Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 13. Februar 2023 ReferenzZK2 22 35 InstanzII. Zivilkammer BesetzungHubert, Vorsitzender Nydegger und Bergamin Diggelmann, Aktuar ad hoc ParteienA._____ Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter B._____ Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter C._____ Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Leimgruber Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, Postfach 2201, 8021 Zürich gegen D._____ Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Manuel Arroyo Eversheds Sutherland AG, Stadelhoferstrasse 22, Postfach 3049, 8001 Zürich GegenstandWiedereintragung ins Handelsregister nach Art. 935 OR Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Surselva vom 18.08.2022, mitgeteilt am 18.08.2022 (Proz. Nr. 135-2022-301)
2 / 19 Mitteilung17. Februar 2023
3 / 19 Sachverhalt A.Am 5. April 1982 wurde im Handelsregister der Kantons Graubünden die am 23. März 1982 gegründete E._____ eingetragen. Die Gesellschaft hatte ein Aktienkapital von CHF 50'000.00, bestehend aus fünfzig Inhaberaktien. Ihr Ge- schäftszweck war maximal weit gefasst (Handel, Beteiligungen, Immobilienge- schäfte). Den Sitz hatte sie beim Treuhänder F._____ in G.. F. war einziges Organ der Gesellschaft. Am 7. Juni 1994 wurde H._____ in I._____ im Handelsregister als Revisionsstelle der Gesellschaft eingetragen. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 4. Juli 2003 wurde die E._____ auf- gelöst. Das Handelsregisteramt hielt am 2. Dezember 2004 fest, die Liquidation sei beendet, zur Löschung fehle aber noch die Zustimmung der kantonalen Steu- erverwaltung. Am 12. Januar 2005 wurde die Gesellschaft im Handelsrester gelöscht (RG-act. II/3). B.Am 12. Juli 2022 stellte der in J._____ wohnhafte D._____ beim Regional- gericht Surselva das Gesuch um Wiedereintragung der E._____ ins Handelsregis- ter. Zur Begründung führte er aus, er sei von der Gründung bis zur Liquidation der Gesellschaft deren Aktionär gewesen, im Zeitpunkt der Liquidation mit 42 der 50 Aktien. Nach der Darstellung von D._____ hatte die E._____ am 31. Oktober 1986 50% der Aktien der in K._____ domizilierten L._____ erworben, welche ihrerseits seit dem 11. August 1986 Eigentümerin des Grundstücks Nr. M._____ in N._____ auf O._____ sei. Er (D.) habe ein schutzwürdiges Interesse daran, "dass das neue entdeckte Aktivum der Gesellschaft – die 50% Beteiligung an der L. mit Grundstück – verteilt wird" (RG-act. I/1). C.Das Regionalgericht Surselva/Einzelrichter (im Folgenden nur "Regionalge- richt") entschied über das Gesuch von D._____ am 18. August 2022 wie folgt (act. B.1):
4 / 19 3. Das Handelsregister Graubünden wird angewiesen, die alten Domizil- adressen: c/o F., R. und S., zu löschen. 4. Das Handelsregister Graubünden wird angewiesen, die T., als Re- visionsstelle der E._____ in Liquidation einzutragen. 5. F._____ wird angewiesen, nach Abschluss der Liquidation die Löschung der E._____ in Liquidation unverzüglich beim Grundbuchinspektorat und Handelsregister Graubünden anzumelden. 6. Die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 1'500.00 gehen zulasten des Gesuchstellers und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der weitere Kostenvorschuss von CHF 1'500.00 dient der Deckung der mutmasslichen Kosten der vom Gericht eingesetzten Organe. 7.ff. (Rechtsmittelbelehrungen / Mitteilungen) Der Entscheid wurde gleichentags spediert und ging F._____ am 22. August 2022 zu (act. B.3). D.Am 1. September 2022 erklärten C., A. und B._____ (im Fol- genden: die Berufungskläger) Berufung gegen den Entscheid des Regionalge- richts (act. A.1). Sie stellen die Anträge:
5 / 19 (zur Berufung:)
6 / 19 H.Bei der Bearbeitung der Sache wurde das Gericht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) unterstützt von Aktuar ad hoc Peter Diggelmann. Erwägungen 1.Der angefochtene Entscheid betrifft das Handelsregister, was eine öffent- lich-rechtliche Angelegenheit darstellt, prozessual aber wie eine Zivilsache behan- delt wird (vgl. Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG; früher wurde die Wiedereintragung als rein verwaltungsrechtliche Angelegenheit behandelt: BGE 115 II 276). Ob da- gegen eine Berufung zulässig ist, und später gegen den heutigen Entscheid eine nicht eigens qualifizierte Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, hängt vom Streitwert ab (Art. 308 Abs. 2 ZPO, Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Das Aktienkapi- tal ist dabei nicht von Bedeutung, sondern der wirtschaftliche Wert der Wiederein- tragung (Hinweise auf entsprechende Urteile des Bundesgerichts bei David Rüet- schi, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handkommentar Handelsregisterverordnung, Bern 2013, N 40 f. zu Art. 164 altHRegV). Das Regionalgericht geht davon aus, der Streitwert übersteige CHF 10'000.00, allerdings ohne das näher zu begründen (Urteil S. 4 unten, E. 7). Die Parteien äussern sich dazu in der Berufung nicht, mit Ausnahme der vielleicht durch diesen Punkt veranlassten Bemerkung der Berufungskläger