geschlechtsangleichenden Operation in Thailand, für welche ihr aus der Zusatzversicherung eine Kostengutsprache gewährt wurde (vgl. Kostengutsprache, Beilage 3 zur Eingabe vom 12.12.2017). Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 beantragte A____ ein erstes Mal Kostengutsprache für eine gesichtsfeminisierende Operation (Facial Feminization Surgery) in Thailand (vgl. Beilage 9 zur Eingabe vom 12.12.2017). Am 23. Januar 2016 nahm der behandelnde Psychiater Prof. Dr. E____ in einem Schreiben zur Notwendigkeit der gesichtsfeminisierenden Operation und des Brustaufbaus Stellung (vgl. Beilage 10 zur Eingabe vom 12.12.2017). Hierzu äusserte sich der Vertrauensarzt der D____ im Februar 2016 (vgl. Beilage 12 zur Eingabe vom 12.12.2017). Mit Schreiben vom 13. April 2016 beantragte A____ erneut die Kostenübernahme der gesichtsfeminisierenden Operation. Gleichentags begründete Prof. Dr. E____ deren Notwendigkeit und stellte ein „Wiedererwägungsgesuch“ (vgl. Beilage 13 und 14 zur Eingabe vom 12.12.2017). Am 4. Mai 2016 verfasste Prof. Dr. E____ ausserdem ein Ergänzungsschreiben (vgl. Beilage 13 zur Eingabe vom 12.12.2017).

e) Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 wurde Prof. Dr. E____ in Bezug auf das Kostenübernahmegesuch für den stationären Brustaufbau mitgeteilt, dass aufgrund der vorliegenden Unterlagen die medizinische Indikation für den stationären Brustaufbau beidseits gegeben sei. Die Kostenübernahme des stationären Brustaufbaus in der Schweiz erfolge aus der Grundversicherung abzüglich gesetzlicher Kostenbeteiligung. Werde die Operation im Ausland bevorzugt, decke die Spitalzusatz-versicherung „G____“ die Kosten vollumfänglich (vgl. Beilage 11 zur Eingabe vom 12.12.2017).

f) Mit einem separaten Schreiben vom gleichen Tag wurde Prof. Dr. E____ gestützt auf eine Stellungnahme des Vertrauensarztes von der D____ darüber informiert, das eine Kostenübernahme für die gesichtsfeminisierende Operation abgelehnt werde, weil es sich hierbei um keine etablierte Methode handle und sich diese im Grenzbereich zur ästhetischen Chirurgie befinde (vgl. Beilage 16, 17 zur Eingabe vom 12.12.2017). Sein Ergänzungsschreiben vom 4. Mai 2016 wurde von der D____ am 23. Mai 2016 ebenfalls abschlägig beantwortet und zur Begründung, gestützt auf die Beurteilung des Vertrauensarztes, ausgeführt, das Resultat einer Gesichtsfeminisierung sei medizinisch nicht überprüfbar und somit von Seiten der Wirksamkeit höchst zweifelhaft, weshalb die „WZW-Kriterien“ für den geplanten Eingriff nicht erfüllt seien (vgl. Beilagen 19 und 20 zur Eingabe vom 12.12.2017).

g) Die F____ erteilte mit Schreiben vom 12. Mai 2016 Kostengutsprache für einen Brustaufbau beidseits in H____ und mit Schreiben vom 11. Juni 2016 Kostengutsprache für eine stimmfeminisierende Operation in Südkorea (vgl. Einspracheentscheid, S. 2, Beilage 29 zur Eingabe vom 12.12.2017).

h) Aufgrund ihrer immer enger werdenden finanziellen Situation entschied sich A____, die beabsichtigte gesichtsfeminisierende Operation nicht wie ursprünglich geplant in Thailand, sondern im europäischen Ausland, in H____, durchzuführen (vgl. Beilage 13 zur Eingabe vom 12.12.2017 S. 1). Am 1. September 2016 unterzog sie sich in der Klinik I____, [...] ([...]), in H____ einer ersten siebeneinhalbstündigen Operation. Dabei wurden eine Lippen- und Nasenkorrektur, ein chemisches Hautpeeling, eine Eigenfetttransplantation an Wangen, eine Kieferwinkel-Reduktion, eine Kinnkorrektur und eine Elektrolyse vorgenommen (vgl. Rechnung vom 1.9.2016, Beilage 8 zur Eingabe vom 21.11.2017). Anlässlich einer zweiten rund zweieinhalbstündigen Operation wurden eine Gesichtsstraffung, eine Adamsapfelkorrektur und eine Korrektur der Augenpartie (insb. Abtragung des Knochens über den Augenbrauen [Wulst]) durchgeführt (vgl. Rechnung vom 10.1.2017, Beilage 9 zur Eingabe vom 21.11.2017).

