Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
ZK.2020.6
ENTSCHEID (Rektifikat)
vom 9. Dezember 2020
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer
und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler
Parteien
A____ Gesuchsteller 1
[...]
B____ Gesuchstellerin 2
[...]
beide vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
C____ Gesuchsgegner
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
und/oder [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
vorsorgliche Massnahme betreffend Persönlichkeitsschutz/unlauterer Wettbewerb
Sachverhalt
Mit Eingabe vom 13. November 2020 reichten A____ (Gesuchsteller 1) und die B____ (Gesuchsteller 2) beim Appellationsgericht Basel-Stadt gegen C____ (Gesuchsgegner) ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, mit folgenden Rechtsbegehren:
«Es sei der Gesuchsgegner superprovisorisch sowie unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall (Art. 292 StGB) richterlich anzuweisen, es zu unterlassen, gegenüber jeglichen Dritten, insbesondere auch gegenüber der Hochschule E____, der D____ sowie anderen Kunden der Gesuchstellerin 2 die Behauptung zu verbreiten, eine dritte Person habe die Hochschul-Abschlussarbeit des Gesuchstellers 1 geschrieben oder dass der Gesuchsteller 1 auf unehrliche Weise zu seinem Hochschulabschluss gekommen sei.»
Mit Verfügung vom 13. November 2020 hiess der Präsident des Appellationsgerichts das genannte Rechtsbegehren superprovisorisch gut und setzte dem Gesuchsgegner Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Der Gesuchsgegner reichte innert der angesetzten Frist am 26. November 2020 seiner Stellungnahme ein. Darin beantragt er, es sei auf das Gesuch nicht einzutreten; eventualiter sei das Gesuch abzuweisen. Infolgedessen sei das superprovisorisch verfügte Verbot gemäss Ziffer 3 der Verfügung vom 13. November 2020 aufzuheben.
Erwägungen
1.1. Zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort zuständig, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist (Art. 13 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Örtlich zuständig für Klagen wegen unerlaubter Handlung, wozu auch Persönlichkeitsverletzungen und Verletzungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) gehören, ist das Gericht unter anderem am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei (Art. 36 ZPO). Im vorliegenden Fall haben die Parteien ihren Sitz respektive Wohnsitz in Basel. Die örtliche Zuständigkeit in Basel ist folglich zu bejahen und wird vom Gesuchsgegner auch nicht bestritten.
1.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet ein Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme, lautend auf eine Unterlassung, gerichtet gegen den Gesuchsgegner gestützt auf Art. 261 ZPO und Art. 2 f. und Art. 9 UWG. Für Streitigkeiten aus dem UWG ist, sofern der Streitwert mehr als CHF 30‘000.– beträgt, die einzige kantonale Instanz zuständig. Die Gesuchsteller gehen in ihrem Gesuch vom 13. November 2020 von einem geschätzten Streitwert in der Höhe von mindestens CHF 30‘000.– aus (Gesuch Rz. 3), was vom Gesuchsgegner nicht bestritten wird (vgl. Stellungnahme Rz. 3 ff.). Gestützt auf diese somit nicht bestrittene und nicht offensichtlich unrichtige Angabe ist davon auszugehen, dass die Streitwertwertgrenze von CHF 30‘000.– erreicht ist (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO).
1.3 Der Gesuchsgegner bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Appellationsgericht mit der Einwendung, es fehle vorliegend an einem schlüssig behaupteten UWG Tatbestand. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Gesuchsteller machen geltend, dass aufgrund der Äusserung des Gesuchsgegners gegenüber der Hochschule E____ ernsthaft damit zu rechnen sei, dass dieser diese falsche Tatsachenbehauptung auch gegenüber weiteren Dritten, insbesondere gegenüber möglichen wichtigen Kunden der Gesuchstellerin 2 wiederholt. Der Gesuchsgegner weist in seiner Stellungnahme vom 26. November 2020 zu Recht darauf hin, dass bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf die vom Gesuchsteller vorgetragenen doppelrelevanten Tatsachen abzustellen ist (Stellungnahme Rz. 6). Diese Tatsachen sind also – für diesen Zweck – als zutreffend zu unterstellen. Dies gilt auch im Zusammenhang mit Tatsachen, welche für die sachliche Zuständigkeit von Bedeutung sind (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 60 N 16). Die Äusserung von unwahren Tatsachen gegenüber Kunden der Gesuchstellerin fällt zweifellos in den Anwendungsbereich von Art. 2 ff. UWG. Die Erfüllung eines entsprechenden Tatbestands ist somit schlüssig behauptet, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit zu bejahen ist.
Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ein Präsident des Appellationsgerichts (§ 41, § 88 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 Ziffer 7 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft; GOG, SG 154.100).
2.1 Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt voraus, (1) dass dem Gesuchsteller gegenüber dem Gesuchsgegner ein materieller zivilrechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch) zusteht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (2) dass der Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt oder zu verletzen droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (3) dass dem Gesuchsteller aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO), (4) dass die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich dringlich ist und (5) dass die vorsorgliche Massnahme verhältnismässig ist. Dabei bilden die Voraussetzungen 2 und 3 den Verfügungsgrund (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.1 mit Nachweisen, ZB.2017.27 vom 21. August 2017 E. 5.2.1 mit Nachweisen).
Für die rechtserheblichen Tatsachen gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung. Glaubhaftmachen bedeutet, dass das Gericht vom Vorhandensein einer rechtserheblichen Tatsache nicht voll überzeugt sein muss, sondern es genügt, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ihr Vorhandensein spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 139 III 89 E. 4.2 S. 91; BGer 5A_15/2018 vom 16. April 2019 E. 3.1; Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 261 N 25). Das Gericht hat sich insbesondere auch mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung zu begnügen, da es sonst der Entscheidung in der Sache vorgreifen würde. Der Anspruch der gesuchstellenden Partei ist im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (BGer 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 4; BGE 108 II 69 E. 2; KGer BL 400 2019 193 vom 31. Januar 2020 E. 6.1; vgl. BGE 139 III 89 E. 4.2 S. 91). Die Gesuchsgegnerin kann ihrerseits glaubhaft machen, dass der Anspruch nicht besteht (BGer 4P.64/2003 vom 6. Juni 2003 E. 3.1; HGer ZH HE160154-O vom 15. August 2016 E. 4.1).
2.2 Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt nach dem Ausgeführten in erster Linie einen materiellen Anspruch zivilrechtlicher Natur voraus, für den die gesuchstellende Partei vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. In dieser Hinsicht muss die gesuchstellende Partei daher die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens glaubhaft machen. Der Verfügungsanspruch kann jede subjektive Berechtigung des Zivilrechts sein, d.h. eine positive oder negative Leistung (Tun, Unterlassen, Dulden) oder eine Gestaltung oder eine Feststellung (Sprecher, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 261 ZPO N 15; Huber, a.a.O., Art. 261 N 17; HGer ZH HE190317 vom 17. Oktober 2019 E. 7.1 ff.).
3.1 Die Gesuchsteller stützen ihr Begehren auf Art. 28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) sowie Art. 2 ff. UWG. Ihnen obliegt es gemäss Art. 8 ZGB, die wesentlichen Behauptungen zur Begründung ihres materiellen Anspruchs glaubhaft zu machen. Im Gesuch vom 13. November 2020 führen die Gesuchsteller aus, der Gesuchsteller 1 sei Geschäftsführer der Gesuchstellerin 2 und habe Ende April 2020 einen Bachelor of Science in IT Security an der Hochschule E____ erlangt. Die Gesuchstellerin 2 erbringe Dienstleistungen in den Bereichen Informationstechnologie und Technik. Der Gesuchsgegner sei Geschäftsführer einer GmbH, die Dienstleistungen in den selben Bereichen erbringe und somit im Wettbewerb mit der Gesuchstellerin 2 stehe. Bis August 2020 sei der Gesuchsgegner Aktionär und Verwaltungsrat der Gesuchstellerin 2 gewesen. Mit gerichtlichem Vergleich vom 24. August 2020 sei das Ausscheiden des Gesuchsgegners aus der Gesuchstellerin 2 festgehalten worden; zudem hätten sich der Gesuchsteller 1 und der Gesuchsgegner verpflichtet, gegenseitige Angriffe in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu unterlassen. Mit E-Mail vom 10. November 2020 an die Sekretärin der Fakultät Informatik der Hochschule E____ habe der Gesuchsgegner den Gesuchsteller 1 bezichtigt, seinen Bachelor of Science in IT Security auf unehrliche Weise erschlichen zu haben. Dieses E-Mail habe die Sekretärin an drei Personen der Hochschule weitergeleitet (Gesuch, Rz. 3–10). Der Gesuchsgegner würde damit Dritten gegenüber den Gesuchsteller 1 eines betrügerischen Verhaltens beschuldigen. Die vom Gesuchsgegner gemachten Aussagen seien falsch und würden eine Persönlichkeitsverletzung darstellen. Sie würden zudem die Geschäftstätigkeit des Gesuchstellers 1 und der Gesuchstellerin 2 beeinträchtigen und gegen Art. 2 ff. UWG verstossen. Aufgrund des bisherigen pflichtwidrigen Verhaltens des Gesuchsgegner sei ernsthaft davon auszugehen, dass dieser die falsche Tatsachenbehauptung auch gegenüber weiteren Dritten, insbesondere gegenüber wichtigen Kunden der Gesuchstellerin 2, wiederholen würde. Dies würde die Geschäftstätigkeit der Gesuchsteller massiv schädigen. Aufgrund der gegenwärtig laufenden Verhandlungen mit der D____ um die Verlängerung eines Grossauftrags liege eine besondere Dringlichkeit vor (Gesuch Rz. 12 ff.).