in der Berufungsbegründung, falls das Kantonsgericht die Voraussetzungen für die Berufung nicht als erfüllt an- sähe, möge es die Rechtsschrift als Beschwerde behandeln (act. A.1 Rz. 5). Als gesetzliche Voraussetzung für ein Rechtsmittel ist der Streitwert von Amtes wegen zu prüfen (Art. 57 ZPO). Immerhin können die Parteien über den Streitwert in gewissen Grenzen disponieren: wenn das Rechtsbegehren nicht auf eine be- stimmte Geldsumme lautet und die Angaben der Parteien nicht offensichtlich un- richtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall geht es den Parteien offen- bar vor allem um den Wert des vorstehend erwähnten Grundstücks Nr. M._____ in N._____ auf O.. Formell dreht sich das Verfahren freilich nicht um eine Geldsumme, und es ist jedenfalls denkbar, dass eine Gutheissung des Gesuches um Wiedereintragung der E. noch weitere Konsequenzen nach sich zöge. Es scheint, dass die Parteien, welche um die Wiedereintragung der E._____ un- gewöhnlich intensiv streiten, diesem Verfahren eine erhebliche Tragweite beimes- sen. In diese Richtung geht auch die Bemerkung der Berufungskläger, der Beru- fungsbeklagte habe das fragliche Grundstück parzellieren lassen (act. A.1 Rz. 30 f.); das deutet auf eine Bau-Erwartung und eine gewisse Grösse des Objektes hin. Die Prozesskosten (Art. 95 ZPO) in den beiden kantonalen Instanzen dürften be-
7 / 19 reits die kritischen CHF 10'000.00 übersteigen. Von da her ist anzunehmen, die Parteien gingen stillschweigend übereinstimmend von einem für die Berufung aus- reichenden Streitwert aus. Dass es in der Sache um mehr als CHF 10'000.00 geht, ist nicht offensichtlich unrichtig, und unter dem Aspekt des Streitwertes ist die Berufung demnach zulässig. Für ein allfälliges Rechtsmittel ans Bundesgericht wird die Schwelle wie gesehen CHF 30'000.00 sein. Das heutige Urteil hat sich nach Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG zum Streitwert zu äussern. Das Kantonsgericht geht nach den soeben angestell- ten Überlegungen davon aus, dieser übersteige CHF 30'000.00. Eine allenfalls das Bundesgericht anrufende Partei wird aber gut daran tun, dazu etwas auszu- führen. 2.In der Berufung gilt ein weitgehender Ausschluss von in erster Instanz nicht vorgetragenen Behauptungen und nicht beantragter Beweismittel. Solche sind nur zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutba- rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnahmen begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche Gericht ausging, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz die erstinstanzli- chen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte, wo die Behaup- tung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte. Auch neue Beweismittel un- terliegen der Noven-Beschränkung. Das gilt insbesondere auch für Verfahren, in welchen die erste Instanz den Sachverhalt "von Amtes wegen festzustellen" hatte (BGE 138 III 625 E. 2.2), also typischerweise in den vereinfachten Verfahren von Art. 247 Abs. 2 ZPO. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt es ebenso (Art. 255 lit. b ZPO). Das betrifft hier den Berufungsbeklagten. Eine Ausnahme von der Beschränkung der zulässigen Vorbringen muss gelten, wenn eine Partei erst im Stadium des Rechtsmittels überhaupt am Verfahren teil- nehmen kann. Sie ist von der Novenbeschränkung für die Begründung des Rechtsmittels nicht betroffen. Konkret gilt das hier für die Berufungskläger. Im Rechtsmittelverfahren gilt wie generell im summarischen Verfahren, das hier anwendbar war und ist (Art. 248 lit. e ZPO), dass sich jede Partei zur Sache nur einmal äussern kann. Der Aktenschluss tritt ein mit der Antwort, und die Eingabe zum "letzten Wort" ist keine Replik (BGE 144 III 117). Anders ist es nur, wenn das Gericht ausdrücklich eine Replik gestattet, was zulässig ist, und dann steht dem
8 / 19 Gegner auch eine Duplik zu (BGE 146 III 237). – Im vorliegenden Verfahren wurde die Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung den Berufungsklägern nicht nur zur Beantwortung der Anschlussberufung zugestellt, sondern ausdrück- lich (auch) für "eine allfällige Replik" (act. D.13). Damit stand dem Berufungsbe- klagten auch eine Duplik zu (act. D.16). Die "Triplik" (act. A.5) war demgegenüber nur noch zulässig als Anschlussberufungsduplik und im Übrigen zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zur letzten Eingabe des Gegners (wie die Rechtsschrift korrekt überschrieben ist). Das letztere gilt auch für die dann folgende Stellungnahme des Berufungsbeklagten (act. A.6). 