i) Am 23. Dezember 2016 äusserte sich die Abteilung Plastische, Rekonstruktive, Äs-thetische und Handchirurgie des [...]spitals [...] und bat um eine erneute Überprüfung der Kostenübernahme für die bereits durchgeführte gesichtsfeminisierende Operation (vgl. Beilage 21 zur Eingabe vom 11.12.2017). Mit Schreiben vom 9. Januar 2017 beantragte die Rechtsvertreterin von A____ ebenfalls eine Kostenübernahme (vgl. Beilage 22 zur Eingabe vom 12.12.2017). Nachdem sich der Vertrauensarzt mit ausführlicher Stellungnahme vom 17. Januar 2017 geäusserte hatte (vgl. Beilage 23 zur Eingabe vom 12.12.2017), teilte die F____ der Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 22. Februar 2017 mit, es werde an der Leistungsablehnung festgehalten (vgl. Beilage 24 zur Eingabe vom 12.12.2017).

j) Daraufhin beantragte die Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 29. April 2017 eine einsprachefähige Verfügung, welche von der D____ am 19. Juni 2017 erlassen wurde (vgl. Beilagen 25 und 26 zur Eingabe vom 12.12.2017). Die Rechtsvertreterin von A____ erhob am 18. August 2017 Einsprache und der Vertrauensarzt äusserte sich nochmals (vgl. Beilage 29 zur Eingabe vom 12.12.2017). Mit Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2017 wurde die Einsprache von der D____ abgewiesen (vgl. Beilage 27, 28 und 29 zur Eingabe vom 12.12.2017) und zur Begründung ausgeführt, es bestehe keine Leistungspflicht aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Kosten der in H____ durchgeführten gesichtsfeminisierenden Operationen.

k) Mit separatem Schreiben vom 18. Oktober 2017 teilte die F____ der Rechtsvertreterin von A____ mit, dass sie eine Kostenübernahme für die in H____ durchgeführte Adamsapfelkorrektur aus der Zusatzversicherung bestätige, aber eine weitergehende Kostenübernahme für die gesichtsfeminisierenden Operationen ablehne. Zur Begründung verweise sie auf den Einspracheentscheid der D____ vom 18. Oktober 2017

l) Am 29. Oktober 2017 ist A____ verstorben.

II.

a) Mit Eingabe vom 14. November 2017 werden beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:

1. Es sei der Einsprache-Entscheid vom 18. Oktober 2017 aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die entstandenen Kosten für die gesichtsfeminisierenden Operationen vom 1.9.2016 sowie 10.1.2017 in der Höhe von € 24'750 und € 9'100 (Total € 33'850), resp. CHF 39‘480 aus der OKP zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins seit dem 27. Januar 2016;

Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, die entstandenen Kosten für die gesichtsfeminisierenden Operationen vom 1.9.2016 sowie 10.1.2017 in der Höhe von € 24‘750 und € 9‘100 (Total € 33’850), resp. CHF 39‘480 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins seit dem 27. Januar 2016;

Es sei das Verfahren bis zum Entscheid der gesetzlichen und/oder eingesetzten Erben über die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft zu sistieren;

Es seien die beiden Verfahren hernach zu vereinen.

Auf der ersten Seite der Eingabe wird als Gegenpartei von der Rechtsvertretung (nur) die D____ aufgeführt.

b) Mit einer von zwei Mitarbeitenden des Rechtsdienstes unterzeichneten und als „Beschwerde- bzw. Klageantwort“ betitelten Eingabe vom 11. Dezember 2017 wer-den für die D____ und der F____ folgende Rechtsbegehren gestellt:

Es sei die Beschwerde vom 14. November 2017 abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2017 zu bestätigen.

Es sei die Klage vom 14. November 2017 abzuweisen.

Unter o/e Kostenfolge.