3.2 Der Gesuchsgegner macht in seiner Stellungnahme vom 26. November 2020 geltend, dass der Gesuchsteller 1 die Voraussetzungen für den Bachelor of Science in IT Security mutmasslich nicht erfüllen würde, weil er die Abschlussarbeit nicht selbst verfasst habe. Es liege keine falsche Bezichtigung vor. Der Gesuchsgegner habe lediglich einen begründeten Verdacht an die zuständige und dem Amtsgeheimnis verpflichtete Behörde gemeldet. Damit liege auch keine Rufschädigung vor (Stellungnahme Rz. 12–16). Die Meldung des Verdachts an die zuständige Stelle würde im öffentlichen Interesse liegen. Der Gesuchsgegner habe darauf vertraut und darauf vertrauen dürfen, dass eine Verdachtsmeldung bei der Hochschule im Rahmen ihrer Aufgaben und unter Beachtung der Datenschutzvorgaben bearbeitet würden. Eine Weiterleitung der Meldung habe er nicht veranlasst. Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, dass er beweisen werde, dass die Verdächtigung zutreffe, zumindest aber, dass er die Verdachtsmeldung in gutem Glauben und mit gutem Grund erstattet habe, soweit es zu einem Prosekutionsprozess kommen werde (Stellungnahme Rz. 18–27).
4.1 Aus den Ausführungen des Gesuchsgegners geht hervor, dass er die von den Gesuchstellern gemachten Aussagen nicht in sämtlichen Punkten bestreitet. Er bestreitet nicht, dass es im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Gesuchsgegners als Aktionär und Verwaltungsrat der Gesuchstellerin 2 eine rechtliche Auseinandersetzung vor dem Zivilgericht Basel-Stadt gegeben hat, die mit einer vergleichsweisen Einigung vom 24. August 2020 erledigt worden ist. Er bestreitet weiter nicht, dass sich der Gesuchsteller 1 und der Gesuchsgegner sich dabei dazu verpflichtet haben, gegenseitige Angriffe in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu unterlassen. Ebenso wenig bestreitet der Gesuchsgegner den Versand der E-Mail vom 10. November 2020 an die Sekretärin der Fakultät Informatik der Hochschule E____ (Gesuchbeilage 7). Entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners (vgl. Stellungnahme Rz. 16) hat er dabei gegenüber der Hochschule nicht einfach einen begründeten Verdacht geäussert, sondern den Gesuchsteller 1 deutlich des betrügerischen Verhaltens bezichtigt und behauptet, er könne dies mit der Aussage einer involvierten Drittperson bezeugen. Wenn der Gesuchsgegner nun in seiner Stellungnahme lediglich in Aussicht stellt, dass er die Richtigkeit dieses Vorwurfs respektive die Berechtigung zur Annahme der Richtigkeit erst in einem allfälligen Prosekutionsverfahren beweisen werde, ist daraus abzuleiten, dass er im vorliegenden Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen keine entsprechenden Einwendungen glaubhaft machen kann. Für das vorliegende Massnahmeverfahren ist somit davon auszugehen, dass die Gesuchsteller glaubhaft machen können, dass der Gesuchsgegner unwahre Tatsachen über den Gesuchsteller 1 gegenüber der Hochschule E____ behauptet hat und dass der Gesuchsgegner keine Einwendungen dagegen glaubhaft machen kann.