3.Der Berufungsbeklagte bestreitet die Legitimation der Berufungskläger für das ergriffene Rechtsmittel. Dazu ist zu bemerken, dass damit sein Antrag zur Be- rufung ("Es sei die Berufung [...] abzuweisen") unzutreffend ist: sind die Beru- fungskläger nicht zur Berufung legitimiert, ist diese nicht abzuweisen, wie es der Berufungsbeklagte verlangt, sondern es ist nicht darauf einzutreten. Auch seine Anschlussberufung fällt dann dahin (Art. 313 Abs. 2 lit. a ZPO). Das dispensiert allerdings nicht von der Prüfung der Legitimation: 3.1. Die Berufungskläger nahmen in erster Instanz am Verfahren nicht teil und können damit nicht formell beschwert sein in dem Sinn, dass einem von ihnen ge- stellten Antrag in erster Instanz nicht entsprochen wurde. Das ist aber nicht ent- scheidend. Die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit wird im Verfah- ren der so genannten freiwilligen Gerichtsbarkeit angeordnet, wo es nur eine Ge- suchstellerin und keine Gegenpartei gibt (BGE 140 III 550 E. 2.1; Ingrid Jent- Sørensen, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 28 zu Art. 248 ZPO, mit verschiedenen Verweisungen; bei N 35, im Katalog der Materien ging der Fall dann offenkundig vergessen). Es ist konstante Praxis, dass auch in solchen Fällen interessierte und vom Entscheid betroffene Personen ein Rechtsmittel ergreifen können: wenn ein Betroffener ge- gen den Entscheid bzw. eine Amtshandlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit Ein- spruch erhebt oder ein Rechtsmittel ergreift, wird das Verfahren sachlich zu einem kontradiktorischen Zivilprozess, der nur formell als Verfahren der freiwilligen Ge- richtsbarkeit weitergeführt wird (Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen Ge- richtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, S. 6; BGer 5P.212/2005 v. 22.8.2005 E. 2.2 zweiter Absatz). Die Situation ähnelt der Beschwerde gegen eine missbräuch- liche Betreibung (BGE 140 III 481). Die Legitimation einer auf dem Weg des Rechtsmittels neu am Verfahren Teilnehmenden ergibt sich namentlich daraus, dass sie durch die rechtsgestaltende Amtshandlung (direkt) in ihren subjektiven Rechten verletzt wird (Guldener, a.a.O., S. 81). Wie konkret diese "Verletzung" zu
9 / 19 sein hat, ist im Einzelfall zu diskutieren; insbesondere hat das Bundesgericht ent- schieden, über den materiellen Bestand eines Rechtes, dessen Geltendmachung in Frage stehe, solle nicht schon im Verfahren der Wiedereintragung der behaup- teterweise berechtigten Rechtseinheit entschieden werden (BGer 4A_467/2018 v. 9.5.2019 E. 4.1 am Ende). 3.2.Damit ist das spezifische Thema der Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit im Handelsregister zu vertiefen. 3.2.1. Vorweg stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht. Art. 935 OR, auf welchen sich die Beteiligten und das Regionalgericht stützen, trat am 1. Janu- ar 2021 in Kraft (AS 2020 957). Die Übergangsbestimmung, dass das neue Recht "mit seinem Inkrafttreten auf bestehende Rechtseinheiten anwendbar" sei (AS 2020 957) hilft nicht weiter, da die Rechtseinheit hier gerade nicht mehr besteht. Es dürfte aber auch nicht zulässig sein, in einer Art Umkehrschluss zu unterstel- len, die Übergangsbestimmung wolle die Anwendung des neuen Rechts aussch- liessen, wenn die in Frage stehende Rechtseinheit noch vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts unterging. Die E._____ wurde am 12. Januar 2005 im Handelsre- gister gelöscht. Es geht heute allerdings nicht mehr direkt um diese Löschung, sondern darum, ob die Gesellschaft wieder im Handelsregister eingetragen, also gleichsam wiederbelebt (Art. 643 Abs. 1 OR) werden soll. Ob eine daran interes- sierte Person diese Wiedereintragung verlangen kann, bestimmt sich "nach dem Gesetz" und ist daher "nach dem neuen Recht" zu beurteilen (Art. 3 SchlT ZGB; so auch Rüetschi, a.a.O., N 10 zu Art. 164 altHRegV). 3.2.2. Sodann ist zu klären, wie der Sachverhalt zu erstellen ist (Art. 8 ZGB und Art. 255 lit. b ZPO). Im summarischen Verfahren erfolgt das grundsätzlich mittels Urkunden (Art. 254 Abs. 1 ZPO), allerdings gilt eine Ausnahme für die freiwillige Gerichtsbarkeit, also auch für das vorliegende Thema (Art. 254 Abs. 2 in Verbin- dung mit Art. 255 lit. b ZPO). Das Beweismass ist im summarischen Verfahren häufig das des Glaubhaftma- chens – was weniger ist als striktes Beweisen, aber mehr als blosses Behaupten. Das gilt zwar nicht generell, namentlich etwa nicht im Verfahren des "klaren Fal- les" (Art. 257 ZPO), es ergibt sich vielmehr aus dem materiellen Recht, sei es ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 1 Abs. 1 ZGB). Für die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit verlangt das Gesetz, dass die Antragstellerin ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft mache (Art. 935 OR). Das ist so zu verstehen, dass nicht nur die beispielhaft aufgezählten Sachverhalte (Art. 935 Abs. 2 OR) lediglich, wenn auch immerhin, glaubhaft gemacht werden müssen – sondern