Auf der ersten Seite der Eingabe wird die D____ als Beschwerdegegnerin und die F____ als Beklagte aufgeführt.

c) Mit einer als „Replik gegen die Beschwerde bzw. Klageantwort vom 11.12.2017“ bezeichneten Eingabe vom 16. Juli 2018 wird an den bisher gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich festgehalten. Dabei wird von der Rechtsvertreterin auf der ersten Seite der Eingabe wiederum (nur) die D____ aufgeführt.

d) Mit Instruktionsverfügung vom 16. August 2018 wird die Parteivertreterin aufgefordert mitzuteilen, ob die gesetzlichen und/oder eingesetzten Erben von A____ die Erbschaft angenommen und in das vorliegende Verfahren eingetreten sind.

e) Mit Eingabe vom 28. September 2018 reicht die Rechtsvertreterin die Erbenbescheinigung ein und teilt mit, dass B____ und C____ (nachfolgend: die Erben) an der Beschwerde vollumfänglich festhalten.

III.

Innert Frist verlangt keine der Parteien die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung. Am 5. November 2018 findet die Beratung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. Die Fragestellungen aus der obligatorischen Kranken-pflegeversicherung und der Zusatzversicherung werden dahingehend koordiniert, dass sie gemeinsam beraten werden. Für das Verfahren betreffend die Zusatzversicherung wird eine neue Verfahrensnummer vergeben (Verfahren ZV.2018.15).

Entscheidungsgründe

1.1. In rechtlicher Hinsicht wird mit der Eingabe vom 14. November 2017 gleichzeitig eine „Beschwerde aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und Klage aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung“ erhoben (vgl. Eingabe vom 14.11.2017, S. 2), wobei sich beide Eingaben nach dem ausdrücklichen Hinweis auf der ersten Seite der Eingabe gegen die D____ richten. Es wird beantragt, die beiden Verfahren seien zu vereinigen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin/Klägerin resp. ihre Erben der Ansicht seien, dass eine Leistungspflicht für die gesichtsfeminisierenden Operationen primär aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestehe. Die Beschwerdeführerin/Klägerin resp. ihre Erben würden diese Frage aufgrund der allgemeinen Bedeutung für Transsexuelle entschieden wissen. Eventualiter bestehe aber in jeden Fall ein Anspruch auf Übernahme der Kosten aus der Zusatzversicherung („G____“), weswegen gleichzeitig ein Klagebegehren gestellt werde. Zur Begründung wird angeführt die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit sei dieselbe, weswegen im Sinne der Verfahrensökonomie die beiden Verfahren zu koordinieren, resp. zu vereinigen seien. Bei beiden Verfahren werde der Sachverhalt von Amtes wegen festgestellt: es herrsche die Untersuchungsmaxime. Die Beschwerde und Klage würden den gleichen Streitgegenstand betreffen, weshalb beantragt werde, sie aus prozessökonomischen Gründen in einem Verfahren zu entscheiden (Eingabe vom 14.11.2017, S. 3).

1.2. Hierzu ist auszuführen, dass diesem Antrag dahingehend entsprochen werden kann, als dass die Fragestellungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der Zusatzversicherung vorliegend aus prozessökonomischen Gründen gemeinsam beraten und entschieden wurden. Eine formelle Vereinigung der beiden Verfahren unter der gleichen Verfahrensnummer ist jedoch deshalb nicht möglich, weil sich von Anfang an nicht zwei sondern drei Parteien gegenüberstehen: auf der Seite die Beschwerdeführerin/Klägerin und auf der anderen Seite zwei verschiedene Rechtssubjekte, namentlich die D____, bei welcher A____ aus der Grundversicherung versichert war und andererseits die F____, bei welcher die Zusatzversicherung „G____“ bestand. Gemäss den entsprechenden auf www.zefix.admin.ch abrufbaren Handelsregisterauszügen handelt es sich um zwei unterschiedliche Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, was vorliegend zu beachten ist.

1.3. Im Sinne eines pragmatischen Vorgehens und vor dem Hintergrund, dass es mit dem vorliegenden Urteil ohnehin zu einer Gabelung resp. Spaltung des Rechtsweges kommt, da Beschwerden auf dem Gebiet des KVG an die sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts in Luzern, dagegen Beschwerden auf dem Gebiet der Zusatzversicherungen an das Bundesgerichts in Lausanne weitergezogen werden können, wurde mit der Beratung der Sache für das Zusatzversicherungsverfahren eine separate Verfahrensnummer eröffnet. Die Beschwerde wird deshalb im vorliegenden Verfahren unter der Verfahrensnummer KV.2017.12 behandelt. Die Klage wird demgegenüber unter der Verfahrensnummer ZV.2018.15 beurteilt.

2.1. Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten im Bereich der Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb strittige Ansprüche in einem zivilprozessualen Verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) geltend zu machen sind. Es gelten dabei die Bestimmungen über das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).

2.2. Wie das Bundesgericht in BGE 138 III 558 festhielt, ist bei Klagen betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung – wozu auch Streitigkeiten aus einer Spitalzusatzversicherung nach VVG (SR 221.229.1) wie der vorliegenden gehören – keine vorgängige Schlichtung durchzuführen. Damit können diese Klagen direkt beim zuständigen Gericht anhängig gemacht werden (vgl. BGE 138 III 558, 564 E. 4.6). Die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt als einzige kantonale Instanz ergibt sich aus Art. 7 ZPO in Verbindung mit § 19 des basel-städtischen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes (SVGG, SG 154.200) und § 56a Buchstabe a Ziffer 14 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (§ 82 Abs. 2 GOG, SG 154.100).

2.3. Nach Art. 13 der von der Klägerin eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) Ausgabe 2017, Dokument „Gemeinsame Bestimmungen“, steht bei Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag der klagenden Partei wahlweise die Anrufung des Gerichts am schweizerischen Wohnort oder am Geschäftssitz des Versicherers oder der Kasse offen. Die Beklagte hat nach dem unter www.admin.zefix.ch einsehbaren Handelsregisterauszug ihren Geschäftssitz in Basel-Stadt, weshalb das angerufene Gericht zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit örtlich zuständig ist. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht bestreitet.

2.4. Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, insbesondere haben die Erben der Verstorbenen unter Beilagen der Erbenbescheinigung über die Rechtsvertreterin dem Gericht mit Eingabe vom 28. September 2018 erklärt, an der Klage vollumfänglich festzuhalten, weshalb auf die Klage einzutreten ist.

3.1. Fraglich und vorliegend zu beurteilen ist die Leistungspflicht betreffend die von A____ in H____ durchgeführten gesichtsfeminisierenden Operationen aus der Zusatzversicherung „G____“. Auf die Frage nach der Leistungspflicht der D____ aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung wird auf das im Verfahren KV.2017.12 ergangene Urteil vom 5. November 2018 verwiesen.

3.2. Die Erben lassen über die Rechtsvertreterin vorbringen, die Kosten für die besagten Operationen seien in jedem Fall aus der Zusatzversicherung („G____“) zu übernehmen, da A____ durch diese weltweit, d.h. unabhängig des gewählten Landes, versichert gewesen sei.

3.3. 3.3.1. Wie sich aus der Versicherungspolice, den AVB, dem Einspracheentscheid sowie zahlreichen in den Akten liegenden Schreiben an A____, ihre Rechtsvertreterin und den behandelnden Psychiater Prof. Dr. E____ ergibt, war A____ für Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei der D____ versichert. Für Leistungen aus der Zusatzversicherung „G____“ war sie dagegen nicht bei der D____, sondern bei der F____ versichert.

3.3.2. Der Umstand, dass vorliegend die Grund- und die Zusatzversicherung bei zwei verschiedenen Versicherungsunternehmen abgeschlossen wurden, ist vorliegend aus den vorhandenen Dokumenten klar ersichtlich und eindeutig feststellbar. So findet sich am unteren Rand der insgesamt zweiseitigen Versicherungspolice von A____, in welcher sämtliche Versicherungsprodukte aufgeführt werden, auf jeweils beiden Seiten folgender Hinweis (vgl. Beilage 1 zur Eingabe vom 11.12.2017, S. 1 und 2):

„KVG-Versicherer: D____ VVG-Versicherer: F____“

Daneben findet sich auch in den von der AVB der Zusatzversicherung „[...]“ unter Ziffer 1.2 mit dem Titel „Versicherungsträger“ folgende Darstellung:

1.2 Versicherungsträger

Versicherungsträger ist die F____, [...] (nachfolgend Versicherer).

3.3.3. Im Einspracheentscheid betreffend die Leistungspflicht aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung wird unter der Rubrik „Sachverhalt“ im Einzelnen die Kommunikation zwischen den Parteien aufgeführt und jeweils detailliert beschrieben, zu welchem Zeitpunkt, welche Gesellschaft eine Leistungspflicht für die verschiedenen Behandlungen bejahte oder verneinte. Aus dem Einspracheentscheid ergibt sich insbesondere, dass A____ gewisse Behandlungen in der Schweiz durchführen liess, so namentlich die Hormonbehandlung und die Laserbehandlung des Bartes, wofür die D____ Leistungen erbrachte. Bei anderen Leistungen zog sie es aber jeweils vor, diese über die Zusatzversicherung im Ausland – in H____, Thailand und Südkorea – durchzuführen, wofür dann die F____ aufkam.

3.3.4. Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus dem umfangreichen Briefwechsel zwischen den Parteien. Aus den einzelnen Schreiben kann in der Zeile vor der Unterschrift des zuständigen Mitarbeiters jeweils entnommen werden, ob die Ausführungen von der D____ oder der F____ erfolgen. Gemäss dem im Internet unter www.zefix.admin.ch einsehbaren Handelsregisterauszügen handelt es sich bei der D____ und der F____ um zwei voneinander unabhängige Aktiengesellschaften. Diese haben zwar offensichtlich ihren Sitz an der gleichen Adresse und beschäftigen auch den gleichen Rechtsdienst. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um zwei unterschiedliche Rechtssubjekte handelt.

3.4. 3.4.1. Die Passivlegitimation betrifft als Bestandteil der Sachlegitimation die Frage, welche natürliche oder juristische Person auf der Seite der Beklagten hinsichtlich des streitigen Anspruchs materiell-rechtlich verpflichtet ist. Fehlt es einer beklagten Partei an der Passivlegitimation, so ist die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 13 Rz. 20). Die Sachlegitimation bildet keine Prozessvoraussetzung, sondern betrifft das materielle Recht (vgl. BGE 139 III 504 E. 1.2; BGE 133 III 180 E. 3.4 S. 184). Die Sachlegitimation muss im Zeitpunkt des Urteils vorliegen. Sie ist als materiellrecht­liche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs vom Richter jeder Stufe im Rahmen der Rechtsanwendung zu prüfen (BGE 126 III 59 E. 1a S. 63). Es handelt sich beim Vorliegen der Passivlegitimation um eine Rechtsfrage, die von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. Art. 57 ZPO).

3.4.2. Ob der eingeklagte Anspruch der klägerischen Partei zusteht (Aktivlegitimation) und sich gegen die eingeklagte Person richtet (Passivlegitimation), ist eine Frage des materiellen Rechts und damit durch einen Sachentscheid zu beurteilen (BGE 138 III 213 E. 2.3 S. 216; 138 III 537 E. 2.2.1 S. 540; 139 III 353 E. 2.1 S. 354). Dies geschieht von Amtes wegen und auch ohne dass die Sachlegitimation von einer der Parteien bestritten wird, da es um richterliche Rechtsanwendung geht (Christoph Leuenberger, Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, S. 158).

3.5. 3.5.1. Die Rechtsvertreterin hat auf der ersten Seite der Eingabe nur die „D____“ und damit nur den Grundversicherer als Gegenpartei bezeichnet. Zudem hat sie auch in der gesamten restlichen Rechtsschrift nicht darauf hingewiesen, dass für den Teil betreffend die Zusatzversicherung von A____ die der F____ zuständig ist. Somit hat die Rechtsvertreterin mit der Eingabe vom 14. November 2017 auch im Bereich der Zusatzversicherung lediglich den Grundversicherer eingeklagt. Daran hielt sie auch in der Replik vom 16. Juli 2018 gegen die Beschwerde- bzw. Klageantwort fest, als sie auf der ersten Seite der Eingabe wiederum nur die D____ und damit nur den Grundversicherer, aufführte. Auch in dieser Eingabe findet sich an keiner Stelle der Zusatzversicherer „F____“ namentlich erwähnt. Dies ist insoweit erstaunlich, als der Rechtsdienst der Beklagten, welcher für beide Versicherungen unterzeichnete (vgl. Eingabe vom 11.12.2017, S. 6) korrekterweise auf der ersten Seite seiner Eingabe darauf hingewiesen hat, dass es sich bei der D____ um den Grundversicherer handelt, da er diese als „Beschwerdegegnerin“ betitelte und dass die Zusatzversicherung bei der F____ abgeschlossen wurde, weshalb diese als „Beklagte“ aufgeführt wurde.

3.5.2. Auch aus der Rechtsschrift, in welcher der Rechtsdienst unter einem ersten fett gedruckten Titel „Zur Beschwerde gegen D____“ für die D____ Stellung nahm und unter einem zweiten, ebenfalls fett gedruckten Titel „Zur Klage gegen F____“ sich im Namen der F____ äusserte. Aus dem Aufbau und der Argumentation der Rechtsschrift war somit leicht erkennbar, dass der Rechtsdienst jeweils für beide Versicherungen gesondert Stellung genommen hatte. Nachdem die Rechtsvertreterin auch in der Replik vom 18. Juli 2018 nur die D____ auf der ersten Seite ihrer Eingabe aufgeführt hat und auch in ihren übrigen materiellen Ausführungen immer nur auf die D____ Bezug nahm, ist im Ergebnis festzustellen, dass die Rechtsvertreterin bei sämtlichen Eingaben immer die D____ als Beklagte bezeichnet hat. Da es sich hierbei aber um den Grundversicherer und nicht um den Zusatzversicherer handelt, fehlt es der D____ im Verfahren betreffend Leistungen aus Zusatzversicherung an der Passivlegitimation. Eine fehlende Passivlegitimation führt im Klageverfahren nach ZPO zu einer materiellen Abweisung. Es muss von neuem gegen die richtige Beklagte geklagt werden.

3.6. 3.6.1. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass das Gericht vorliegend nicht verpflichtet war, die Rechtsvertreterin auf ihr Versäumnis aufmerksam zu machen. Zunächst betrifft die vorliegend zu beurteilende Frage der Passivlegitimation eine Rechtsfrage und nicht den Sachverhalt.

3.6.2. Zum einen ist das Gericht nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Prozessstoff selbst beibringen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Die Fragepflicht betrifft vor allem nicht vertretene Parteien ohne juristische Kenntnisse. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.1 S. 575; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). Die Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht darf keine Partei einseitig bevorzugen und nicht zu einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien führen. Vor allem dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen. Wie weit das Gericht eingreifen soll, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen Partei (Urteil 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2; vgl. auch Urteil 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3; Urteil 4A_375/2015 vom 26.1.2016, E. 7.1). Zudem dient die unter der eingeschränkten Untersuchungsmaxime geltende Fragepflicht des Gerichts nur dazu, unklare oder widersprüchliche Vorbringen zu korrigieren. Die richterliche Aufklärungspflicht geht nicht soweit, dass das Gericht die Parteien auf unzulässige Rechtsbegehren aufmerksam zu machen hätte (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 10 Rz. 22).

3.6.3. Im vorliegenden Fall bestand unbestrittenermassen von Beginn an eine anwaltliche Vertretung. Zudem kann das vorliegend zu beurteilende Rechtsbegehren („Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, die entstandenen Kosten für die gesichtsfeminisierenden Operationen vom 1.9.2016 sowie 10.1.2017 in der Höhe von € 24‘750 und € 9‘100 (Total € 33’850), resp. CHF 39‘480 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins seit dem 27. Januar 2016“) weder als unklar, noch widersprüchlich, unbestimmt oder unvollständig bezeichnet werden.

3.7. Ausserdem handelt es sich vorliegend auch nicht um einen Mangel, der mit den in Art. 132 Abs. 1 ZPO erwähnten vergleichbar wäre, so dass das Gericht auch nicht verpflichtet war, eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. Das Bundesgericht hat betreffend ungenügende Rechtsbegehren in einer Berufungsschrift festgestellt, dass es sich hierbei nicht um verbesserliche Mängel i.S. von Art. 132 Abs. 1 ZPO handelt (BGE 137 III 617 E. 6.4 S. 622; Urteile 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.1 und 4A_203/2013 vom 6. Juni 2013 E. 3.2 mit Hinweisen). Das muss auch gelten, wenn es sich um das Rechtsbegehren in einer Klageschrift handelt (vgl. BGer 4A_375/2015 vom 26.01.2016 E. 7.2).

3.8. Schliesslich handelt es sich vorliegend auch nicht um eine ungenaue oder fehlerhafte Parteibezeichnung, da aus beiden Rechtsschriften klar und unmissverständlich hervorgeht, dass sich das Verfahren gegen die D____ richtet und die diesbezüglichen Angaben bezüglich Adresse etc. korrekt sind. Eine Berichtigung der Parteibezeichnung von Amtes kommt vorliegend auch deshalb nicht in Frage, da diese nur bei einfachen/blossen redaktionellen Fehlern möglich ist und im vorliegenden Fall mit dem Festhalten an der Bezeichnung der D____ als „Beklagte“ in der Replik vom 16. Juli 2018 nachdem die Gegenseite in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2017 ausdrücklich auf den Umstand, dass zwei Gesellschaften involviert sind hingewiesen und auch zu beiden separat Stellung genommen hat, auch kein offensichtliches Versehen vorliegt.

4.1. Gemäss diesen Ausführungen ist die Klage abzuweisen.

4.2. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen.

4.3. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Klage wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Klägerin resp. ihre Erben – Beklagte

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