Mit der Wahl der Formulierungen in der E-Mail vom 10. November 2020 hat der Gesuchsgegner zum Ausdruck gebracht, dass er den Gesuchsteller 1 des betrügerischen und unehrlichen Verhaltens bezichtigt und diesen Vorwurf beweisen kann. Dass diese gemäss den vorstehenden Ausführungen für das vorliegende Massnahmeverfahren als unwahr anzunehmenden Äusserungen persönlichkeitsverletzend im Sinn von Art. 28 ZGB sind, steht ausser Zweifel.
4.2 Entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners (vgl. Stellungnahme Rz. 47 ff.) sind keine Rechtfertigungsgründe für die Persönlichkeitsverletzung gegenüber dem Gesuchsteller 1 ersichtlich. Entgegen seiner Behauptung hat er nicht einfach gegenüber der Hochschule E____ einen Verdacht und das Anliegen geäussert, dass dieser Verdacht geprüft werde. Mit der gewählten Formulierung, wonach sich der Gesuchsteller 1 mehrmals damit gerühmt habe, wie er einen anderen Studenten bezahlt habe, um seine Abschlussarbeit zu schreiben, dass der Gesuchsgegner den Namen dieses Schülers kenne und dass dieser alles bestätigt habe, wurde nicht lediglich ein Verdacht geäussert, sondern eine ehrenrührige Tatsache als erstellt und bewiesen behauptet. Dies wird mit der weiteren Formulierung bestätigt, wonach es sich dabei um „[be]trügerisches Verhalten gegenüber allen Schülern [handle], die harte Arbeit leisten um sich weiter zu bilden und auf ehrliche Weise ihren Abschluss zu machen». Auch damit wird nicht ein blosser Verdacht geäussert, sondern der Vorwurf des betrügerischen und unehrlichen Verhaltens als erstellt dargestellt. Da der Gesuchsgegner in der Stellungnahme vom 26. November 2020 keine Grundlage für die Annahme der Richtigkeit seiner Äusserungen vorbringen kann, sondern lediglich für einen materiellen Prozess eine entsprechende Beweisführung ankündigt, ist für das vorliegende Massnahmeverfahren auch kein Rechtfertigungsgrund für die genannte Äusserung ersichtlich.
4.3 Die Gesuchsteller machen geltend, dass die falsche Tatsachenbehauptung neben der Persönlichkeit auch die Geschäftstätigkeit des Gesuchsteller 1 und der Gesuchstellerin 2, deren Geschäftsführer er sei, betreffen würde. Das dem Gesuchsteller 1 vorgeworfene Verhalten werfe ein unehrenhaftes Licht auf ihn als Fachmann und Geschäftsführer der Gesuchstellerin 2, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern, Anbietung und Kunden nachhaltig schädige. Es liege daher auch ein Verstoss gegen Art. 2 ff. UWG vor. Der Gesuchsgegner macht demgegenüber geltend, dass er die Äusserung nur gegenüber der Hochschule E____ gemacht habe. Damit liege keine wettbewerbsrelevante Handlung vor. Somit sei der Geltungsbereich des UWG nicht getroffen.
Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Die Herabsetzung durch eine unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserung erfüllt den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs im vorgenannten Sinn (vgl. BGE 122 IV 33 E. 2c; HGer ZH HE150090 vom 18. Mai 2016 E. 5.2). Es ist dem Gesuchsgegner insoweit zuzustimmen, als die alleinige Äusserung einer der unwahren Tatsache gegenüber der Hochschule E____ per se nicht als wettbewerbsrelevante Handlung zu qualifizieren ist. Voraussetzung für einen Abwehranspruch aus UWG ist aber nicht, dass eine solche Verletzung bereits stattgefunden hat. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Gericht unter anderem beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG). Materiell genügt für die Geltendmachung der Abwehransprüche gemäss Art. 9 UWG, dass ein unlauteres Verhalten droht. Die Äusserungen der unwahren Tatsache des betrügerischen Erlangens eines Hochschulabschlusses stellt zweifellos eine Herabsetzung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG dar, wenn diese gegenüber Mitbewerbern oder Anbietern und Abnehmern des Gesuchstellers 1 und auch der Gesuchstellerin 2, deren Geschäftsführer der Gesuchsteller 1 ist, erfolgen. Es liegt somit gegen diese Handlungen ein (Abwehr-)Anspruch der Gesuchsteller vor, der auf den Bestimmungen des UWG beruht. Die Frage, ob die Gesuchsteller glaubhaft machen können, dass eine Verletzung dieses Abwehranspruchs droht, ist nachfolgend zu prüfen.