10 / 19 dass auch für die übrigen Voraussetzungen der Wiedereintragung, also nament- lich für die Aktivlegitimation einer Antragstellerin, das Glaubhaftmachen genügt (so zu verstehen wohl auch BGer 4A_467/2018 v. 9.5.2019 und Rüetschi, a.a.O., N 36 ff. zu Art. 164 altHRegV). Für das vorliegende Verfahren ergibt sich demnach, dass (auch) die Berufungs- kläger ihre Legitimation zur Teilnahme am Verfahren der Wiedereintragung nur, wenn auch immerhin, glaubhaft machen müssen. Nach dem allgemeinen Prinzip von Haupt- und Gegenbeweis können sie und der Berufungsbeklagte die Über- zeugungskraft von Beweismitteln der Gegenpartei durch eigene Beweismittel so weit zu schwächen suchen, dass das Gericht diese bestrittene Darstellung nicht mehr als auch nur glaubhaft beurteilt. Dafür bedarf es des allgemein tieferen Be- weismasses wegen weniger als beim strikten Beweis (KG GR ZK2 21 27 v. 15.3.2022 E. 2.1.2). 3.2.3. Schon vor einer ausdrücklichen Regelung der Materie entschied das Bun- desgericht auf dem Weg von Art. 1 Abs. 2 ZGB entsprechend der zitierten "be- währten Lehre" von Max Guldener in dessen vorstehend zitiertem Werk, dass eine im Handelsregister gelöschte Rechtseinheit unter bestimmten Voraussetzung wie- der eingetragen werden könne. Dafür musste sich nach der Löschung gezeigt ha- ben, dass ein Gläubiger eine Forderung glaubhaft machte (BGE 132 III 731). Die Forderung musste "neu" sein, zu verstehen als "neu entdeckt", analog zu Art. 269 Abs. 1 SchKG (Rüetschi, a.a.O., N 12 zu Art. 164 altHRegV). Sie war im Verfah- ren der Wiedereintragung lediglich glaubhaft zu machen; ihre abschliessende Be- urteilung war dann dem ordentlichen Zivilprozess nach der Wiedereintragung vor- behalten (BGer 4A_467/2018 v. 9.5.2019 E. 4.1). Das Bundesgericht betrachtete die Wiedereintragung sodann als subsidiär; sie war ausgeschlossen, wenn das damit verfolgte Ziel auf einem anderen Weg erreicht werden konnte (BGE 121 III 324, 115 II 276). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde im Jahr 2008 durch den Bundes- rat als Art. 164 in die Handelsregisterverordnung (HRV) übernommen. Das Bun- desgericht verwies in seiner folgenden Rechtsprechung denn auch auf seine bis- herige Praxis (vgl. die jüngeren der zitierten Entscheide). Die Regelung in der Handelsregisterverordnung hatte freilich keine gesetzliche Grundlage (Art. 182 Abs. 1 BV), und ihr Inhalt hatte daher auch nicht dem Referendum (Art. 141 BV) unterstanden. Anders als später bei den Art. 48 ff. GebVSchKG, welche nicht nur keine gesetzliche Grundlage haben, sondern Art. 96 in Verbindung mit Art. 1 lit. c ZPO direkt verletzen, wurde das als Mangel erkannt, und das Parlament erliess deshalb im Rahmen der Revision des Gesellschaftsrechts und hier besonders der
11 / 19 Bestimmungen zum Handelsregister den revidierten Art. 935 OR, welcher Art. 164 altHRegV in ordentliches Recht überführte (Botschaft zur Änderung des Obligatio- nenrechts [Handelsregisterrecht] vom 15. April 2015, BBl 2015 3617 ff.; bemer- kenswert ist der Hinweis des Bundesrates darauf, die verfassungswidrige Bestim- mung betreffe eine "in der Praxis wichtige" Sache; praktisch weniger wichtige Be- stimmungen müssten danach weniger verfassungskonform sein). Dabei war eine materielle Änderung von Art. 164 altHRegV nicht beabsichtigt − mit Ausnahme der örtlichen Zuständigkeit und der möglichen Gründe für die Wiedereintragung: die letzteren wurden nur noch beispielhaft genannt, in der Absicht, der Gerichtspraxis eine Erweiterung zu ermöglichen (BBl 2015 3644 f.). 3.2.4. Die Berufungskläger befassen sich in der Berufung eingehend mit der Stel- lung des Berufungsbeklagten als Aktionär, mit allfälligen unverteilten Vermögens- werten der gelöschten Gesellschaft und mit dem Interesse des Berufungsbeklag- ten an einer Wiedereintragung (act. A.1 S. 6 ff.). Demgegenüber ist zuerst ihre Legitimation für die Berufung zu erörtern. Diese Legitimation hängt davon ab, ob sie durch die im angefochtenen Entscheid angeordnete Wiedereintragung der E._____ in subjektiven Rechten verletzt würden (vorstehend E. 3.1 am Ende). 3.2.4.1. Die Berufungskläger machen dazu geltend, ihr Vater U._____ sei alleini- ger Aktionär der E._____ gewesen und sie seine Erben. Indem der Berufungsbe- klagte behaupte, selber (auch) Aktionär der E._____ gewesen zu sein, stelle er direkt in Frage, dass ihr Vater alle Aktien gehalten habe. Sollte die Gesellschaft wieder im Handelsregister eingetragen werden, seien diverse weitere gesell- schaftsrechtliche Auseinandersetzungen zu erwarten, deren Kosten und Aufwand für sie (die Berufungskläger) einen relevanten Nachteil bedeuteten (act. A.1 Rz. 37 ff.). Der Berufungsbeklagte behauptet demgegenüber, er habe am 21. Januar 1994 von U._____ dessen "Anteile" an der E._____ gekauft. Damit seien die Beru- fungskläger zwar als Erben in die Rechte ihres Vaters eingetreten, nicht aber in eine Aktionärsstellung bei der E.. Zudem habe U. nicht alle Aktien gehalten; deren 26% hätten auf V._____ gelautet und würden zwischenzeitlich von dessen Erben gehalten (act. A.2 Rz. 41 ff.). Die Berufungskläger behaupten ergänzend, einen Aktionär V._____ habe es bei der E._____ nie gegeben; das wäre auch lebensfremd, weil er wie der Berufungsbeklagte schon in eigenem Na- men an der L._____ beteiligt gewesen sei. Ihr Vater habe beim Erwerb der L._____ durch die E._____ am 31. Oktober 1986 als Einziger über eine General- vollmacht der Käuferin verfügt (act. A.3 Rz. 29 ff., mit Hinweis auf Rz. 10). Der Berufungsbeklagte trägt in der Berufungsduplik vor, die von den Berufungsklägern eingereichte Bestätigung des Treuhänders F._____ vom 24. Februar 2022 (act.
12 / 19 B.10), sei gefälscht (gemäss deren Inhalt hatte F._____ seine frühere "Bescheini- gung" vom 12. Oktober 2021 [act. C.4], wonach der Berufungsbeklagte zum Zeit- punkt der Auflösung der E._____ deren Aktionär gewesen sei, für ungültig erklärt). Nach wie vor sei eine Aktionärsstellung des Vaters der Berufungskläger im Zeit- punkt der Liquidation und Löschung der E._____ nicht erstellt (act. A.4 Rz. 12 und 21 ff.). Die Berufungskläger verwahren sich gegen den Vorwurf der Fälschung, wofür sie Behauptungen zum Vorgang bei Erstellung und Unterzeichnung des fraglichen Schriftstückes aufstellen (act. A.5 Rz. 7), was der Berufungsbeklagte seinerseits "abenteuerlich" findet (act. A.6). 3.2.4.2. Der Berufungsbeklagte legte dem Regionalgericht am 12. Juli 2022 diver- se Kopie von durch den Treuhänder F._____ "namens des Verwaltungsrates" (sprachlich unsauber: F._____ war formell immer einziges Organ und unterzeich- nete also nicht namens von sich selber) unterzeichnete Kopien von Aktien und Aktienzertifikaten vor. Die Papiere sind unterschiedlich datiert und beziehen sich zu unterschiedlichen Zeiten auf die nämlichen Aktien, so etwa ganz zu Beginn schon das "Zertifikat Nr. 1" vom 5. Juli 1985 über die Aktien Nr. 1 − 49 und die "Aktie Nr. 1" vom 29. Januar 1986, weiter hinten dann ein "Zertifikat Nr. 12" vom 29. Januar 1986 über die Aktien Nr. 16 − 20 (RG-act. II/4). Die Parteien tragen dazu keine Details vor. Es ist an sich denkbar, dass diese verschiedenen Papiere Folge eines Handels mit den Aktien sind, doch bleibt unerklärt, weshalb Hand- änderungen bei Inhaberaktien das Ausstellen neuer Urkunden verlangten. Der Berufungsbeklagte behauptete vor Regionalgericht ohne weitere Präzisierungen, er habe im Zeitpunkt der Liquidation 42 Aktien gehalten, deren fünf er im Januar 1994 erworben habe (RG-act. I/1 Rz. 3). Unklar blieb und bleibt, wie er in den Be- sitz des Zertifikates vom 5. Juli 1985 über 49 Aktien gelangte. Die Situation ist oh- ne nähere Erläuterung für den Aussenstehenden chaotisch. Die Papiere geben immerhin keinen Hinweis darauf, dass der Vater der Berufungskläger im Zeitpunkt der Liquidation und Löschung der E._____ deren Aktionär war. Der Treuhänder F._____ hatte am 5. Dezember 2019 gegenüber dem Berufungs- kläger A._____ bestätigt, dessen Vater sei im Zeitpunkt der Liquidation der E._____ deren einziger Aktionär gewesen (act. B.4). Am 22. Dezember 2020 schrieb er "to whom it may concern", der Vater der Berufungskläger sei "according to the Company's registries" von der Gründung bis zur Löschung "sole sharehol- der 100%" gewesen, habe als einziger Aktionär an den Generalversammlungen teilgenommen, die Auslagen der Gesellschaft bezahlt und die Liquidation "resol- ved and instructed" (act. B.5).
13 / 19 Am 4. Juni 2021 schrieb Treuhänder F., eine "Aktienkopie von U." vom 21. Januar 1994 habe er nicht gekannt. Er müsse daher davon ausgehen, dass U._____ nicht Alleinaktionär habe sein können (act. C.5). Nur vier Monate später − am 12. Oktober 2021 − schrieb er, aufgrund der "erforderlichen Beweise" fühle er sich verpflichtet zu bestätigen, dass D._____ (der Berufungsbeklagte) im Zeitpunkt der Auflösung der E._____ mindestens 74% der Aktien der Gesellschaft gehalten habe (act. C.4). In einem weiteren Papier vom 24. Februar 2022 widerruft er "infolge des Rechtsgutachtens von Herrn Rechtsanwalt W._____ ... (in dem es heisst, dass nach Schweizer Recht der derzeitige Besitz von Inhaberaktien ... kei- nen Einfluss auf die Aktionärsstruktur der Gesellschaft zum Zeitpunkt ihrer Liqui- dation hat ...)" die Bestätigung vom 12. Oktober 2021 (act. B.10). Der Berufungs- beklagte betrachtet diese Erklärung wie gesehen als gefälscht. Die Hintergründe der geschäftlichen Beziehungen zwischen dem Vater der Beru- fungskläger und dem Berufungsbeklagten sind nicht bekannt. Wer wann eine E._____ gründen und im Handelsregister eintragen liess, wer die Aktien zeichnete und wann und wie diese in der Folge die Hand wechselten, bleibt im Dunkeln. Durch eine Wiedereintragung der Gesellschaft und allfällige nachfolgende Liquida- tionsmassnahmen (namentlich was von der E._____ gehaltene Aktien der L._____ betrifft) könnten die Berufungskläger nur betroffen sein, wenn ihr Vater seinerzeit Aktionär der gelöschten Gesellschaft war. Die Aktionärseigenschaft des Vaters der Berufungskläger ist zunächst eine (zuläs- sige und bestimmte) Behauptung, die sie glaubhaft zu machen haben. Am Ein- fachsten ginge das über den Besitz von Inhaberaktien. Solche werden bei Ein- mann- oder anderen kleinen Gesellschaften häufig nicht ausgestellt. Hier gibt es sie aber, auch wenn nur Kopien vorgelegt werden. Selbstredend können solche Titel die Hand wechseln, und das auch noch nach einer Liquidation und Löschung der Gesellschaft. Dass der Vater der Berufungskläger solche Titel nach der Liqui- dation und Löschung veräussert oder anderweitig weitergegeben hätte, ist weder behauptet noch irgendwie belegt, und es wäre nach der Sachverhaltsschilderung der Berufungskläger auch kein sinnvoller Grund dafür ersichtlich. Der Umstand, dass der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte Titel oder Kopien davon in Händen hat oder hatte, ist ein gewisses Indiz für seine Aktionärsstellung. Nun legen aller- dings auch die Berufungskläger solche Kopien vor (act. C.3 und C.7) – dass diese in Farbe gedruckt sind, ändert nichts daran, dass es nur Kopien sind. Wann wel- che Seite die Originale in Händen hatte, lässt sich nicht eruieren. Jedenfalls ist es zwar durchaus möglich, aber nicht ausreichend glaubhaft, dass es im Zeitpunkt von Liquidation und Löschung der E._____ der Vater der Berufungskläger war.