4.4 Die Gesuchsteller machen geltend, dass angesichts des bisherigen pflichtwidrigen Verhalten des Gesuchsgegners ernsthaft damit zu rechnen sei, dass dieser die falsche Tatsachenbehauptung auch gegenüber weiteren Dritten, insbesondere gegenüber möglichen wichtigen Kunden der Gesuchstellerin 2 wiederholt. Der Umstand, dass der Gesuchsgegner trotz ausdrücklicher Unterlassungsverpflichtungen im Vergleich vom 24. August 2020 den Gesuchsteller 1 bereits wieder angreife, lasse keinen anderen Schluss zu, als dass sich der Gesuchsgegner in seinen schädigenden Handlungen nur durch eine gerichtliche Anordnung stoppen lasse. Der am 24. August 2020 beigelegte Streit zwischen den Parteien habe einen bestehenden Auftrag der D____ akut gefährdet, da die Gesuchstellerin 2 als nicht mehr genügend seriös taxiert worden sei. Es habe einen enormen Einsatz der Gesuchsteller gebraucht und brauche diesen weiterhin, um die Kundin wieder fest an sich zu binden. Dazu gehöre, dass der frühere Konflikt nun beendet werden müsse (Gesuch Rz. 14–16). Der Gesuchsgegner bestreitet mit Nichtwissen, dass sich die Gesuchstellerin 2 um eine Verlängerung des Mandats bei der D____ bewerbe. Es liege auch keine Verletzung der Vereinbarung vom 24. August 2020 vor. Die Gesuchstellerin 2 sei nicht Vertragspartei dieses Vergleichs. Zudem seien der Vereinbarung nur eine Verpflichtung festgehalten worden, gegenseitige Angriffe in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu unterlassen. Die Tatsache, dass der Gesuchsteller 1 einen akademischen Titel führen könne, den er nicht verdient habe, liege in der Gegenwart (Stellungnahme Rz. 16 ff.).
Diese Einwendungen des Gesuchsgegners vermögen nicht zu überzeugen: Es ist zwar richtig, dass die Vereinbarung zwischen den Gesuchsteller 1 und dem Gesuchsgegner abgeschlossen worden ist. Unbestrittenermassen betraf dieser Streit aber die Zusammenarbeit zwischen diesen Parteien in Bezug auf die Gesuchstellerin 2, bei welcher der Gesuchsgegner damals Verwaltungsrat war. Der Gesuchsgegner macht in seiner E-Mail vom 10. November 2020 zudem geltend, dass der Gesuchsteller 1 bei der Abschlussarbeit [be]trügerisch vorgegangen sei und diese durch eine andere Person habe schreiben lassen. Der Gesuchsteller 1 macht geltend, dass er den Bachelortitel Ende April 2020 erworben habe (Gesuch Rz. 3), was vom Gesuchsgegner nicht bestritten wird. Der Vorwurf betrifft somit einen Vorgang, der vor dem 24. August 2020 stattfand und damit damit einen Sachverhalt aus der Vergangenheit vor Abschluss der Vereinbarung. Aus dem vom Gesuchsgegner eingereichten E-Mail-Verkehr geht zudem hervor, dass er sich bereits am 1. Mai 2020 bei der Hochschule E____ gemeldet und sich nach dem Betreuer der Bachelor-Arbeit des Gesuchsteller 1 erkundigt hat (Gesuchantwortbeilage 2). Dabei ist zu beachten, dass er ausgeführt hat, er schreibe „von der Firma B____ in Basel, Schweiz», also im Namen der Gesuchstellerin 2, und nahm somit auch auf diese Bezug. Aus Rz. 18 der Stellungnahme vom 26. November 2020 geht hervor, dass er diese Anfrage bereits in Bezug auf den Vorwurf der angeblich nicht rechtmässig erfolgten Abschlussarbeit tätigte. Die in der E-Mail vom 10. November 2020 gemachten Äusserungen erfolgten sodann nach der Einigung vom 20. August 2020, wonach sich der Gesuchsteller 1 und der Gesuchsgegner dazu verpflichten, gegenseitige Angriffe in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu unterlassen. Die Gesuchsteller können damit glaubhaft machen, dass der Gesuchsgegner mit der Äusserung seiner Vorwürfe gegenüber dem Gesuchsteller 1 in der E-Mail vom 10. November 2020 zum Ausdruck gebracht hat, dass er nicht gewillt ist, sich an diese Vereinbarung zu halten. Da der Gesuchsgegner bis im August 2020 Verwaltungsrat bei der Gesuchstellerin 2 war, ist die Bestreitung des Wissens um die Bemühungen um die Verlängerung des Mandats der Gesuchstellerin 2 mit der D____ zudem nicht als glaubhaft zu taxieren. Entgegen den Bestreitungen des Gesuchsgegners liegen somit Anzeichen dafür vor, dass der Gesuchsgegner seine Vorwürfe gegenüber dem Gesuchsteller 1 auch Dritten gegenüber, insbesondere Kunden der Gesuchstellerin 2 äussern würde. Daran ändert auch nichts, dass der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme vorbringt, er habe nicht damit gedroht, die Äusserungen auch gegenüber Dritten zu machen und er habe dies auch nicht vor. Aus den obigen Ausführungen geht vielmehr hervor, dass die Gesuchsteller glaubhaft machen konnten, dass weitere schädigende Äusserungen des Gesuchsgegners ohne die ausgesprochene vorsorgliche Massnahme drohen und dass sie somit durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht werden.
Neben der (drohenden) Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs (vgl. E. 4) setzt der Erlass von vorsorglichen Massnahmen voraus, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Nicht leicht wiedergutzumachen ist ein Nachteil, wenn er später nicht mehr ermittelt, nicht mehr bemessen oder nicht mehr ersetzt werden kann (David et. al., in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, 3. Auflage, Bern 2012 N 614 und 615; Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 20). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt: Die Äusserung des Vorwurfs, der Gesuchsteller 1 habe sich durch betrügerisches Verhalten einen Abschluss einer Hochschule erschlichen, hat unmittelbare Auswirkungen auf den Ruf des Gesuchstellers 1 sowie aufgrund dessen Position als Geschäftsführer der Gesuchstellerin 2 auch auf diese. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass solche Äusserungen für die Kundenbeziehungen der Gesuchstellerin 2 gravierende Auswirkungen haben können, welche nicht mehr korrigiert werden können. Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil ist somit glaubhaft gemacht.
An die zeitliche Dringlichkeit einer vorsorglichen Massnahme werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Die Dringlichkeit ist immer dann zu bejahen, wenn ein ordentlicher Prozess deutlich länger dauern würde als das Massnahmeverfahren (David et al., a.a.O., N 622; Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 22; vgl. auch AGE ZK.2014.3 vom 22. Januar 2014 E. 3.2). Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt: Die Gesuchsteller machen geltend, dass gegenwärtig Verhandlungen mit der D____ betreffend die Verlängerung eines Grossauftrags laufen würden, welche bei befürchteten Äusserungen der unwahren Tatsachenbehauptungen durch den Gesuchsgegner gefährdet seien. Die Gesuchsteller vermögen damit die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen, zumal der Gesuchsgegner die Verhandlungen mit der D____ lediglich mit Nichtwissen bestreitet.
Die Verhältnismässigkeit der Massnahme spielt nicht nur bei der Frage eine Rolle, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser Abwägung nicht weiter gehen, als es zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 23; David et al., a.a.O., N 624–626). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist sodann zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme den Hauptprozess nicht präjudizieren soll. Es sind deshalb grundsätzlich nur solche Massnahmen anzuordnen, die reversibel sind. Im vorliegenden Fall beantragen die Gesuchsteller, es sei dem Gesuchsgegner zu verbieten gegenüber jeglichen Dritten, insbesondere auch gegenüber der Hochschule E____, der D____ sowie anderen Kunden der Gesuchstellerin 2 die Behauptung zu verbreiten, eine dritte Person habe die Hochschul-Abschlussarbeit des Gesuchstellers 1 geschrieben oder dass der Gesuchsteller 1 auf unehrliche Weise zu seinem Hochschulabschluss gekommen sei. Die Massnahme schränkt die Äusserungsfreiheit des Gesuchsgegners somit lediglich in Bezug auf für den Gesuchsteller 1 ehrenrührige Tatsachenbehauptung ein. Nachdem der Gesuchsgegner den Vorwurf des unehrlichen Verhaltens bei der Abschlussarbeit bereits mit aller Deutlichkeit gegenüber der Hochschule E____ geäussert hat, ist kein bedeutsames Interesse des Gesuchsgegners ersichtlich, diese Äusserung gegenüber der Hochschule zu wiederholen oder Dritten gegenüber zu machen. Aus den obigen Ausführungen zum nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil, der den Gesuchstellern bei weiteren gleichgelagerten Äusserungen des Gesuchsgegners droht, folgt die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme. Eine zeitliche Beschränkung der Massnahme ist entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners nicht erforderlich, da die Geltung der vorsorglichen Massnahme aufgrund der Prosekutionsfrist ohnehin begrenzt ist.
8.1 Aufgrund dieser Erwägungen erscheint die Erfüllung der Voraussetzungen für den Erlass der vorsorglichen Massnahem als glaubhaft gemacht. Die am 13. November 2020 vorgenommene superprovisorische Anordnung ist folglich zu bestätigen.
Den Gesuchstellern ist eine angemessene Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage zu setzen mit der Androhung, dass die angeordneten Massnahmen bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahinfallen (vgl. Art. 263 ZPO; Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 22 f.). Es ist von einer angemessenen Prosekutionsfrist von 60 Tagen auszugehen.
8.2 Über die endgültige Verteilung der Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann grundsätzlich im Endentscheid in der Hauptsache oder mit der vorsorglichen Massnahme entschieden werden (vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 104 N 9). Fallen die Prozesskosten im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen an, die – wie im vorliegenden Fall – vor Rechtshängigkeit der Hauptsache angeordnet werden, sind sie regelmässig im Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen selbst zu verteilen (Sterchi, in: Berner Kommentar, Art. 104 ZPO N 11 und 12). Im Entscheid AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 hat das Appellationsgericht ausführlich dargelegt, weshalb es gerechtfertigt ist, die Prozesskosten einer vorsorglichen Massnahme, die – wie im vorliegenden Fall – vor Rechtshängigkeit der Hauptsache beantragt und ausgesprochen wird, vorläufig der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.4.4 mit weiteren Hinweisen; ebenso OGer GL OG.2019.00092 vom 20. Januar 2020 E. 2.2.2; HGer ZH HE160142 vom 1. September 2016 E. 6.1). Die Gerichtskosten sind daher unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheids im Hauptverfahren vorläufig den Gesuchstellern aufzuerlegen und dem Gesuchsgegner für den Fall, dass die Gesuchsteller die Klage in der Hauptsache nicht einreichen, eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dementsprechend tragen die Gesuchsteller die Gerichtskosten von CHF 2'000.– (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Zudem zahlen sie dem Gesuchsgegner – unter Annahme eines Streitwerts von CHF 30'000.– (vgl. oben E. 1.2) – eine Parteientschädigung von CHF 1'950.– einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 und § 10 Abs. 2 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Eine abweichende Kostenverteilung im allfälligen Hauptprozess bleibt vorbehalten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Die in Ziffer 3 der Verfügung vom 13. November 2020 angeordnete vorsorgliche Massnahme wird bestätigt.
Es wird den Gesuchstellern eine (erstreckbare) Frist von 60 Tagen nach unbenutztem Ablauf der Frist für ein Rechtsmittel an das Bundesgericht gesetzt zur Einreichung der Klage mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei unbenutztem Ablauf ohne Weiteres dahinfällt. Der Zeitpunkt der Eröffnung dieses Entscheids an den Gesuchsgegner wird den Gesuchstellern mitgeteilt.
Für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen tragen die Gesuchsteller vorläufig die Gerichtskosten von CHF 2'000.– und zahlen dem Gesuchsgegner vorläufig eine Parteientschädigung von CHF 1'950.– zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 150.15.
Mitteilung an:
Gesuchsteller 1
Gesuchstellerin 2
Gesuchsgegner
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.