14 / 19 Die Berufungskläger berufen sich auf den Treuhänder F.. Dieser hat sich selber als Beauftragter des Vaters der Berufungskläger erklärt; jedenfalls will er nach dem Papier vom 22. Dezember 2020 von diesem bezahlt worden sein. Mög- licherweise hätte F. als Zeuge gewisse Dinge erläutern und plausibel ma- chen können. Obwohl das zulässig gewesen wäre (Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO), wurde es von den anwaltlich vertretenen Berufungsklägern nicht verlangt, und es bestand und besteht kein Anlass, eine solche Einvernahme von Amtes wegen an- zuordnen (BGer 4A_56/2013 v. 4.6.2013 E. 4.4; BGer 5A_705/2013 v. 29.7.2014). Ob sein Widerruf vom 24. Februar 2022 (act. B.10) echt oder gefälscht ist, kann offen bleiben, allerdings berufen sich die Berufungskläger darauf, und ihnen ge- genüber ist daher anzunehmen, F._____ habe das Papier tatsächlich erstellt. Die- sen Widerruf soll er auf die Belehrung eines Anwaltes gestützt haben, der heutige Besitz von Aktien(-Zertifikaten) sage über das Aktionariat bei der Liquidation nichts aus. Das letztere ist richtig. Ob der Widerruf echt oder gefälscht ist, ändert aber nichts daran, dass F._____ kurz nacheinander sowohl erklärt hatte, der Vater der Berufungskläger sei Alleinaktionär gewesen, als auch, das sei nicht so. Die erste Erklärung entwerten die Berufungskläger selber mit ihrer vorstehend referierten Behauptung, es habe einen Aktionär namens V._____ gegeben. Dazu kommen die erwähnten zahlreichen Aktien und Zertifikate, welche ausnahmslos F._____ Unterschrift tragen, und deren parallele Existenz unverständlich ist, wenn der Va- ter der Berufungskläger, wie F._____ seinerzeit behauptete und bescheinigte, von der Gründung bis zur Löschung der Gesellschaft alleiniger Aktionär gewesen sein sollte. Dass F._____ als einziges Organ der Gesellschaft über deren Beteiligung an der L._____ nichts gewusst haben will (act. C.6 S. 2), ist etwas merkwürdig, wenn auch nicht entscheidend. Seine Erklärungen und Bescheinigungen zum oder zu den Aktionären der Gesellschaft stützt er nach eigenem Bekunden auf "... the Company's registries" (act. B.5). Diese Formulierung indiziert, dass er das Wesen der Inhaberaktien (die wegen ihrer Eignung zum Missbrauch in Fällen wie dem vorliegenden heute nicht mehr zulässig sind, Art. 622 revOR) nicht erfasst hatte. Er war bei der E._____ offenkundig ein von den Hintermännern nicht ausreichend informierter Strohmann gewesen, der tat und der bestätigte, was immer man von ihm verlangte – nicht zuletzt die den Berufungsklägern dienliche gewundene Er- klärung vom 24. Februar 2022. Seine Glaubwürdigkeit ist auch für ein blosses Glaubhaftmachen ungenügend, und seine diversen widersprüchlichen Behaup- tungen sind insgesamt unglaubhaft. Mit den von ihm ausgestellten Bestätigungen und Erklärungen können die Berufungskläger eine Aktionärsstellung ihres Vaters nicht glaubhaft machen.
15 / 19 3.2.4.3. Damit ist auf die Berufung infolge fehlender Legitimation der Berufungs- kläger nicht einzutreten. 4.Wird auf die Berufung nicht eingetreten, fällt die Anschlussberufung dahin (Art. 313 Abs. 2 lit. a ZPO) und ist diese abzuschreiben. Im Übrigen wäre eine sol- che im vorliegenden summarischen Verfahren ohnehin nicht zulässig (Art. 314 Abs. 2 ZPO). 5.Für den Fall, dass auf ihre Berufung nicht eingetreten würde, stellen die Berufungskläger den Antrag, das Kantonsgericht solle den angefochtenen Ent- scheid von Amtes wegen aufheben. Dem Bundesgericht ist ohne Weiteres darin zu folgen, dass im Stadium der Wie- dereintragung einer Rechtseinheit die zu erwartenden Auseinandersetzungen um die geltend gemachten Aktiven der gelöschten Rechtseinheit nicht zu behandeln sind. Wer die Wiedereintragung verlangt, hat aber doch sein Interesse glaubhaft zu machen. Dazu gehört insbesondere seine Stellung als Aktionär im Zeitpunkt der Löschung. Nach den vorstehenden Erwägungen ist es durchaus zweifelhaft, ob der Berufungsbeklagte dem Regionalgericht dazu das Nötige vortrug, und es ist denkbar, dass eine Berufung von seiner Seite gegen eine Abweisung des Ge- suchs keinen Erfolg gehabt hätte. Das ist heute allerdings nicht zu entscheiden. Im summarischen Verfahren ist die materielle Rechtskraft eingeschränkt. Insbe- sondere im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit können Entscheide von Amtes wegen oder auf Antrag aufgehoben werden, wenn sie sich im Nachhinein als un- richtig erweisen (Art. 256 Abs. 2 ZPO). Guldener betrachtete das insbesondere bei Registereinträgen als zulässig, wobei er grundsätzlich eine nachträgliche Ände- rung der Rechtslage voraussetzte (Guldener, a.a.O., S. 66 f. und 61). Der Bundes- rat behandelte den Punkt in der Botschaft zur Zivilprozessordnung nur knapp; die unter dem Vorbehalt der Rechtssicherheit oder anderslautender besonderer ge- setzlicher Vorschriften (dazu BGE 141 III 43) stehende erleichterte Abänderung entspreche einem praktischen Bedürfnis, etwa bei einem unrichtigen Erbschein (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff., S. 7351). Die erleichterte Abänderung kann insbesondere Rechtsmittelverfahren unnötig machen (Andreas Güngerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 14 zu Art. 256 ZPO; Stephan Mazan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, N 9 zu Art. 256 ZPO). Sie wird in der Nähe des Verwaltungsrechts gesehen, wo feh- lerhafte Entscheide leichter abänderbar sind als im Zivilprozess. Es wird auch auf kantonale Rechte verwiesen, welche die erleichterte Abänderung kannten
16 / 19 (François Bohnet, Commentaire Romand zur ZPO, 2. Aufl., Basel 2019, N 12 zu Art. 256 ZPO) – so hatte § 212 ZPO/ZH die Aufhebung oder Abänderung von An- ordnungen vorgesehen, welche "auf einseitigen Antrag" ergangen waren (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5 zu § 212 ZPO/ZH, mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass sich das rechtferti- ge, weil in diesen Fällen ein Zweiparteienverfahren fehle). Im vorliegenden Fall geht es wohl um eine Angelegenheit der freiwilligen Ge- richtsbarkeit. Sie ist aber durch den Weiterzug zum kontradiktorischen Verfahren geworden. Damit fehlt es für die erleichterte Abänderbarkeit an der Vorausset- zung, dass es gerade keine Gegenpartei gab. Es ist nicht der Sinn von Art. 256 Abs. 2 ZPO, wenn eine Anfechtung der Anordnung im kontradiktorischen Verfah- ren erfolglos war, diesen Umstand von Amtes wegen zu korrigieren. Die Ordnung des Zivilprozesses beruht auf dem Konzept einer durchaus relativen Gerechtigkeit – was nicht mit Erfolg angefochten wird, hat Bestand, auch wenn eine andere ers- te oder eine Rechtsmittelinstanz anders entschieden hätte. Vielleicht liessen sich Fälle denken, wo übergeordnete allgemeine Interessen die Abänderung von Am- tes wegen nahelegten oder sogar aufdrängten. Der Streit der Parteien betrifft aber nur diese. Wenn die Wiedereintragung der E._____ zu Weiterungen führt, welche für die Berufungskläger unangenehm sind, hat das vor allem damit zu tun, wie die Beteiligten ihre Geschäfte tätigten und welche gesellschaftsrechtlichen Konstrukti- onen und welche örtlichen und personellen Verschleierungen sie wählten. Das haben sie sich resp. ihren Rechtsvorgängern selber zuzuschreiben, und es be- steht auch unter diesem Aspekt kein ausreichendes Bedürfnis nach einer Korrek- tur. Damit kann offen bleiben, ob Art. 256 Abs. 2 ZPO auch der Rechtsmittelinstanz die Kompetenz zur Abänderung gibt, oder ob das dem Gericht vorbehalten ist, welches den Entscheid getroffen hat – eine formelle Rück- und Anweisung an die erste Instanz erschiene jedenfalls etwas merkwürdig: wenn auf die Berufung nicht eingetreten wird, bedeutet das ja, dass sich die Rechtsmittelinstanz mit der Sache gerade nicht näher befasst und befassen soll. Diese Anträge der Berufungskläger sind abzuweisen. 6.Bleibt es in der Sache beim angefochtenen Urteil, hat auch jene Regelung der Kostenfolgen Bestand. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist angesichts der komplexen Thematik, des nicht unerheblichen Aufwandes und der offenbar erheblichen Trag-
17 / 19 weite der Sache für die Parteien auf CHF 10'000.00 festzusetzen (Art. 9 VGZ, BR 320.210). So weit ausreichend, sind dafür die von den Parteien geleisteten Vor- schüsse heranzuziehen, der Fehlbetrag ist nachzufordern. Die Entscheidgebühr ist nach Ausgang des Berufungsverfahrens auf die Parteien zu verlegen, wobei ein Nichteintreten als Unterliegen gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Berufungskläger unterliegen so weit, als auf ihre Berufung nicht eingetreten und der Antrag auf Korrektur von Amtes wegen abgewiesen wird. Die Anschluss- berufung fällt dahin und wäre ohnehin nicht zulässig gewesen (Art. 313 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 314 Abs. 2 ZPO). Damit unterliegt der Berufungsbeklagte in die- sem Punkt. Das Bundesgericht hat entschieden, wer der Anschlussberufung durch den Rückzug der Hauptberufung den Boden entziehe, werde kostenpflichtig (BGer 4A_479/2018 v. 26.2.2019 E. 3). In der Literatur wird mehrheitlich die Ansicht ver- treten, die Berufungsklägerin solle für alle Fälle des Art. 313 Abs. 2 ZPO kosten- pflichtig werden (im Einzelnen referiert bei BGer 4A_479/2018 v. 26.2.2019 E. 3.2.3). Der Rückzug der Hauptberufung ist ein freiwilliger, häufig taktisch motivier- ter Akt der entsprechenden Partei. Von da her ist es absolut plausibel und ange- messen, die dadurch nutzlos gewordenen Kosten der Anschlussberufung mit dem Bundesgericht der Berufungsklägerin aufzubürden, in Analogie zu Art. 108 ZPO. Ist die Hauptberufung aber aus einem Grund erfolglos, den die Berufungsklägerin nicht aktiv herbeigeführt hat, scheint es näherliegend, beim gesetzlichen Grund- satz der Kostenverlegung nach objektivem Obsiegen und Unterliegen zu bleiben. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Anschlussberufung zum Vorneherein nicht zulässig war. Der Berufungsbeklagte trägt damit die Kosten der Anschlussberu- fung. Die Tragweite und das ökonomische Gewicht der Anträge der beiden Parteien lassen sich nicht abschätzen. Die Parteien tragen dem Kantonsgericht eingehend vor, wie sich die Auseinandersetzungen unter ihnen vor den spanischen Gerichten und Instanzen bisher abgespielt haben. Was es darauf für einen Einfluss haben wird, wenn die E._____ wiederbelebt wird, und namentlich, ob ein Liquidator F._____ dort eine entscheidende oder aber unbedeutende Rolle spielen wird, kann das Kantonsgericht nicht abschätzen. Es ist denkbar, dass die Wiedereintra- gung der Gesellschaft ohne einen Liquidator F._____, der (wenn auch weisungs- gebunden) das einzige Organ war, ohne weitere Folgen bleibt – was wohl die eine Seite sich erhofft und die andere befürchtet. Mangels Kenntnis der Hintergründe kann das Kantonsgericht das nicht beurteilen. In der Beurteilung der Parteien scheint beides wichtig zu sein: die Wiedereintragung der Gesellschaft an sich, und
18 / 19 ob F._____ Liquidator sein wird. Damit rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen; damit entfallen Parteientschädigungen. 7.Mit dem Nichteintreten auf die Berufung wird das Urteil des Regionalge- richts an sich vollstreckbar. Das (Wieder-)Eintragen einer Aktiengesellschaft im Handelsregister ist allerdings ein Gestaltungsurteil im Sinne von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG, und die Vollstreckbarkeit wird im Umfang der Anträge einer Beschwerde an das Bundesgericht gehemmt (Art. 103 Abs. 2 einleitender Satz BGG; gleich Art. 315 Abs. 1 ZPO für die Berufung an die obere kantonale Instanz). Damit das keine leere Hülse bleibt, muss die Vollstreckbarkeit während des Laufs der Rechtsmittel- frist noch aufgeschoben sein. Das postulierte zu Recht Guldener (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 486 f.), und so be- stimmte ausdrücklich noch § 190 Abs. 2 ZPO/ZH. Die Bemerkung in der Botschaft zur ZPO (BBl 2006 S. 7374), die aufschiebende Wirkung gelte umfassend, "solan- ge die Berufungsklägerin lediglich Berufung erklärt hat", ist unglücklich, kann aber nicht so verstanden werden, dass es für die aufschiebende Wirkung erst einmal der Erklärung der Berufung bedürfte. In der Praxis wird denn auch eine Teilrechts- kraft (typisch der Scheidungspunkt bei im Übrigen streitigen Folgen) erst nach Ab- lauf der Frist zur Berufungsantwort/Anschlussberufung bescheinigt. Um Schwierigkeiten wie nach dem angefochtenen Urteil des Regionalgerichts zu vermeiden, ist das heutige Urteil dem Handelsregister erst nach Ablauf der Frist zum Weiterzug an das Bundesgericht mitzuteilen resp., wenn eine Beschwerde erhoben wird, erst nach deren Beurteilung durch das Bundesgericht und je nach- dem wie dieses entschieden und was es angeordnet hat.
19 / 19 Demnach wird erkannt: 1.Auf die Berufung von C., A. und B._____ wird nicht eingetre- ten. 2.Die Anschlussberufung von D._____ fällt dahin und wird abgeschrieben. 3.Die Anträge von C., A. und B._____ auf ein Einschreiten des Kantonsgerichts von Amtes wegen werden abgewiesen. 4.Die Gerichtskosten werden festgesetzt auf eine Entscheidgebühr von CHF 10'000.00. 5.Die Kosten werden im Umfang von CHF 5'000.00 C., A. und B._____ unter solidarischer Haftung auferlegt und mit ihrem Kostenvor- schuss in gleicher Höhe verrechnet. Im Umfang von CHF 5'000.00 werden die Kosten D._____ auferlegt; sie werden im Betrag von CHF 2'000.00 aus dessen Kostenvorschuss bezogen und im Mehrumfang nachgefordert. 6.Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 7.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 8.Mitteilung an: