Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 30. März 2023 ReferenzZK2 19 39 InstanzII. Zivilkammer BesetzungHubert, Vorsitzender Nydegger und Bergamin Elmer-Sonder, Aktuarin ad hoc ParteienA._____ AG Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger Werkstrasse 2, 7000 Chur gegen B._____ Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Courvoisier Baker McKenzie Zurich, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich GegenstandForderung Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Prättigau/Davos vom 20.09.2018, mit- geteilt am 29.03.2019 (Proz. Nr. 115-2016-7) Mitteilung05. April 2023

2 / 61 I. Sachverhalt A.Die B._____ betrieb während mehreren Jahren die von der C._____ getra- gene Klinik B._____ in Z.. Der Klinikbetrieb war in verschiedenen Gebäuden auf zwei unterschiedlichen Parzellen untergebracht. Auf der Parzelle E. standen das eigentliche Klinikgebäude sowie einige Nebengebäude. Auf der Par- zelle F._____ stand das Personalhaus G.. Beide Parzellen lagen raumpla- nungsrechtlich zum grössten Teil in der Kurbetriebszone, wo Sanatorien, Höhen- und Rehabilitationskliniken als konforme Nutzung galten. Der Klinikbetrieb wurde im Jahr 2004 eingestellt und es wurde beschlossen, die Grundstücke zu verkau- fen. B.H. interessierte sich für die Grundstücke und es fanden Vertragsver- handlungen betreffend das Personalhaus G._____ (Hauptbuchblatt I., Par- zelle F., Plan J., Gemeinde Z.) sowie die Klinikliegenschaft (Hauptbuchblatt K., Parzelle E., Plan L., Gemeinde Z.) mit dazugehörigen Nebengrundstücken statt. Die im Dezember 2004 abgeschlos- senen Kaufverträge mit der von H._____ kontrollierten M._____ als Käuferin sa- hen einen Kaufpreis von CHF 7.5 Mio. für das Klinikgrundstück und von CHF 6 Mio. für den G._____ vor (RG act. II/7 und 8). Die Verträge standen unter der Be- dingung, dass die Gemeinde Z._____ das von der Käuferin auf den Grundstücken geplante Projekt innert dreier Jahren bewillige. Der Kauf kam nicht zustande, da die Bedingung nicht eintrat. C.Mit Grundstückskaufvertrag vom 10. Mai 2007 veräusserte die B._____ der ebenfalls von H._____ kontrollierten A._____ AG das Klinikgrundstück, den G._____ und einige Nebenparzellen. Vereinbart war ein im Vergleich zu den vori- gen Verträgen reduzierter Kaufpreis von CHF 12.51 Mio. für sämtliche Parzellen, wobei der Vertrag betreffend das Klinikgrundstück folgende Bestimmung enthielt (RG act. II/3 S. 7): 3.Kaufpreiserhöhung Sollte derjenige Teil des Grundstücks Nr. (K.)E., Plan L._____, der heute in der Klinikzone liegt, nach Unterzeichnung dieses Vertrages umgezont und ganz oder zu einem wesentlichen Teil veräussert werden, ist die Käuferschaft verpflichtet, der Ver- käuferschaft 60% der Differenz zwischen ihrem Verkaufspreis (ab- züglich (anteiliger) Investitionen (Planung, Bau, Zins), Grunds- tückgewinn- und Handänderungssteuern) und dem (anteiligen)

3 / 61 Ausgangswert zu bezahlen. Als Ausgangswert vereinbaren die Parteien CHF 3.3 Millionen für den ganzen in der Klinikzone lie- genden Teil. Diese Bestimmung gilt für eine Dauer von 10 Jahren ab Unterzeichnung dieses Vertrages. Die Käuferschaft ist ver- pflichtet, der Verkäuferschaft Einsicht in die von ihr abgeschlosse- nen Veräusserungsverträge zu gewähren. D.Am 7. Juli 2009 änderte die Gemeinde Z._____ ihr Baugesetz und erweiter- te die in der Kurbetriebszone zulässige Nutzung (Art. 70a BauG Z.). Neben den Kurbetrieben waren neu auch solche Betriebe zulässig, welche in die kommu- nale Wirtschaftsstruktur passen und ein hohes langfristiges Wertschöpfungs- und Arbeitspotential aufweisen (Abs. 1), wie beispielsweise Forschungsstätten, Hotels oder Schulungs- und Ausbildungszentren (Abs. 3). Bedingung für die Zulässigkeit von solchen Betrieben war gemäss Abs. 2, dass sie entweder pro 100 m2 reali- sierter Bruttogeschossfläche und Jahr eine wiederkehrende Wertschöpfung von mindestens CHF 600.00 erreichen oder pro 100 m2 realisierter Bruttogeschoss- fläche mindestens einen langfristig gesicherten Arbeitsplatz generieren oder im Schnitt von drei Jahren mindestens 200 Übernachtungen pro angebotenem Bett erzielen. Reine Industrie- und Fabrikationsbetriebe und klassische Gewerbenut- zungen sowie ausschliessliche Wohnnutzungen waren nach wie vor ausgeschlos- sen (Abs. 4). E.Am 12. Juni 2012 verkaufte die A. AG das Klinikgrundstück für CHF 15.8 Mio. an die N._____ weiter (RG act. II/34). Als die B._____ vom Verkauf er- fuhr, ersuchte sie die A._____ AG um Einsicht in den Kaufvertrag, was diese ver- weigerte. F.Am 25. September 2015 leitete die B._____ ein Schlichtungsverfahren ge- gen die A._____ AG auf Aushändigung des Kaufvertrags und Beteiligung am Wie- derverkaufsgewinn ein. G.Am 29. Februar 2016 reichte die B._____ die Klage gegen die A._____ AG beim Regionalgericht Prättigau/Davos ein. Sie enthält folgende Rechtsbegehren: 1.Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 5'071'807.72 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 25.9.2015 zu bezahlen. 2.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten.

4 / 61 H.Mit Klageantwort vom 27. September 2016 beantragte die A._____ AG die kostenfällige Abweisung der Klage. I.Am 5. Dezember 2016 reichte die B._____ die Replik mit unveränderten Rechtsbegehren ein, während die A._____ AG am 15. Mai 2017 die Duplik mit ebenfalls unveränderten Rechtsbegehren einreichte. J.Am 14. Juni 2017 reichte die Klägerin eine Stellungnahme ein, woraufhin die Beklagte am 10. Juli 2017 ihrerseits mit einer Stellungnahme antwortete. K.Die Beweisverfügung datiert vom 12. Januar 2018 (act. B.2). L.Die Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht Prättigau/Davos fand am 20. September 2018 statt. Die Parteien blieben bei ihren Anträgen. M.Mit Entscheid vom 20. September 2018, mitgeteilt am 29. März 2019, er- kannte das Regionalgericht Prättigau/Davos was folgt (act. B.1): 1.Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die A._____ AG wird verpflichtet, der B._____ CHF 4'436'131.70 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 25. September 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 31'700.00 gehen im Betrag von CHF 26'945.00 zulasten der A._____ AG und im Betrag von CHF 4'755.00 zulasten der B.. Sie werden mit den von der B. geleisteten Vorschüssen verrechnet. Die A._____ AG hat der B._____ die auf sie entfallenden CHF 26'945.00 zu ersetzen. Der zuviel geleistete Vorschuss wird der B._____ zurückerstattet. 3.Die A._____ AG hat die B._____ mit CHF 40'949.80 (inkl. Baraus- lagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 4.(Rechtsmittelbelehrung). 5.(Rechtsmittelbelehrung). 6.(Mitteilung). N.Am 16. Mai 2019 erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beklagte bzw. Beru- fungsklägerin) Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 20. September 2018, mitgeteilt am 29. März 2019, und stellte dabei folgende Rechtsbegehren:

5 / 61 1.Das angefochtene Urteil des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 20. September 2018 in Sachen der Parteien sei aufzuheben, und die Klage sei vollständig abzuweisen. 2.Die Beweisverfügung des Einzelrichters des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 12. Januar 2018 sei aufzuheben und die von der Berufungsklägerin beantragten, aber nicht abgenommenen Beweise, welche mit vorliegender Berufung nochmals offeriert werden, seien abzunehmen. 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST – auch für das vorinstanzliche Verfahren – zulasten der Berufungsbeklag- ten bzw. der Klägerin. O.Mit Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 21. Juni 2019 stellte die B._____ (nachfolgend: Klägerin bzw. Berufungsbeklagte) folgende Rechtsbegeh- ren: 1.Auf die Berufung sei nicht einzutreten. 2.Eventualiter, d.h. für den Fall, dass auf die Berufung einzutreten ist, a.sei die Berufung abzuweisen; und b.es sei im Sinne der Anschlussberufung der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin CHF 4'634'912.43 zzgl. Zins von 5 % seit dem 25. September 2015 zu bezahlen; und c.es sei, für den Fall, dass die Anschlussberufung abgewiesen wird, der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen, d.h. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin CHF 4'436'131.70 zzgl. Zins von 5 % seit dem 25. September 2015 zu bezahlen. 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Mehr- wertsteuer) zu Lasten der Beklagten. Zudem stellte sie folgenden formellen Antrag:

6 / 61 Auf den separaten Antrag der Beklagten auf Aufhebung der Beweisver- fügung und auf Abnahme weiterer Beweise sei nicht einzutreten, even- tualiter sei der Antrag abzuweisen. P.In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 27. August 2019 stellte die Beru- fungsklägerin folgende Rechtsbegehren: 1.Die Anschlussberufung der B._____ sei abzuweisen. 2.Das angefochtene Urteil des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 20. September 2018 in Sachen der Parteien sei aufzuheben, und die Klage sei vollständig abzuweisen. 3.Die Beweisverfügung des Einzelrichters des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 12. Januar 2018 sei aufzuheben und die von der Berufungsklägerin beantragten, aber nicht abgenommenen Beweise, welche mit vorliegender Berufung nochmals offeriert werden, seien abzunehmen. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST – auch für das vorinstanzliche Verfahren – zulasten der Berufungsbeklag- ten bzw. der Klägerin und Anschlussberufungsklägerin. II. Erwägungen 1.Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrechtliche Angele- genheit mit einem Streitwert von mehr als CHF 10‘000.00 zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein- zureichen. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 20. September 2018 wurde den Parteien am 29. März 2019 begründet mitge- teilt. Die Berufung erfolgte mit Eingabe vom 16. Mai 2019 und damit, unter Berücksichtigung der Gerichtsferien über Ostern, fristgerecht. Die übrigen Eintre- tensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Anträge und Begründung ist daher auf die einge- reichte Berufung grundsätzlich einzutreten.

7 / 61 2.1.Mit der Berufung als vollkommenem Rechtsmittel kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge- macht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Er- messensausübung (Urteil des Bundesgerichts 5A_184/2013 vom 26. April 2013 E. 3.1; Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 310 N 5 ff.). 2.2.In der Berufungseingabe sind Rechtsbegehren bzw. Berufungsanträge zu stellen. Im Rechtsbegehren bringt die Partei zum Ausdruck, welche Rechtsfolge sie im Berufungsverfahren anstrebt (Rechtsfolgebehauptung) und inwiefern sie das Gericht hierzu – mittels eines Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsbe- gehrens – um Rechtsschutz ersucht (BGE 137 III 617 E. 4.2.2; Urteile des Bun- desgerichts 5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E. 3.1 und 4A_439/2014 vom 16. Februar 2015 E. 5.4.3.1 je mit weiteren Hinweisen). Zu den Berufungsanträgen gehören dabei primär die Anträge in der Sache (materielle Anträge) sowie auch entsprechende Anträge im Kostenpunkt; denkbar sind sodann Anträge zum Ver- fahren (prozessuale Anträge) und Anträge im Beweispunkt. Letztere haben zwar einen primär materiell-rechtlichen Einschlag, wirken sich jedoch bei Gutheissung erheblich auf den Verfahrensablauf aus, weshalb sie insofern gemischt-rechtlicher Natur sind. Sie sind deshalb vorzugsweise in den Berufungsanträgen selbst und nicht nur in der Begründung zu nennen. Auf Berufungen mit Rechtsmittelanträgen, die unklar, unvollständig oder unbestimmt sind, ist nicht einzutreten (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 35 mit weiteren Hinweisen). 2.3.Die gestellten Berufungsanträge sind zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll bzw. als unrichtig erachtet wird. Dazu sind in der Beru- fungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Der Berufungskläger hat, unter Vorbehalt des Novenrechts, mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzu- stellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass den gesetzli- chen Begründungsanforderungen weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Dar-

8 / 61 stellung der Sach- oder Rechtslage Genüge getan wird, welche nicht darauf ein- geht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgericht 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2). Soweit die Begründung diesen for- mellen Anforderungen nicht genügt, ist auf die Berufung nicht einzutreten (Urteile des Bundesgericht 5A_82/2013 vom 18. März 2013 E. 3.3.3; 4A_203/2013 vom 6. Juni 2013 E. 3.2). 2.4.Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Berufungsinstanz sodann nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine ent- sprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich die Berufungsinstanz grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken, die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Ent- scheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtli- cher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4; Urteile des Bundesgericht 4A_184/2017 vom 16. Mai 2017 E. 4.2.1; 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; je mit weiteren Hinweisen). Im Ergebnis besteht für die Berufungsinstanz eine Prü- fungspflicht hinsichtlich der in der Berufungsschrift (rechtsgenügend) geltend ge- machten Mängel und ein Prüfungsrecht bezüglich allfälliger anderer Mängel des angefochtenen Entscheids (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 17 J._____ vom 15. Mai 2019 E. 3.4). 3.Neue Tatsachen und neue Beweismittel (Noven) werden im Berufungsver- fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie vor Berufungsinstanz ohne Verzug vor- gebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor- gebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsverfahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven zulässt. Denn der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz

9 / 61 vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätz- lich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht der Ver- vollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrach- ter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2; Urteile des Bundesgerichts 5A_107/2013 vom 7. Juni 2013 E. 3.1; 4A_569/2013 vom 24. März 2014 E. 2.3; 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 E. 11.3.1). 4.Die Berufungsklägerin beantragt in Ziffer 2 ihrer Rechtsbegehren die Auf- hebung der Beweisverfügung des Einzelrichters des Regionalgerichts Prätti- gau/Davos vom 12. Januar 2018 und die Abnahme der von ihr beantragten, aber nicht abgenommenen Beweise, welche mit der vorliegenden Berufung nochmals offeriert würden. 4.1.Beweisverfügungen stellen prozessleitende Verfügungen dar, für welche das Gesetz die Anfechtbarkeit mittels Beschwerde nicht ausdrücklich vorsieht. Damit sind solche grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfechtbar, sofern der betroffenen Partei kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: BBl 2006 S. 7221, 7377). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewirken Anord- nungen betreffend die Beweisführung in aller Regel keinen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil, da mit einem Rechtsmittel gegen den Endentscheid für ge- wöhnlich erreicht werden kann, dass ein zu Unrecht verweigerter Beweis abge- nommen oder ein zu Unrecht erhobener Beweis aus den Akten gewiesen wird (BGE 141 III 81 E. 1.2; Urteile des Bundesgerichts 5A_745/2014 vom 16. März 2015 E. 1.2.2; 5A_315/2012 vom 28. August 2012 E. 1.2.1). Entsprechend erfolg- te die Anfechtung der Beweisverfügung korrekterweise mit dem Endentscheid. 4.2.Unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes haben die Parteien die Tatsa- chen, auf die sie sich stützen, darzulegen und die entsprechenden Beweismittel frist- und formgerecht anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Von Amtes wegen wird nur Beweis erhoben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebli- che Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZPO). Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Werden im Berufungsverfahren Beweisanträge wiederholt, die bereits in ers- ter Instanz gestellt wurden, kann die Berufungsinstanz anordnen, die in erster In- stanz erhobenen Beweise erneut abzunehmen, von der ersten Instanz nicht berücksichtigte Beweise abnehmen oder die Abnahme anderer Beweise anord- nen. Allerdings verleiht Art. 316 Abs. 3 ZPO dem Berufungskläger keinen An-

10 / 61 spruch auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens und auf Beweisabnahme. Der Beweisführungsanspruch – der sich als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör allgemein aus Art. 29 Abs. 2 BV und für das Bundesprivatrecht besonders aus Art. 8 ZGB ergibt, sowie seit Inkrafttreten der ZPO auch in Art. 152 ZPO ver- ankert ist – verschafft der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivil- rechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge form- und fristge- recht gestellt worden sind (BGE 144 III 394 E. 4.1.3; BGE 133 III 295 E. 7.1; Urtei- le des Bundesgerichts 4A_381/2016 vom 29.09.2016 E. 3.1.2; 4A_607/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.2; 4A_452/2013 vom 31. März 2014 E. 3.1). Ein Beweismittel ist aber nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Bewei- sofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmun- gen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"; Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2016 vom 29. September 2016 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Das Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Be- weismittel abzunehmen, die nicht in diesem Zusammenhang angeboten wurden (Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2016 vom 29. September 2016 E. 3.1.2). 4.3.Die Berufungsklägerin hat diverse Beweismittel offeriert. Die Vorinstanz verzichtete auf die Abnahme von mehreren Zeugenbefragungen, die Edition diver- ser Akten, die Erstellung von Gutachten sowie die Einholung einer schriftlichen Auskunft. Dies ist grundsätzlich ein zulässiges Vorgehen und stellt keine Verlet- zung des Rechts auf Beweis dar, sofern eine antizipierte Beweiswürdigung ge- rechtfertigt ist. Die antizipierte Beweiswürdigung erlaubt es dem Gericht, weitere Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung der bereits erhobenen Beweis- mittel bzw. in Anwendung von Art. 157 ZPO zum Schluss kommt, weitere Be- weisabnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Überzeugung nichts mehr zu ändern; die antizipierte Beweiswürdigung darf allerdings nicht bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung, allgemeinen tatsächlichen Vermutungen oder Indi- zien beruhen. Die antizipierte Beweiswürdigung dient der Verfahrensbeschleuni- gung und der Prozessökonomie. Voraussetzung für die Ablehnung weiterer Be- weisabnahmen ist die – selbstverständlich in sorgfältiger, willkürfreier Beweiswür- digung gewonnene – Gewissheit des Gerichts, dass das abgelehnte Beweismittel auch dann nichts mehr an der richterlichen Überzeugung zu ändern vermöchte, wenn die Beweisabnahme die von der beweisführenden Partei aufgestellte Tatsa-

11 / 61 chenbehauptung stützen würde (Wahrunterstellung; statt vieler Jürgen Brönni- mann, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, Band II, Art. 150–352 ZPO, Art. 400–406 ZPO, Bern 2012, Art. 152 N 55 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 18 58 vom 5. Dezember 2019 E. 11.2). 4.3.1. Die Vorinstanz setzte sich mit den anerbotenen Zeugen sowie den diesbe- züglichen Behauptungen der Berufungsklägerin auseinander, kam allerdings zum Schluss, dass von einer Befragung der Zeugen abzusehen sei, da Zeugenbefra- gungen nicht geeignet seien, einzelne weit zurückliegende Zahlungen im Ge- schäftsverkehr zu beweisen (Entscheid Vorinstanz E. 5.2.1). Bereits in der Be- weisverfügung hatte die Vorinstanz bezüglich der offerierten und abgelehnten Zeugen erwogen, dass diese beweisen sollten, dass die Beklagte einen bestimm- ten Geldbetrag im Zusammenhang mit dem Klinikgrundstück bezahlt hätten. Was die Zahlung angehe, so würden die Zeugen diesen Vorgang kaum im Gedächtnis haben, sondern auf Unterlagen zurückgreifen. Die Beklagte verlange weder diese Unterlagen zur Edition noch reiche sie selbst einen Zahlungsbeleg ein. Das Ge- richt würdige die zu diesem Punkt schriftlich eingereichten Beweismittel. Was den Zahlungsgrund angehe, so würden mit der Rechnung und dem Bestätigungs- schreiben bereits zwei Beweismittel vorliegen (act. B.2/A). Bezüglich der Baukos- ten führt die Berufungsklägerin aus, dass die Vorinstanz in der Beweisverfügung festgehalten habe, die Berufungsbeklagte würde die meisten Leistungen als sol- che ohnehin nicht bestreiten. Trotzdem liste sie diese Leistungen nochmals auf und offeriere nochmals die nicht abgenommenen Beweise (Zeugenbeweis), weil diese nicht primär die Zahlung, sondern die erbrachten Leistungen, die in Rech- nung gestellte Forderung und den Umstand bestätigen sollen, dass die Leistungen für das Klinikgrundstück bzw. die Klinik erbracht worden sei. Die Ablehnungsbe- gründung in der Beweisverfügung sei somit unvollständig. Namentlich offeriert die Berufungsklägerin nochmals folgende Zeugen: O., P., Q., R., S., T., U., V., W., X., Y., AA1., AA., AB., AC., AD., AE., AF., AG., AH., AI., AJ., AK., Y., AL., AM., AN., AO., AP., AQ., AR., AS., AT., AU., AV._____ (act. A.1 S. 29 ff. Rz. 42). Mit der Vorinstanz ist bezüglich der beantragten Zeugen festzuhalten, dass die Zeugen Jahre später wohl kaum den Vorgang der Zahlung an sich, noch die er- brachten Leistungen oder die in Rechnung gestellte Forderung in Erinnerung ha- ben, sondern auf Unterlagen zurückgreifen müssten, welche von der Berufungs-

12 / 61 klägerin weder selber eingereicht noch zur Edition verlangt wurden. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Leistungen für das Klinikgrundstück bzw. die Klinik erbracht worden sind. Aus diesem Grund ist von der Befragung der offerierten Zeugen ab- zusehen. 4.3.2. Die Berufungsklägerin moniert, dass von der Berufungsbeklagten (recte: wohl Berufungsklägerin) ein Gutachten beantragt worden sei, welches die von ihr geltend gemachten Investitionen (Baukosten, Honorar und Finanzierungskosten) prüfen solle. In der Beweisverfügung sei dies abgelehnt worden, da nicht klar sei, welche Punkte die Beklagte mit dem Gutachten geklärt haben möchte. In der Du- plik sei das Thema des Gutachtens aber deutlich dargelegt worden. Es gehe um die Frage, ob die geltend gemachten Rechnungen als Investitionen zu gelten ha- ben. Die Expertise sei daher beantragt worden, weil die Berufungsbeklagte bei allen Rechnungen den Bezug zur Klinik, den Nutzen oder den Investitionscharak- ter etc. bestritten habe. Das Gutachten über die für das prozessgegenständliche Grundstück erbrachten Leistungen sei überdies bereits in der Duplik beantragt worden. Die Vorinstanz habe darauf unter anderem mit der Begründung verzich- tet, die Berufungsbeklagte würde die meisten Leistungen als solche ohnehin nicht bestreiten. Es frage sich dann natürlich, weshalb die Vorinstanz diese nicht im Entscheid als Investitionen angerechnet habe. Wenn die meisten Leistungen nicht bestritten seien, dann seien die Investitionen ausgewiesen. Wenn das jedoch nicht ernsthaft gemeint sein sollte, dann sei die Begründung falsch. Daher werde diese Beweisofferte (Gutachten über den Umfang der Investitionen, Baukosten, Honora- re, Planungskosten und Finanzierungskosten) wiederholt (act. A.1 S. 27 f. Rz. 40). Bei der Frage, wie der Begriff «Investitionen» vorliegend ausgelegt wird bzw. wel- che Kosten unter diese Investitionen zu subsumieren sind, handelt es sich um ei- ne rechtliche Frage, wozu kein Gutachten erforderlich ist. Es geht in erster Linie nicht um die Frage, ob die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Kosten entstanden sind, sondern ob sie als abzugsfähige Investitionen zu qualifizieren sind. Aus einem Gutachten über die von der Berufungsklägerin getätigten Investi- tionen oder Ausgaben werden sich somit keine für den Entscheid relevanten Er- kenntnisse ergeben, weshalb dieses richtigerweise abgelehnt wurde. 4.3.3. Die Berufungsklägerin beantragt des Weiteren ein Gutachten über die Aus- wirkungen der Nutzungsänderung (Expertise), wobei dieses erstinstanzlich von der Berufungsbeklagten beantragt worden sei (act. A.1 S. 11 ff. Rz. 18). Da es sich somit nicht um einen bereits vor der Vorinstanz gestellten Beweisantrag der Berufungsklägerin handelt, ist dieser weder form- noch fristgerecht erhoben wor- den, weshalb der Antrag abgelehnt wird.

13 / 61 4.3.4. Die Berufungsklägerin bringt darüber hinaus vor, dass beantragt worden sei, die Steuerunterlagen der Berufungsbeklagten (recte: wohl der Berufungsklä- gerin) bei der Steuerbehörde AX._____ einzuholen. Aus diesen Unterlagen gehe hervor, dass die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Investitionen von der Berufungsklägerin bezahlt und von den Steuerbehörden akzeptiert worden seien. Die Berufungsbeklagte habe in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 2017 (RG act. I/5 S. 31 Ziff. 169) die Verbuchung der Investitionen und die steuerliche Ab- zugsfähigkeit bestritten, woraufhin diese Edition in der Stellungnahme der Beru- fungsklägerin vom 10. Juli 2017 offeriert worden sei. Die Vorinstanz habe in der Beweisverfügung festgehalten, dass erst die Ausführungen ab Seite 33 ff. der Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 14. Juni 2017 zulässig seien. Die Bestreitung der Berufungsbeklagten bleibe somit aus dem Recht gewiesen, womit die Vorinstanz die Behauptung, dass die Investitionen in den Jahresrechnungen der Berufungsbeklagten (recte: wohl Berufungsklägerin) verbucht und von den Steuerbehörden akzeptiert worden seien, im Entscheid als unbestritten und ent- sprechend als gegeben angesehen werden müssten. Sie habe dies nicht getan und auch die Beweisofferte der Berufungsklägerin abgewiesen. Auch der Treuhänder AW._____ hätte dazu befragt werden sollen, wovon die Vorinstanz aber in der Beweisverfügung vorerst abgesehen habe, jedoch im Entscheid selber die definitive Ablehnung nicht mehr näher erläutert habe. Daher würden die beiden Beweismittel (Zeugeneinvernahme von AW._____ sowie Edition sämtlicher Steu- erunterlagen der A._____ AG seit 2007 aus den Händen der Steuerbehörde AX.) nochmals offeriert werden (act. A.1 S. 28 f. Rz. 41). Ob die Schlussfol- gerung der Berufungsklägerin, dass die Bestreitung der Berufungsbeklagten aus dem Recht gewiesen bleibe, womit die Vorinstanz die Behauptung, dass die In- vestitionen in den Jahresrechnungen der Berufungsklägerin verbucht und von den Steuerbehörden akzeptiert worden seien, im Entscheid als unbestritten hätte an- sehen und entsprechend als gegeben hinnehmen müssen, wird nachfolgend zu prüfen sein. Fest steht jedoch, dass die Ablehnung der Edition der Steuerunterla- gen der Berufungsklägerin richtig ist, zumal die entsprechenden Passagen aus der Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 10. Juli 2017 nicht berücksichtigt wur- den. 4.3.5. Die Vorinstanz hat in der Beweisverfügung die von der Beklagten (Beru- fungsklägerin) beantragte schriftliche Auskunft der Gemeinde Z. zur Frage, ob keine Klinik aufgrund der erweiterten Kurbetriebszone nennenswert erweitert genutzt würde und ob die Gemeinde Z._____ deshalb bereits darüber nachdenke, die Zone erneut zu erweitern, mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Frage das Ausmass der zonenplanerischen Massnahme betreffen würde, der das verfah-

14 / 61 rensgegenständliche Grundstück nach dem Verkauf an die Beklagte unterworfen gewesen sei. Es sei zum jetzigen Zeitpunkt ungewiss, ob das Ausmass der zo- nenplanerischen Massnahme für den Entscheid eine Rolle spiele, weshalb das Gericht vorerst darauf verzichten würde, eine Auskunft einzuholen. Die Ablehnung der von der Berufungsklägerin beantragten schriftlichen Auskunft ist nicht zu be- anstanden, zumal aus dieser keine für den vorliegenden Entscheid relevanten zu- sätzlichen Informationen zu erwarten sind. Ob die Nutzung in der Kurbetriebszone nennenswert erweitert wurde, ist hier nicht relevant. 4.3.6. Auf den Seiten 44 und 50 der Berufung (act. A.1) beantragt die Berufungs- klägerin einen Augenschein. Der beantragte Augenschein wird inhaltlich in Zu- sammenhang mit der Rechnung der AG._____ vom 10. März 2008 (RG act. III/28.60) erwähnt. Die Arbeiten könnten besichtigt werden. Dies gelte im Übrigen für alle getätigten Arbeiten und auch hinsichtlich der mangelhaften Statik und des ungenügenden Brandschutzes, weshalb sie für alle diese Themen einen Augen- schein beantrage. Die Vorinstanz hatte dies mit der Begründung abgelehnt, dass keine entscheidwesentlichen Ergebnisse zu erwarten seien (act. B.2/C). Daran ist festzuhalten, da ein Augenschein Jahre später keinen Sinn macht, da sich nicht mehr beweisen lässt, in welchem Zustand sich welche Bauten oder Arbeiten zum relevanten Zeitpunkt befanden. 4.3.7. Auf Seite 46 und 48 der Berufung (act. A.1) beantragt die Berufungsklägerin aus den Händen der AH._____ sämtliche Unterlagen betreffend die Klinik B._____ Z._____ zur Edition. Die Vorinstanz habe dieses Editionsbegehren mit der Be- gründung abgelehnt, dass es zum jetzigen Zeitpunkt nicht entscheidungsrelevant sei. Sie habe aber nicht ausgeführt, weshalb dies so sei. Es sei auch nicht ersicht- lich, weil die Rechnung ausgewiesen sei. Auch zum jetzigen Zeitpunkt werden die Unterlagen der AH._____ nicht als entscheidrelevant betrachtet. Welche Positio- nen als Investitionen betrachtet werden und somit abzugsfähig sind, ist in erster Linie aufgrund der Auslegung der verwendeten Begrifflichkeiten zu bestimmen. In diesem Sinne sind die zur Edition beantragten Unterlagen nicht notwendig. 4.3.8. Die Berufungsklägerin beantragt auf den Seiten 64 und 67 der Berufung (act. A.1) aus den Händen des Regionalgerichts Prättigau/Davos die Akten betref- fend Beweissicherungsverfahren der Beklagten (Berufungsklägerin) in Zusam- menhang mit der Klinik B._____ Z._____ zur Edition. Dieser Beweisantrag stellt die Berufungsklägerin in Zusammenhang mit den Kosten des Kreisamtes Z._____ in der Höhe von CHF 45'000.00 vom 27. Februar 2008 (RG act. III/29.10) und von CHF 3'262.50 vom 24. Oktober 2008 (RG act. III/29.28). Aus den Unterlagen gehe hervor, dass es sich bei diesen Kosten um die Gebühren in Zusammenhang mit

15 / 61 dem Beweissicherungsverfahren handeln würde. Die Vorinstanz hatte die Edition dieser Akten mit der Begründung abgelehnt, dass zu der Frage nach dem jetzigen Kenntnisstand des Gerichts schon ausreichende Beweismittel vorliegen würden (z.B. RG act. III/29.10, 29.25 und 29.28), weshalb auf diese Edition verzichtet werde. Die Berufungsklägerin führt nicht aus, inwiefern die zur Edition beantragten Unterlagen dennoch entscheidrelevant sein sollen. Es sind keine zusätzlichen re- levanten Informationen von den zur Edition beantragten Unterlagen zu erwarten, weshalb auch dieser Antrag abgelehnt wird. 4.3.9. Die Berufungsklägerin wiederholt auf Seite 71 der Berufung (act. A.1) den Antrag auf Einholung eines Gutachtens zu den Planungskosten. In der Beweisver- fügung seien die Beweisofferten der Parteien (beide hatten je ein Gutachten über die Planungshonorare beantragt) mit der Begründung abgewiesen worden, die Planungskosten seien nicht substantiiert behauptet worden, weshalb auf ein Gut- achten verzichtet werde. Diese Ansicht sei unzutreffend. Wie nachfolgend noch aufgezeigt werden wird, wurden die Planungskosten tatsächlich nur ungenügend substantiiert, weshalb sich ein Gutachten dazu erübrigt. Ohnehin wäre ein Gutach- ten über die Planungskosten nicht zielführend, da es eine Rechtsfrage ist, ob die behaupteten Planungskosten als Investitionen im zwischen den Parteien vertrag- lich festgehaltenen Sinne zu gelten haben und somit abzugsfähig sind. Ein Exper- tengutachten ist dazu nicht notwendig. 4.3.10. Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz habe sodann erst einstwei- len auf die Edition sämtlicher Baugesuche betreffend Klinik B._____ für den Zeit- raum 2004 bis heute verzichtet, es fehle an einer Begründung. Die Beweisofferte, dass aus den Händen der Gemeinde Z._____ sämtliche Baugesuche betreffend Klinik B._____ von 2004 bis heute zu edieren seien, werde wiederholt (act. A.1 S. 71 Rz. 44). Die Vorinstanz hat in der Beweisverfügung festgehalten, dass es um die Frage gehe, ob die von der Berufungsklägerin behaupteten Leistungen als ver- traglich vereinbarte abzugsfähige Investitionen gelten. Das Gericht kläre vorerst den dem Vertrag zugrundeliegenden Investitionsbegriff und verzichte einstweilen darauf, die Edition anzuordnen. Aufgrund des von der Vorinstanz ermittelten In- vestitionsbegriffs war folglich die Edition der Baugesuche betreffend Klinik B._____ nicht notwendig, wovon auch die Berufungsinstanz ausgeht. 4.3.11. Bezüglich der Finanzierungskosten wiederholte die Berufungsklägerin auf Seite 75 der Berufung (act. A.1) die Beweisofferte, dass aus den Händen der D._____ Bank sämtliche Unterlagen der Berufungsklägerin betreffend Klinik B._____ Z._____ und aus den Händen der AY._____ sämtliche Unterlagen der Berufungsklägerin betreffend Klinik B._____ Z._____ zu edieren seien. Die Vorin-

16 / 61 stanz habe diese Editionsbegehren abgelehnt, da zum jetzigen Zeitpunkt von die- sen Urkunden keine entscheidrelevanten Hinweise zu erwarten seien. Diese Ein- schätzung sei nicht begründet worden und im Entscheid werde nichts dazu ausge- führt. Die Vorinstanz habe die entsprechenden Zahlungen einfach nicht berück- sichtigt, obschon aus den zur Edition beantragten Unterlagen klar belegt werden könne, dass die Kredite für die Klinik gewährt und auch die Zinsen bezahlt worden seien. Die Editionsunterlagen seien somit entscheidrelevant. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid in E. 5.2.5 erwogen, dass bezüglich der von der Beklagten als Finanzierungskosten behaupteten Positionen weder erwiesen sei, dass die ent- sprechenden Beträge bezahlt wurden, noch, dass es sich bei den Krediten um Ausgaben für das Klinikgrundstück gehandelt habe. Wo es sich um grundpfand- gesicherte Kredite handle, sei zudem unklar, welches Grundstück in welchem Um- fang als Sicherheit diene. Wie nachfolgend noch aufgezeigt wird, wird diese Ein- schätzung von der Berufungsinstanz geteilt, weswegen sich die Edition dieser Un- terlagen erübrigt. 4.3.12. Weiter hält die Berufungsklägerin an dem bereits vor Vorinstanz beantrag- ten Gutachten über den Schaden aufgrund des mangelhaften Kaufobjekts (Exper- tise) fest (act. A.1 S. 83/84). Die Vorinstanz hat in E. 6.2 des Entscheids erwogen, dass das Gericht davon ausgehe, dass die Beklagte den Zustand des Klinikge- bäudes zutreffend schildere. Es gelange zum Schluss, dass die Klägerin auch un- ter dieser Annahme nicht für die Mängel einzustehen habe. Damit erübrige sich ein Beweisverfahren zum Zustand des Klinikgebäudes. Der Entscheid, auf das Gutachten zu verzichten, wurde also durchaus begründet. Wie nachfolgend auf- gezeigt wird, teilt das Kantonsgericht die diesbezügliche Auffassung der Vor- instanz, weshalb ein Gutachten über den Schaden nicht notwendig ist. 4.3.13. Zudem beantragt die Berufungsklägerin aus den Händen des Regionalge- richts Prättigau/Davos sämtliche Verfahrensakten in der Rechtsstreitigkeit der Be- rufungsklägerin gegen die Genossenschaft Kinderklinik Z._____ zur Edition (act. A.1 S. 86). Die Vorinstanz habe auf die Edition der Akten einstweilen (aber nie definitiv) verzichtet, weil es sinngemäss um den vereinbarten Investitionsbegriff gehen würde. Die Begründung habe aber nichts mit dem Editionsbegehren zu tun. Es gehe um den Nachweis, dass der Mietvertrag ernst gemeint gewesen sei. Die Berufungsklägerin will in diesem Zusammenhang einen entgangenen Gewinn (Mieteinnahmen) aufgrund eines Mangels zur Verrechnung bringen. Wie bereits unter E. 4.3.12 erwähnt wurde und nachfolgend noch ausgeführt wird, hat die Be- rufungsbeklagte nicht für die Mängel einzustehen, weshalb auch kein Schadener- satz aufgrund von Mängeln gegenüber der Berufungsbeklagten geltend gemacht

17 / 61 werden kann. Ob die Mietverträge ernst gemeint waren oder nicht, ist somit nicht entscheidrelevant. 5.Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Be- weise (Art. 157 ZPO). Nach dem Regelbeweismass ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht vernünftigerweise und nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit der rechtserheblichen Tatsachenbehauptung d.h. von der Verwirklichung der umstrittenen Tatsache überzeugt ist. Die zu beweisende Tatsache muss somit nicht mit Sicherheit feststehen. Die Verwirklichung der streitigen Tatsache hat je- doch derart nahe zu liegen, dass sie als annähernd sicher erscheint. Es genügt, wenn allfällige Zweifel als nicht erheblich erscheinen. Solange die Zweifel mit überzeugenden Argumenten als unerheblich angesehen werden können, ist der Beweis erbracht. Verbleibende Zweifel sind demnach zulässig, wenn sie gesamt- haft betrachtet nicht ins Gewicht fallen und keinen ernst zu nehmenden Vorbehalt bezüglich der beabsichtigten Beweisentscheidung begründen (Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE- Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 157 N 61 ff.). Im Folgenden ist anhand der berufungsweise vorgebrachten Rügen zu prüfen, ob die Würdigung der einzelnen Beweise durch die Vorinstanz den erwähnten Grundsätzen stand- hält und das Beweisergebnis somit nachvollziehbar und vertretbar erscheint. 6.1.In einem ersten Punkt stellt sich die Berufungsklägerin auf den Standpunkt, dass zwischen den Parteien kein Konsens in Bezug auf den Begriff Umzonung zustande gekommen sei, zumal die Berufungsbeklagte dazu keinen Willen (keinen Gedanken) gebildet habe. Sofern dennoch ein normativer Konsens zustande ge- kommen sei, könne die Auslegung nicht auf etwas abstellen, woran nachweislich keine Partei bei Vertragsabschluss gedacht habe. Die Berufung sei entsprechend gutzuheissen, weil entweder kein Konsens über den Begriff Umzonung zustande gekommen sei, dieser aber für die Kaufpreiserhöhung als objektiv wesentlicher Vertragspunkt erforderlich sei. Oder die Berufung sei gutzuheissen, weil ein nor- mativer Konsens vorliege, wie es die Berufungsbeklagte verstehen durfte und musste, nämlich, dass unter Umzonung eine Änderung der Nutzungszonenzuwei- sung nach dem Vorbild der Umzonung G._____ zu verstehen sei, diese Umzo- nung aber nicht erfolgt sei, weshalb eine Voraussetzung für die Kaufpreiser- höhung fehle. Im Sinne einer Alternativbegründung liege möglicherweise ein Er- klärungsirrtum auf Seite der Berufungsbeklagten vor, da sich die Berufungsbeklag- te keine Vorstellung über den Inhalt des Begriffs Umzonung gemacht habe (feh- lende Vorstellung), gleichwohl aber diesen Begriff verwendet habe (act. A.1 S. 4 ff.).

18 / 61 6.2.Die Berufungsbeklagte vertritt die Auffassung, dass der Begriff der Umzo- nung isoliert gar nicht entscheidend sei. Entscheidend sei vielmehr, wie die Klau- sel in ihrer generellen Wirkungsweise verstanden worden sei. Dabei zeige sich, dass sich die nachgewiesene Vorstellung der Berufungsbeklagten, wie sie na- mentlich in der Aussage des Zeugen Bald zum Ausdruck gekommen sei, mit dem Auslegungsergebnis decke, das die Vorinstanz ermittelt habe. Damit bestehe zu- mindest ein normativer Konsens. Entgegen den Behauptungen der Berufungsklä- gerin habe sich die Berufungsbeklagte sehr wohl Gedanken über die generelle Wirkungsweise der Klausel gemacht. Darin sei beinhaltet gewesen, dass die Klau- sel bei sämtlichen Rechtsänderungen im Baurecht mit bedeutendem Wertsteige- rungspotential greifen sollte. Die Berufungsbeklagte habe also keine ungewollte Erklärung abgegeben. 6.3.Zum Zeitpunkt des Verkaufs der Klinikparzelle an die Berufungsklägerin befand sich diese in der Zone für Kurbetriebe. Im Jahr 2009, also zwei Jahre, nachdem die Parteien den Kaufvertrag abgeschlossen hatten, änderte die Ge- meinde Z._____ ihr Baugesetz und erweiterte die in der Zone für Kurbetriebe zulässige Nutzung. Zwischen den Parteien streitig ist, ob diese Änderung des Baugesetzes der Gemeinde Z._____ eine «Umzonung» im Sinne der im Kaufver- trag in Ziffer 3 festgehaltenen Kaufpreiserhöhungsklausel darstellt oder nicht. 6.4.Grundlage für die rechtliche Qualifikation eines Vertrages bildet dessen In- halt. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus- legung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 144 III 43 E. 3.3). Im Prozess muss der Richter zunächst die wirkliche und gemeinsame Absicht der Parteien prüfen, gegebenenfalls empirisch auf der Grundlage von Indizien (BGE 132 III 268 E. 2.3.2; 132 III 626 E. 3.1). Indi- zien in diesem Sinne bilden nicht nur der Wortlaut der Willenserklärungen, seien sie mündlich oder schriftlich, sondern auch ihr allgemeiner Kontext, das heisst alle Umstände, welche die Entdeckung des wirklichen Willens der Parteien erlauben, seien es Erklärungen, die im Vorfeld des Vertragsabschlusses abgegeben wur- den, oder Tatsachen, die sich nach diesem ereignet haben, namentlich das späte- re Verhalten der Parteien, das den ursprünglichen Willen der Parteien Aufschluss geben kann (BGE 144 III 93 E. 5.2.2 = Pra. 2019 Nr. 40). Kann ein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien nicht festgestellt werden (fehlender natürli- cher Konsens), so ist der Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Be- stimmung des rechtlichen Konsenses), d.h. der mutmassliche Parteiwille ist da- nach zu ermitteln, wie der jeweilige Erklärungsempfänger die Willensäusserung der anderen Vertragspartei nach den gesamten Umständen nach Treu und Glau-

19 / 61 ben verstehen durfte und musste (BGE 140 III 134 E. 3.2; 138 III 659 E. 4.2.1 m.w.H.). Diese objektivierte Auslegung ist als Rechtsfrage frei zu prüfen und er- folgt unter Berücksichtigung nicht nur des Wortlautes der Vereinbarung, sondern der Umstände, welche dem Vertragsschluss vorausgegangen sind oder ihn beglei- tet haben, unter Ausschluss späterer Ereignisse (BGE 144 III 43 E.3.3; 142 III 239 E. 5.2.1 mit Verweisen). Das Vertrauensprinzip erlaubt es somit, eine Partei auf dem objektiven Sinn ihrer Erklärung oder ihres Verhaltens zu behaften, selbst wenn dies nicht ihrem inneren Willen entspricht (BGE 144 III 93 E.5.2.3 = Pra. 2019 Nr. 40; 130 III 417 E. 3.2). Im schweizerischen Vertragsrecht besteht also bei der Beurteilung der Frage, ob die Parteien einen Vertrag geschlossen haben, der Vorrang des subjektiven Willens vor dem objektiven Willen (BGE 123 III 35 E. 2b). Wenn sich die Parteien übereinstimmend ausgedrückt haben (übereinstimmende Willenserklärung), sie diese tatsächlich verstanden haben und sich folglich binden wollten, besteht ein tatsächlicher Konsens; wenn sie sich zwar verstanden haben, aber keine Einigung erzielt haben und sich dessen von Anfang an bewusst waren, liegt ein offener Dissens vor und ein Vertragsschluss findet nicht statt. Haben sich die Parteien übereinstimmend ausgedrückt, hat aber eine von ihnen oder haben beide den inneren Willen des anderen nicht verstanden, was ihnen nicht von An- fang an bewusst war, liegt ein versteckter Dissens vor und der Vertrag wird ent- sprechend dem objektiven Sinn geschlossen, den man ihren Willenserklärungen gemäss dem Vertrauensprinzip geben kann; in diesem Fall handelt es sich um eine rechtliche (oder normative) Einigung (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 = Pra. 2019 Nr. 40). 6.5.Ein tatsächlicher Konsens liegt bezüglich der Definition des Begriffes «Um- zonung» nicht vor. Keine der Parteien hat nachgewiesen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach übereinstimmendenden Vorstellungen der Parteien klar war, dass im Falle einer Erweiterung der Nutzung in der Zone für Kurbetriebe eine Umzonung im Sinne der Kaufpreiserhöhungsklausel vorliegen würde oder nicht. Vielmehr haben beide Parteien erklärt, dass nicht speziell über den verwendeten Begriff «Umzonung» diskutiert worden sei. Demnach ist der Vertrag bzw. die Kaufpreiserhöhungsklausel nach dem Vertrauensprinzip auszulegen und der rechtliche Konsens zu bestimmen. Es ist der mutmassliche Parteiwille danach zu ermitteln, wie der jeweilige Erklärungsempfänger die Willensäusserung der ande- ren Vertragspartei nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben ver- stehen durfte und musste. Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor weiteren Ausle-

20 / 61 gungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (Art. 18 Abs. 1 OR). So kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt. Sofern keine ernsthaften Gründe für eine solche Annah- me bestehen, ist aber im Allgemeinen vom klaren Wortlaut einer Vertragsbestim- mung nicht abzuweichen (BGE 135 III 295 E. 5.2; 131 III 606 E. 4.2; 129 III 702 E. 2.4.1, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_310/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 3.2). In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass juristisch- technische Begriffe entsprechend ihrem juristischen Sinn zu verstehen sind (BGE 119 II 368 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2004 vom 9. Dezember 2004 E. 2.2). In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Kaufvertrag von den juristisch beratenen Parteien abgefasst und öffentlich beurkundet wurde. Die Erfahrenheit und die Sachkunde der juristischen Berater wurden von keiner Partei in keinem Zeitpunkt jemals in Frage gestellt. Es ist deshalb nicht nur davon auszugehen, dass die Urkundspersonen die Rechtslage genau gekannt und die Vertragspartei- en pflichtgemäss darüber aufgeklärt haben, sondern auch anzunehmen, dass sie die eingesetzten Fachausdrücke in ihrem juristisch-technischen Sinn verwendet haben (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 5A_518/2017 vom 20. April 2018 E. 4.2.1; 5A_508/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 5.3.1; 5A_530/2012 vom 30. Ok- tober 2012 E. 3.2.1). Umstritten ist jedoch, ob es sich beim Begriff «Umzonung», um einen klar definierten juristisch-technischen Begriff handelt. Gemäss Glossar des Bundesamtes für Raumentwicklung (ARE) stellt Umzonung die Änderung der Nutzungszonenzuweisung für ein bestimmtes Grundstück dar. Der Ausdruck um- fasst die in der Umgangssprache häufig verwendeten Ausdrücke «Einzonung» für die Zuweisung eines Grundstückes zur Bauzone und «Auszonung» für die Umzo- nung von einer RPG-konformen Bauzone in die Landwirtschafts- oder Land- schaftsschutzzone. Im Zusammenhang mit der Mehrwertabgabe (die Kantone sind gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über die Raumplanung [Raumplanungsge- setz, RPG] verpflichtet, einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planungen nach dem Raumplanungsgesetz entstehen, vor- zusehen), wird der Begriff «Umzonung» ebenfalls häufig verwendet. Mit der Mehrwertabgabe soll ein Teil des Mehrwerts, der ein Grundstück durch eine Pla- nungsmassnahme und ohne Zutun des Grundstückeigentümers erfährt, abge- schöpft werden. So wird beispielsweise ausgeführt, dass «planungsbedingte Mehrwerte auch durch Aufzonungen und andere Formen von Umzonungen (z.B. Umnutzung von Industriebrachen) entstehen» (VLP-ASPAN, Die Mehrwertabgabe nach Art. 5 RPG, Eine Darstellung unter Einbezug von steuerrechtlichen und an-

21 / 61 deren nicht raumplanungsrechtlichen Aspekten, Raum & Umwelt Mai Nr. 3/08, S. 9). Das Baugesetz des Kantons Bern definiert die Umzonung als «Zuweisung von Land in einer Bauzone zu einer anderen Bauzonenart mit besseren Nutzungsmög- lichkeiten» (Art. 142a Abs. 2 BauG). Oder «bei der Umzonung wird ein sich in ei- ner Bauzone befindliches Grundstück einer anderen Bauzone zugeordnet, welche den Mehrwert hervorruft (z.B. Industriezone wird zu Wohnzone umgewandelt)» (Daniel Donauer/Philipp Husi/Christian Eichenberger, Die Mehrwertabschöpfung gemäss Art. 5 des Raumplanungsgesetzes, in: Jusletter 10. Dezember 2018, Rz. 13). Das Reglement über die Mehrwertabgaben der Stadt Nidau definiert in Art. 1 Abs. 1 lit. b die Umzonung als «Zuweisung von Land in einer Bauzone zu einer anderen Bauzonenart mit besseren Nutzungsmöglichkeiten». Dies ist lediglich ei- ne beispielhafte Aufzählung und zeigt deutlich, dass der Begriff «Umzonung» nicht einheitlich und klar definiert verwendet wird, trotz seiner grossen Bedeutung im Baurecht. Insofern lässt sich auch nicht exakt abgrenzen, wann es sich um eine «Umzonung» handelt, zumal sich nicht eruieren lässt, auf welche Definition des Begriffes sich die Parteien stützen wollten oder welche gesetzlichen Bestimmun- gen sie im Auge hatten. Wie bereits ausgeführt, darf aber ohnehin nicht alleine auf den Wortlaut eines in einem Vertragstext verwendeten Begriffs abgestellt werden, selbst wenn es sich um einen juristisch-technischen Begriff handelt. Die Beru- fungsklägerin hält fest, dass lediglich die «Umzonung» in der Vertragsklausel er- wähnt worden sei, da auch nur eine formelle Umzonung, wie dies beim G._____ geschehen sei, darunterfallen sollte. Hätte man noch weitere raumplanerische Än- derungen ausgleichen wollen, hätte dies in der Klausel auch explizit erwähnt wer- den müssen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass für den Fall, dass man ledig- lich eine formelle Umzonung von der Kurbetriebszone in die Zone für städtisches Bauen, wie dies beim G._____ geschehen ist, hätte ausgleichen wollen, man auch diese Formulierung hätte verwenden müssen. Dies wird aber in der Klausel eben- falls nicht erwähnt, weshalb die Berufungsklägerin aus der entsprechenden For- mulierung auch nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Es ist folglich nicht auf den (unklaren) Wortlaut abzustellen, sondern es sind die Gesamtumstände zu berück- sichtigen, welche mit dem Vertragsschluss zusammenhängen. 6.6.Der Zeuge AZ., welcher zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Ver- träge Präsident des Verwaltungsrats der Berufungsbeklagten und gleichzeitig Mit- arbeiter im BP. war, gab in diesem Zusammenhang an, dass die eigentliche Vertragsformulierung von BA._____ gefertigt worden sei. Sie als BP._____ hätten natürlich die Vorgabe gemacht, dass sie «unbedingt an einer Gewinnsteigerung der Liegenschaft partizipieren wollten, wenn die denn eingetreten wäre», und dies sei dann ja hier auch definiert worden (RG act. IX/1 Frage 2). In Bezug auf die zur

22 / 61 Frage stehende Vertragsklausel gab der Zeuge an, dass der Bund wertmässig partizipieren wollte, falls es zu einer anderen Nutzung als einer Klinik auf dem Grundstück kommen sollte und das Grundstück verkauft würde. Das Klinikgelände sei im Kaufpreis sehr viel günstiger gewesen als der G., habe allerdings die Beschränkung durch die Klinikzone gehabt. Wenn es hier zu einer Änderung oder zu einer anderen Nutzung kommen sollte oder gekommen wäre oder kommen werde, und das Grundstück ganz oder zu einem wesentlichen Teil veräussert würde, dann wollte der Bund von dieser Werterhöhung profitieren (Frage 5). Auf die Frage, weshalb die Kaufpreiserhöhungsklausel auf eine «Umzonung» be- schränkt worden sei, statt sämtliche zufälligen Wertsteigerungen zu umfassen, gab der Zeuge zu Protokoll, dass sie durch den ersten Vertrag wohl ein wenig vorgeprägt gewesen seien, denn kurz vor Unterzeichnung des ersten Vertrages habe diese Umzonung stattgefunden. Diese Begrifflichkeit sei dann im Vertrag für den G. auch nicht mehr berücksichtigt worden. Sie seien damit sicherlich ein bisschen in dem Gleis «Umzonung» gewesen. Das habe dann Eingang in den ersten und den zweiten Vertag über die Klinikliegenschaft gefunden. Intention aber sei gewesen, dass der BQ._____ unbedingt eine Wertsteigerungsklausel wollte (Frage 10). Weiter gab er an, dass sie sich im schweizerischen Kommunalrecht ja nicht auskennen würden. Sie hätten sich zu dem Zeitpunkt nicht vorstellen kön- nen, dass man in einer Klinikzone etwas anderes als eine Klinik bauen könne (Frage 11). Der Zeuge BB., welcher für die C. arbeitet, die Anteile an der Berufungsbeklagten hält, äusserte sich zur Kaufpreiserhöhungsklausel dahin- gehend, dass der Vorschlag einer Nachbesserungsklausel über den BQ._____ gekommen sei. Sie hätten nur schwer einschätzen können, ob das wirklich der realistische Preis für eine solche Liegenschaft in Z._____ sei. Vor diesem Hinter- grund hätten sie den Vorschlag des Rechnungshofes damals aufgenommen, weil sie sich gesagt hätten, wenn ihnen das widerfahre, dass das Gelände nach eini- gen Jahren mit einem deutlichen Zugewinn weiterverkauft werde, weil sich etwas geändert hat, dann würden sie ein relativ schlechtes Bild abgeben. Dann würde man ihnen zu Recht vorwerfen, da sei leichtsinnig mit Vermögen des Bundes um- gegangen worden. Es sei die Intention dahinter gewesen, zu verhindern, dass sie etwas veräussern, um dann später feststellen zu müssen, sie hätten einen schwe- ren Fehler gemacht, weil es durch eine bebauungsrechtliche Änderung zu einer deutlichen Wertsteigerung des Grundstückes gekommen sei (RG act. IX/2 Frage 7 f.). Weiter erklärte der Zeuge, dass er zum damaligen Zeitpunkt nur das Wort «Umzonung» gelesen habe. Da sie mit den Rechtsbegrifflichkeiten in der Schweiz nicht im Detail vertraut seien, habe er damit nur das Thema verbunden, dass er verhindern möchte, dass durch Rechtsänderungen im Baurecht irgendwie plötzlich ein erhöhter Weiterveräusserungswert erzielt werden könne. Ihm sei nicht erinner-

23 / 61 lich, ob sie sich detaillierter verständigt hätten, was sie unter dem Begriff «Umzo- nung» gemeinsam zu verstehen hätten (Frage 13). Auf die Frage, weshalb die Kaufpreiserhöhungsklausel auf eine «Umzonung» beschränkt worden sei, antwor- tete der Zeuge, dass er dazu keine exakte Auskunft geben könne. Der Begriff «Umzonung» sei in C._____ so nicht gebräuchlich. Es sei weniger um eine Mark- tentwicklung gegangen als um die Frage, ob sich etwas im Baurecht änderte. Sie hätten ja gewusst, wie schwer sich die Gemeinde Z._____ mit dem Thema «belie- bige Nutzung der Flächen» tat (Frage 15). Weiter sei ihm nicht in Erinnerung, dass sie einmal darüber diskutiert hätten, was unter «Umzonung» konkret zu fassen sei (Frage 19). Die Vorstellung, dass sich unter dem Überbegriff «Klinikzone» auch eine andere Nutzung ermöglichen würde, habe es in seiner Vorstellung nicht ge- geben. Wenn sie gewusst hätten, dass es solche Regelungen geben kann, die so gravierende Auswirkungen haben, hätten sie das aufgenommen (Frage 20). Der Zeuge BC., welcher die Berufungsklägerin bei den damaligen Vertragsver- handlungen als Rechtsanwalt vertreten hatte, gab auf die Frage, wie er selbst den Begriff «Umzonung» zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung verstanden hatte, an, dass dies im Gesamtkontext zu betrachten sei. Seines Erachtens stehe dies sehr eng mit der Umzonung des G. in Zusammenhang. Da sei effektiv diese Parzelle aus der Kurzone entlassen und in eine neue Zone, in eine Wohnzone umzoniert worden. So hätten sie auch den Vertrag verstanden. Das heisst, es be- durfte einer formellen Umzonung, damit diese Klausel auch zum Tragen kommen würde (RG act. IX/3 Frage 9). Die Frage, ob seinem Verständnis nach unter den Begriff «Umzonung» in der Kaufpreiserhöhungsklausel auch eine Änderung der zulässigen Nutzung in einer Zone fallen würden, ohne dass das Grundstück for- mell einer anderen Zone zugeteilt worden bzw. die Bezeichnung der Zone geän- dert worden wäre, verneinte er. Wie dies aus Sicht der Verkäuferschaft gewesen sei, könne er nur mutmassen. Der Terminus sei klar: Umzonung bedeute eine Zo- nenänderung. Es seien auch auf Seiten der Verkäuferschaft Rechtsanwälte betei- ligt gewesen. Er gehe deshalb davon aus, dass auch die Verkäuferschaft gewusst habe, was eine Umzonung im rechtlichen Sinn bedeute (Frage 14). H., wel- cher Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär der Berufungsklägerin ist, gab im Rahmen der Parteibefragung zu Protokoll, dass Herr Dr. AZ. bei den Ge- sprächen mit dem BW._____ dabei gewesen sei. Das Wort «Umzonung» sei dort nicht nur einmal gefallen, sondern es sei Gegenstand der wichtigsten Verhandlun- gen gewesen. Weil der G._____ für sie schon ein wichtiger wirtschaftlicher Be- standteil der ganzen Geschichte gewesen sei. Es sei klar und deutlich gesagt worden, was das bedeute. Die Volksabstimmung, die es dazu gegeben hatte, sei erörtert worden. Es sei klar und deutlich gesagt worden, der Grund für die Umzo- nung des G._____ habe in der Subventionierung des Klinikbetriebs gelegen.

24 / 61 Sonst hätte man gemäss dem BW._____ diesen G._____ auch nicht umgezont. Eine Fehlinterpretation dieses Wortes sei überhaupt nicht möglich, auch für einen C._____ Juristen, da es auch in C._____ einen Zonenplan und den Vorgang der Umzonung gebe (RG act IX/4 Frage 6). Unter den Begriff der «Umzonung» sei keine Änderung der zulässigen Nutzung in einer Zone gefallen, ohne dass das Grundstück formell einer anderen Zone zugeteilt worden bzw. die Bezeichnung der Zone geändert worden wäre. Im Vertrag von 2004 sei ja schon dringestanden, was sie vorhatten. Es sei deutlich festgehalten worden, dass die Käuferschaft ei- nen Betrieb für medizinisch begleitetes Wohnen zu errichten beabsichtigte. Was im Vertrag stehe, sei im Prinzip hinterher der Sinn der Nutzungserweiterung. Aber diese Nutzungserweiterung bringe überhaupt nicht das, was sie besprochen hät- ten. Keinen freien Verkauf von frei nutzbaren Eigentumswohnungen. Man könne dort nur Stockwerkeigentum begründen, wenn man diverse Verpflichtungen ein- gehe. Deswegen hätten sie keinen gefunden, der das Grundstück kaufen würde. Eine Umzonung sehe etwas ganz Anderes vor. Eine Umzonung sei ein Wechsel der Zone. Es sei dabei immer Bezug genommen worden auf den G._____ (Fragen 1 und 7). 6.7.Die Berufungsklägerin moniert, dass die Vorinstanz mit keinem Wort er- wähnt habe, dass unbestrittenermassen der Umzonungsfall G._____ der Grund gewesen sei, weshalb die Umzonung als eine Voraussetzung der Kaufpreiser- höhung vereinbart worden sei. Sie verweist dabei auf ein Zitat der Berufungsbe- klagten aus der Replik (Seite 5, Ziff. 16): «Die Umzonung des «G.» war Herrn AZ. und Herrn BB._____ als Vertreter der Klägerin und der C._____ das bekannte Beispiel dafür, wie es zu einer Wertsteigerung kommen kann und Anlass dafür, zu verlangen, dass ein Zufallsgewinn geteilt wird». Weiter hat die Berufungsbeklagte in der Replik aber folgendes festgehalten: «Über die Definition weiterer möglicher zonenplanerischer Massnahmen machten sie sich keine Ge- danken. Die Parteien wollten dementsprechend auch keine Beschränkung auf ei- ne Umzonung in eine Zone für städtisches Wohnen oder in einer Ortsrandzone. Sie wollten vielmehr verhindern, dass eine Wertsteigerung bei der Klinik durch zonenplanerische Massnahmen entsteht, ohne dass die Klägerin eine Aufbesse- rung erhält. Daher trifft es nicht zu, dass die Parteien bei einer Nutzungserweite- rung keine Kaufpreisnachbesserung vereinbaren wollten. Die technischen Details waren den Parteien einerlei» (RG act. I/3 Rz. 16). Anlässlich der Volksabstimmung der Gemeinde Z._____ vom 31. Oktober 2004 wurde der G._____ aus der Kurbe- triebszone in die Zone für städtisches Wohnen (Art. 59 Baugesetz der Gemeinde Z.) umgeteilt (RG act. II/10 Ziff. 2). Mit Schreiben vom 16. März 2007 hatte die Gemeinde Z. den Parteien mitgeteilt, dass der BD._____ anlässlich sei-

25 / 61 ner Sitzung vom 13. Februar 2007 beschlossen hätte, die Zone für Kurbetriebe einer Überprüfung zu unterziehen. Es hätte sich gezeigt, dass aufgrund der engen Nutzungsumschreibung die Zone heute für Projekte und Nutzungen, welche keine Kliniken oder Kurbetriebe beinhalten würden, auch entwicklungshemmend sein könnten. Der BD._____ halte weiter fest, dass kein Rechtsanspruch auf eine Um- zonung bestehen würde (RG act. II/23). Der G._____ war den Parteien also ein bekanntes Beispiel dafür, wie es zu einer Nutzungsänderung kommen konnte. Aufgrund dessen aber davon auszugehen, dass lediglich eine Umteilung aus der Kurbetriebszone in die Zone für städtisches Wohnen Anlass für den Wertausgleich sein sollte, greift zu kurz. Vielmehr zeigte das Beispiel G., dass es zu einer Nutzungsänderung kommen konnte. Auch das Schreiben der Gemeinde Z. an die Parteien vom 16. März 2007 (RG act. II/23) hatte bereits angedeutet, dass die Zone für Kurbetriebe einer Überprüfung unterzogen werde, da aufgrund der engen Nutzungsumschreibung die Zone heute auch entwicklungshemmend sein könnte. Dieses Schreiben kurz vor Vertragsunterzeichnung deutet eher darauf hin, dass die Parteien dieses Szenario vor Augen hatten, nämlich, dass die Nutzung in der Zone für Kurbetriebe möglicherweise erweitert würde, da selbst die Gemeinde Z._____ davon ausging, dass die enge Nutzungsumschreibung entwicklungs- hemmend sein könnte. Es mag daher zwar zutreffen, dass die Parteien den Fall G._____ als Anlass genommen hatten, eine Kaufpreiserhöhungsklausel zu disku- tieren, jedoch ist aufgrund der durch die Gemeinde Z._____ signalisierten mögli- chen Anpassung der Kurbetriebszone vielmehr davon auszugehen, dass dies schliesslich dazu geführt hatte, dass die Klausel mit der entsprechenden Formulie- rung auch in den Vertrag aufgenommen wurde. Entsprechend verstanden die Par- teien unter der im Vertrag festgehaltenen «Umzonung» eben nicht nur eine formel- le Umteilung von der Kurbetriebszone in die Zone für städtisches Wohnen, son- dern auch eine lediglich inhaltliche Anpassung der Kurbetriebszone, so wie dies durch die Änderung des Baugesetzes der Gemeinde Z._____ im Jahr 2009 schliesslich geschah. Entscheidend ist nicht, wie die Zone benannt wird, sondern welche Nutzungsmöglichkeiten man hat. Dies geht auch klar aus den zuvor zitier- ten Zeugenaussagen AZ._____ und Bald hervor. Sinn und Zweck der Klausel war, dass sie als Verkäuferin an bauplanerischen Änderungen, welche zu einer Erwei- terung der Nutzung führen würden, partizipieren wollten. 6.8.Die Berufungsklägerin vertritt weiter die Auffassung, dass die Vorinstanz einfach der bestrittenen Behauptung folge, dass die Kausalität zwischen Umzo- nung und Werterhöhung aufgegeben worden sei, ohne dies zu begründen. Effektiv sei die Kausalität nicht aufgegeben worden, weil ja die Umzonung nach wie vor eine kausale Voraussetzung gewesen sei, damit der Kaufpreis überhaupt ange-

26 / 61 passt werden könne. Vielmehr sei lediglich die Modalität in der Bestimmung des neuen Preises verändert worden. Im ersten Vertrag sei die Werterhöhung durch ein Schiedsgutachten zu bestimmen gewesen und im vorliegend relevanten Ver- trag anhand der Differenz zwischen Kauf- und Verkaufspreis abzüglich Investition. In einem ersten Punkt ist diesbezüglich festzuhalten, dass die Vorinstanz entge- gen den Ausführungen der Berufungsklägerin die Abkehr von der Kausalität zwi- schen Umzonung und Werterhöhung durchaus begründete. In E. 4.5.2 zeigt sie die Entstehungsgeschichte der Kaufpreiserhöhungsklausel auf. Demnach hatte die Klausel im Kaufvertrag aus dem Jahr 2004 (RG act. II/8), der notabene nicht zustande kam und durch den Vertrag aus dem Jahr 2007 ersetzt wurde, noch fol- genden Wortlaut: Sollte das Grundstücks Hauptbuchblatt K., Parzelle E., Plan L._____, nach Unterzeichnung dieses Vertrages umgezont werden, so ist die Käuferschaft verpflichtet, der Verkäu- ferin 60% der dadurch entstandenen Werterhöhung abzuliefern, es sei denn, der Vorteil fliesse der Käuferschaft weder direkt noch indirekt zu. Die Werterhöhung wird, sollten sich die Parteien nicht innerhalb von 30 Tagen nach Rechtskraft der Umzonung einigen, durch einen Schiedsgutachter für beide Parteien verbindlich fest- gestellt. Bei dieser Formulierung ist klar, dass sich die Ausgleichungspflicht nur auf den von der Umzonung abhängigen Mehrwert («60% der dadurch entstandenen Wert- erhöhung») beschränkte. Andere Faktoren, welche den Wert des Grundstückes beeinflusst haben könnten, wären nicht zu berücksichtigen gewesen. Indem im Vertrag aus dem Jahr 2007 diese Formulierung nicht mehr verwendet wurde, son- dern statt «60% der dadurch entstandenen Werterhöhung» «60% der Differenz zwischen ihrem Verkaufspreis (abzüglich (anteiliger) Investitionen (Planung, Bau, Zins), Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern) und dem (anteiligen) Aus- gangswert» zu entschädigen waren, wurde auf die Kausalität zwischen Umzonung und Mehrwert verzichtet. Die Umzonung war lediglich Voraussetzung dafür, dass es zu einem Wertausgleich kommen sollte. 7.1.In einem weiteren Punkt beanstandet die Berufungsklägerin die von der Vorinstanz getätigte Folgerung, dass kein nichtiger Vertrag vorliege. Sie bringt vor, dass sie sich bereits vorinstanzlich auf den Standpunkt gestellt habe, dass die Kaufpreiserhöhungsklausel nichtig sei, weil der der Beurkundungspflicht unterlie- gende Kaufpreis unbestimmt sei, insbesondere im Zeitpunkt der Beurkundung. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz seien bereits im Ansatz für den vor-

27 / 61 liegenden Fall unbeachtlich, weil es hier nicht um eine Gewinnbeteiligungs-, son- dern um eine Kaufpreiserhöhungsklausel gehe. Der Kaufpreis müsse aus der Ur- kunde selbst bestimmbar sein, es reiche nicht, wenn er sich aus anderen Doku- menten bestimmen lasse. Vorliegend hätten unzählige Beweismittel beigezogen werden müssen, um den Kaufpreis zu bestimmen, weil die Investitionen hätten berücksichtigt werden müssen. Weiter sei zu beachten, dass die Kaufpreisbe- stimmung nicht der Willkür einer Partei oder eines Dritten überlassen werden dür- fe. Vorliegend habe die Berufungsklägerin ohne Rücksicht auf andere entscheiden können, ob und wann sie den Kaufgegenstand verkaufe. Ferner sei die Preiser- höhung auch dem Willen des Stimmvolks der Gemeinde Z._____ ausgesetzt ge- wesen, da nur für den Fall, dass dieses eine Umzonung vornehme, eine Preiser- höhung überhaupt diskutierbar wäre. Die Kaufpreiserhöhungsklausel sei somit nichtig. Diese führe zumindest zu einer Teilnichtigkeit des Vertrages. 7.2.Die Berufungsbeklagte ihrerseits ist der Ansicht, dass die Beurkundung vollständig gewesen sei, da die fragliche Klausel alle erforderlichen Elemente ent- halte, ohne dass es einer zusätzlichen Einigung bedürfen würde. Es sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung irrelevant, dass der Weiterverkaufspreis und die Investitionen alles Elemente seien, die sich nach der Beurkundung ereignet hätten. Die Berufungsklägerin verhalte sich darüber hinaus rechtsmissbräuchlich, da die Parteien den Kaufvertrag mit Zahlung des Kaufpreises und der Eigentums- übertragung nicht nur vollständig vollzogen hätten, die Berufungsklägerin habe sogar das Grundstück bereits weiterveräussert und den deutlich höheren Weiter- verkaufspreis vereinnahmt. Damit habe die Berufungsklägerin klar dokumentiert, dass der Kaufvertrag für sie in jeder Hinsicht Geltung habe. Dass die Berufungs- klägerin die Nichtigkeit erst ganz am Ende des Verfahrens behauptet habe, unter- streiche dieses nicht zu schützende Verhalten. Der Anspruch der Berufungsbe- klagten sei aber auch unter der Prämisse der Berufungsklägerin zu schützen, da der Vertrag nicht bloss teilnichtig, sondern ganz nichtig wäre. Der Berufungsbe- klagten würde deshalb an sich die Vindikation zustehen. Das Grundstück sei aber bereits weiterveräussert worden, weshalb der Berufungsbeklagten ein Bereiche- rungsanspruch gegenüber der Berufungsklägerin zustünde. 7.3.Nach Art. 216 Abs. 1 OR bedürfen Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Auch Vorver- träge sowie Verträge, die ein Vorkaufs-, Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, sind öffentlich zu beurkunden (Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR). Bei Missachtung der Formvorschrift ist der Vertrag nichtig im Sinne von Art. 20 OR (BGE 137 III 243 E. 4.4.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_610/2018,

28 / 61 6B_611/2018 vom 15. März 2019 E. 3.2.1). Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichts und der herrschenden Lehre fallen sowohl die objektiv als auch die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschrift, die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen (BGE 113 II 402 E.2a). Allerdings folgt daraus nicht, dass der Formzwang sich auf sämtliche Punkte erstreckt, die für den Abschluss des in Frage stehenden Vertrages wesent- lich sind. Im subjektiv wesentlichen Bereich ist er auf diejenigen Vertragspunkte einzuschränken, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstyps bilden. Verpflichtungen, die für den Grundstückkaufvertrag artfremd sind, bedürfen daher keiner Aufnahme in die öffentliche Urkunde, sofern das Versprochene nicht als zusätzliche Gegenleistung einer Partei in das kaufrechtliche Austauschverhält- nis einfliesst (BGE 119 II135 E. 2a; 113 II 402 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 4C.458/1996 vom 20. Februar 1997 E. 1a; je mit Hinweisen). Es genügt also nicht, wenn die eine Verpflichtung bloss Anlass zu andern ist, zwei Verträge beispiels- weise in kausaler Abhängigkeit zueinander stehen (BGE 113 II 402 E. 2a) bzw. der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zwei- ten darstellt (BGE 117 II 259 E. 2b; vgl. auch BGE 135 III 295 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2016 vom 20. Januar 2017 E. 8.2). Mit Bezug auf den vertragswesentlichen Punkt des Kaufpreises besteht in der Lehre Einigkeit, dass sich dieser aus der Gesamtheit aller (Geld-)Leistungen zusammensetzt, welche der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Übertragung des Eigentums am Grundstück erbringen muss, und sich der Beurkundungszwang auf diesen Ge- samtbetrag erstreckt (Urteile des Bundesgerichts 5A.33/2006 vom 24. April 2007 E. 4; 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999 E. 2a). Bestimmbarkeit des Kaufpreises genügt, sofern alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren aus der Urkunde selbst ermittelt werden können und es dazu des Beizugs anderer Beweismittel nicht bedarf (BGE 84 IV 163 E. 1b). Es ist ausreichend, wenn der Preis z.B. anhand einer Berechnungsmethode, durch eine Formel, in Abhängigkeit von vertragsexternen Faktoren wie publizierten Indizes oder auf Grund der Ver- einbarung, dass der Preis durch Schätzung des Verkehrs- oder des Ertragswertes zur Zeit der Ausübung zu ermitteln ist, bestimmt werden kann (Urteile des Bun- desgerichts 4A_60/2018 vom 27. Juni 2018 E. 4.2.2; 5A_207/2007 vom 20. März 2008 E. 3.3). Dass nach der Ausübung des Kaufsrechts die wertvermehrenden Aufwendungen noch festgelegt werden müssen und dadurch zeitliche Verzöge- rungen und sonstige Unannehmlichkeiten entstehen können, ändert an der Be- stimmbarkeit des Kaufpreises bzw. der Wirksamkeit des Kaufsrechts nichts (Urteil des Bundesgerichts 5A_207/2007 vom 20. März 2008 E. 3.4 für das Vorkaufsrecht mit Hinweis; 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008 E. 3.2). Beim dem Urteil des Bundes- gerichts 4A_24/2008 vom 12. Juni 2009 zugrunde liegenden Fall hatten die Par-

29 / 61 teien den Kaufpreis mit "Fr. 600'000.-- zuzüglich wertvermehrender Aufwendun- gen" bestimmt und öffentlich beurkundet. Sie haben damit alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren verurkundet. Dass die wertvermehrenden Aufwendungen erst nach Abschluss des Kaufsrechtsvertrags vorgenommen wor- den sind und daher nicht bereits in der öffentlichen Urkunde zahlenmässig festge- setzt werden konnten, ändert daran wie erwähnt nichts. Es genügt, dass der tatsächlich bezahlte Preis für diese Aufwendungen zur Zeit der Ausübung des Kaufsrechts ohne weiteres durch Belege nachgewiesen werden konnte und es keiner zusätzlichen Einigung der Parteien mehr bedurfte (Urteil des Bundesge- richts 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008 E. 3.4). Umstritten ist die Beurkundungsbe- dürftigkeit einer Gewinnbeteiligungsklausel des Verkäufers im Zusammenhang mit einem Grundstückkaufvertrag (Markus Binder, in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 1: Innomi- natkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 216 N 14). Für GIGER ist nicht nachvollziehbar, dass das Bundesgericht in BGE 75 II 147 eine für den Fall des Weiterverkaufs zuguns- ten des Grundstückverkäufers vereinbarte Gewinnbeteiligungsabrede vom Form- erfordernis des Art. 216 OR ausnimmt, da es sich hierbei zweifellos um einen ob- jektiv wesentlichen Vertragsbestandteil handle. Für die Beurteilung pro oder contra qualifizierten Formzwang müsse allein die Beziehung der fraglichen Abrede zu den Verpflichtungen des Hauptgeschäftes massgeblich sein (Hans Giger, Berner Kommentar, Der Grundstückkauf Art. 216-221 OR, Bern 1997, Art. 216 N 267). VISCHER/GALLI vertreten die Auffassung, dass Gewinnbeteiligungsklauseln nicht öffentlich zu beurkunden sind, da sie artfremde Nebenleistungspflichten seien, aufgrund derer sich eine Partei zur Leistung einer unmittelbar in Geld messbaren Zahlung verpflichtet und zwar für den Fall des Eintritts eines objektiv ungewissen zukünftigen Ereignisses. Es fehle mithin der tatsächliche Geldfluss in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Abschluss des Grundstückkaufs. Kein stichhaltiges Argument für die Formbedürftigkeit sei der blosse Umstand, dass Gewinnbeteiligungsklau- seln geneigt seien, den Kaufpreis zu beeinflussen. Eine Ausnahme vom Grund- satz der Formfreiheit solcher Klauseln sei einzig dann zu machen, wenn im Ver- tragswerk ausdrücklich festgehalten werde, dass der Kaufpreis wegen dieser Ge- winnbeteiligungsklausel um einen bestimmten Betrag reduziert werde (Markus Vischer/Dario Galli, Nochmals zum Umfang des Formzwangs beim Grundstück- kauf, in: Anwaltsrevue 11/12 2017, S. 486). 7.4.Vorliegend haben die Parteien eine so bezeichnete «Kaufpreiserhöhung» im Kaufvertrag vereinbart. Gemäss dieser Bestimmung ist die Käuferschaft unter gewissen Voraussetzungen verpflichtet, der Verkäuferschaft einen bestimmten

30 / 61 Betrag zu bezahlen. Ob es sich dabei tatsächlich um eine Erhöhung des eigentli- chen Kaufpreises handelt oder ob mit der Bestimmung nicht vielmehr eine Ge- winnbeteiligung vereinbart werden sollte, bleibt fraglich. Der Kaufpreis wurde im Vertrag vom 10. Mai 2007 mit CHF 12.51 Mio. für sämtliche Parzellen beziffert. Dieser Kaufpreis war unbestrittenermassen klar definiert und wurde öffentlich be- urkundet. Bei der so bezeichneten «Kaufpreiserhöhung» geht es um einen An- spruch, der nur dann entsteht, wenn die Käuferschaft die Kaufsache weiterver- kauft und gewisse Voraussetzungen erfüllt sind. Wie bereits die Vorinstanz korrekt ausführte, ist der Anspruch keine Bedingung für die Übertragung des Eigentums an der Kaufsache. Der Anspruch entsteht möglicherweise gar nie, womit davon die Übertragung des Eigentums nicht abhängen kann. Ebenfalls weisen abgese- hen von der Benennung als solcher keine weiteren Punkte darauf hin, dass es sich dabei wirklich um eine eigentliche Erhöhung des Kaufpreises handeln soll. Es wird beispielsweise nicht erwähnt, dass der tatsächlich vereinbarte Kaufpreis auf- grund und gerade wegen dieser Klausel tiefer festgesetzt wurde. Ob der Kaufpreis durch die Klausel beeinflusst wurde, ist nicht erkennbar. Insofern ist wohl eher von einer Gewinnbeteiligungsklausel auszugehen und es ist derjenigen Lehrmeinung zu folgen, wonach diese nicht dem Beurkundungszwang unterstellt werden muss. Die Begründung liegt darin, dass vorliegend, wie bereits ausgeführt, die Gewinn- beteiligungsklausel keinen Einfluss auf den Kaufpreis zu haben schien. Es handelt sich um eine Nebenleistungspflicht für den Fall eines objektiv ungewissen zukünf- tigen Ereignisses, die nicht dem Formzwang unterliegen kann. Somit ist die stritti- ge Klausel formgültig zustande gekommen. Es liegt kein nichtiger Vertrag vor. 7.5.Selbst wenn man aber der Auffassung der Berufungsklägerin folgen würde, wonach die so bezeichnete Kaufpreiserhöhungsklausel hätte beurkundet werden müssen, hätte der Formmangel grundsätzlich die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (Art. 216 OR). Die Erfüllung des Vertrags hat – anders als im deutschen Recht – keine heilende Wirkung. Den Leistungen fehlt daher eine gültige causa. Demnach sind sie – mit nachfolgend aufgezeigten Vorbehalten – rückforderbar, wenn auch nicht immer in natura (Alfred Koller, Der Grundstückkauf, Eine Über- sicht unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anwaltsrevue 3/2017 S. 112). Wer einen Grundstückkaufvertrag irrtumsfrei er- füllt hat, kann die Rückabwicklung grundsätzlich nicht verlangen, denn das Begeh- ren um Rückabwicklung ist unter diesen Umständen vermutungsweise rechts- missbräuchlich (BGE 112 II 330 E. 2; 104 II 99 E. 3). Die Rückabwicklung kann vorbehältlich besonderer Umstände, welche aber kaum je vorliegen werden, nicht verlangt werden. Denn eine Vertragspartei setzt sich mit eigenem Verhalten in Widerspruch, wenn sie einen Vertrag vorerst erfüllt, obwohl sie weiss, dass sie ihn

31 / 61 nicht erfüllen müsste, und nachher die Erfüllungshandlung nicht mehr gelten las- sen will (venire contra factum proprium) (Alfred Koller, Vom Formmangel und sei- nen Folgen, Der formungültige Grundstückkauf, in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 3. Auflage, Bern 2017, N 63). Die Berufungsklägerin hat den Ver- trag – mit Ausnahme der nun strittigen Ausgestaltung der sogenannten Kaufpreis- erhöhungsklausel – erfüllt. Dass sie den Vertrag irrtümlich erfüllt hat, wird weder geltend gemacht, noch wäre dies vor dem Hintergrund, dass sie bereits bei der Vertragsverhandlung juristisch beraten wurde, glaubwürdig. Die Berufungsklägerin könnte sich also auch für den Fall, dass die strittige Klausel der Beurkundungs- pflicht unterstehen würde, nicht auf die Nichtigkeit des Vertrages berufen, da ein solches Verhalten rechtsmissbräuchlich wäre. 8.1.Die Berufungsklägerin ist des Weiteren der Meinung, dass ein allfälliger Gewinn von den getätigten Investitionen konsumiert bzw. durch Verrechnung ge- tilgt worden sei. Die Vorinstanz sei in diesem Zusammenhang zunächst zutreffend von einem weit auszulegenden Begriff der Investitionen ausgegangen, weshalb sämtliche im Zusammenhang mit dem Grundstück getätigten Ausgaben oder ein- gegangenen Verpflichtungen abzugsfähige Investitionen seien. Dann sei die Vor- instanz aber von einem Punkt wieder abgekehrt, indem die eingegangenen Ver- pflichtungen nun doch nicht ausgereicht hätten, um die Investitionen nachzuwei- sen. Die Berufungsbeklagte habe die Zahlungen entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht bestritten. Im ordentlichen Schriftenwechsel habe die Berufungs- beklagte einzig ausdrücklich bestritten, dass der Betrag überhaupt geschuldet sei. Die Bezahlung der Rechnungen sei somit nicht ausdrücklich bestritten worden, weshalb auch keine Zahlungsbelege hätten eingereicht werden müssen. Die Beru- fungsbeklagte habe erst in der unaufgeforderten Stellungnahme zur Duplik aus- drücklich für einzelne Rechnungen die Bezahlung bestritten. Diese Bestreitung sei nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels und daher verspätet erfolgt. 8.2.Die Berufungsbeklagte ihrerseits vertritt die Auffassung, dass die Vor- instanz mit Bezug auf den Investitionsbegriff den Sachverhalt unvollständig ermit- telt habe, womit sie den Berufungsgrund des unrichtig festgestellten Sachverhalts setze (Art. 310 lit. b ZPO). Indem die Vorinstanz alsdann den Vertragsinhalt un- richtig ermittelt habe, verletze sie Art. 1, 2 und 18 OR und setze den Berufungs- grund der unrichtigen Rechtsanwendung (Art. 310 lit. a ZPO). Dies habe sich da- hingehend ausgewirkt, dass ein Teil der Beträge fälschlicherweise als Investitio- nen berücksichtigt worden seien. Abzugsfähig seien nur werterhöhende Investitio- nen. Darüber hinaus seien die angeblich von der Berufungsklägerin getätigten In-

32 / 61 vestitionen nicht nachgewiesen worden, zumal der Nachweis korrekterweise durch die Buchhaltung und deren Belege erfolgen müsse. 8.3.Die Vorinstanz ist zusammenfassend zum Schluss gekommen, dass unklar bleibe, was die Parteien mit der Regelung des Investitionsabzuges hätten errei- chen wollen. Es würden sich auch keine Argumente finden, die dem Gericht die eine gegenüber der anderen Variante als klarerweise angemessener nahelegen würden. Das Gericht erachte es im Ergebnis als sachgerecht, von einem weiten Begriff abzugsfähiger Investitionen auszugehen. Es übernehme die Position der Beklagten (Berufungsklägerin), dass sämtliche im Zusammenhang mit dem Grundstück getätigten Ausgaben oder eingegangenen Verpflichtungen abzugs- fähige Investitionen seien. Als Investitionen wurden dann aber nur diejenigen von der Berufungsklägerin behaupteten Zahlungen anerkannt, für die eine schriftliche Bestätigung vorliegt, dass ein bestimmter Betrag als Gegenleistung für eine im Zusammenhang mit dem Erwerb, dem Unterhalt oder der Entwicklung der Kaufsa- che stehende Dienstleistung oder Aufwendung tatsächlich bezahlt wurde. 8.4.In Bezug auf die Investitionen gilt es nachfolgend zwei Punkte zu prüfen. Unter den Parteien ist zunächst strittig, ob alle Ausgaben abgezogen werden kön- nen oder nur werterhöhende Investitionen. Zum anderen gilt es zu klären, ob die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Investitionen auch rechtsgenüglich nachgewiesen wurden. 8.4.1. Im Kaufvertrag selber haben die Parteien den Begriff der Investitionen zwar nicht detailliert umschrieben, jedoch in Klammern «Planung, Bau, Zins» erwähnt. Neben den Investitionen wurden auch die Grundstückgewinn- und Handände- rungssteuern separat aufgelistet, wodurch der Eindruck entsteht, dass es sich da- bei eben nicht um Investitionen, sondern um eigenständige, abzugsfähige Positio- nen handelt. Demnach wären Ausgaben in Zusammenhang mit «Planung», «Bau», «Zins», «Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern» abzugsfähig. Ob damit aber sämtliche Ausgaben gemeint sind oder nur werterhöhende, ist da- mit noch nicht gesagt. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass bewusst der Begriff «Investition» verwendet wurde und nicht «Ausgaben», womit dann eben nicht alle Ausgaben abzugsfähig wären. Jedoch würde sich dann wieder die Frage stellen, ob der Begriff «Investition» von den Parteien in einem juristischen oder wirtschaftlichen Sinne verstanden wurde oder verstanden werden durfte bzw. musste. Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass zum heutigen Stand keine allgemein gültige, allseits anerkannte, abstrakte Definition des Begriffs «In- vestition» existiere. Es sei auch so, dass dieser Begriff rechtlich und wirtschaftlich betrachtet nicht notwendigerweise die gleiche Bedeutung habe (Urteil des Bun-

33 / 61 desgerichts 4A_616/2015 vom 20. September 2015 E. 3.4.1). Umgangssprachlich versteht man unter «Investition» die (langfristige) Anlage von Kapital, also die Umwandlung von Kapital in Vermögen, womit eine Vergrösserung des Vermögens oder die Steigerung von zukünftigen Gewinnen oder Werten verbunden ist. Wie bereits festgehalten, darf bei der Auslegung einer Bestimmung aber nicht alleine auf den Wortlaut abgestellt werden, sondern ist der Sinn und Zweck miteinzube- ziehen. Im Übrigen wäre die Zuordnung auch bei einer Auslegung des Begriffs im hier angesprochenen Sinne nicht eindeutig, zumal insbesondere bei Planungskos- ten für nicht realisierte Projekte unklar ist, ob diese wertvermehrend wären oder nicht. Eine Wertsteigerung könnte möglicherweise auch darin bestehen, dass man weiss, dass ein bestimmtes Projekt nicht realisierbar ist. Jedoch wäre diese Argu- mentation bei Fehlplanungen wiederum schwierig. 8.4.2. Der Zeuge AZ._____ gab in Bezug auf die Investitionen an, dass der Bund nicht daran partizipieren wollte, wenn eine Werterhöhung dadurch zustande kam, dass investiert worden war, sondern nur durch einen Wiederverkauf und dadurch, dass der neue Verkaufspreis erhöht war (RG act. IX/1 Frage 16). Auf die Frage, was nach seinem Verständnis alles unter den Begriff «Investition» gefallen sei, antwortete er, «letztlich alles, was zu einer Wertsteigerung der Immobilie geführt hätte» (Frage 18). Der Zeuge BB._____ konnte sich nicht mehr daran erinnern, dass sie im Einzelnen über den Begriff der Investitionen gesprochen hätten bzw. was darunter genau zu verstehen war (RG act. IX/2 Fragen 22. ff). Der Zeuge BC._____ gab an, dass nach seinem Verständnis sämtliche Planungskosten, ver- bunden mit Nebenkosten wie Anwaltskosten, Architekturkosten und so weiter un- ter den Begriff «Investition» falle. Die Klinik sei zum Zeitpunkt des Kaufs in einem baulich eher desolaten Zustand gewesen. Es habe zwangsläufig eine Planung anfallen müssen, um das Gebäude wieder nutzbar zu machen. Auf die Frage, ob eine Investition den Wert des Grundstücks habe steigern müssen, damit sie ab- zugsfähig gewesen sei, antwortete der Zeuge: «Wahrscheinlich schon, ja...» (RG act. IX/3 Fragen 17 ff.). H., welcher als Partei befragt wurde, gab an, dass sie ein paar Millionen investiert hätten. Sie hätten erhebliche Planungskosten ge- habt, Baukosten und Zinsen. Auf die Frage, was nach seinem Verständnis alles unter den Begriff «Investition» gefallen sei, gab H. an, grundsätzlich alle Posten, die mit dem Umbau, teilweise vielleicht Neubau, alle Baukosten, alle Bau- nebenkosten, alle Ingenieure, alle Architekten, buchstäblich alle Kosten, die mit dem Bau in Rechnung gestellt worden seien (RG act. IX/4 Fragen 8 ff.).

34 / 61 Die Zeugenaussagen führen also auch nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, spre- chen aber eher dafür, dass die abzugsfähigen Investitionen wertvermehrend bzw. werthaltig sein müssen. 8.4.3. Zusammenfassend lässt sich nicht eindeutig rekonstruieren, wie der Investi- tionsbegriff von den Parteien verstanden wurde bzw. von welcher Definition aus- zugehen ist. Eine pauschale Begriffsbestimmung lässt sich kaum vornehmen, zu- mal auch eine reine Abgrenzung zwischen allen Ausgaben und lediglich wertver- mehrenden Ausgaben schwierig ist. Zudem stellt sich auch die Frage, ob die ab- zugsfähigen Investitionen notwendig und sinnvoll sein müssen und in Bezug auf die Höhe einem Drittvergleich standhalten müssen. Darüber hinaus wurde bereits von der Vorinstanz geltend gemacht, dass verschiedene Kosten von der Beru- fungsklägerin nicht substantiiert behauptet wurden. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die von der Berufungsklägerin geltend gemachten abzugsfähigen Investi- tionen im Einzelnen zu betrachten. 8.5.Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Berufungsbeklagte ausdrücklich bestritten hätte, dass die Zahlungen nicht erfolgt seien (recte wohl: dass die Zahlungen erfolgt sei- en). Die Berufungsbeklagte habe sich vielmehr darauf beschränkt, stereotyp und pauschal auszuführen, es sei unbekannt, wofür die Leistungen erbracht worden seien und ob sie erbracht und bezahlt worden seien. Unbekannt bedeute aber nicht bestritten (act. A.1 S. 23 Rz. 37). Die Berufungsbeklagte ihrerseits führt aus, dass sie in ihrer Replik und ihrer Stellungnahme zur Duplik die angeblichen Inves- titionen detailliert bestritten habe. Damit sei auch bestritten, dass die Investitionen verbucht und die Jahresrechnungen von den Steuerbehörden geprüft und die Aufwände für die Projekte genehmigt worden seien. Nur weil sie nicht jede Folge- handlung einer bestrittenen Investition, nämlich das Verbuchen und gegebenen- falls Prüfen der angeblichen Investition durch die Steuerbehörde bestritten habe, heisse dies nicht, dass nun die Investitionen als unbestritten gelten können. 8.5.1. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.3; je mit Hinweisen). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsu- mieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E.

35 / 61 3.4.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (Urteil des Bundesgericht 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2 mit Hin- weis). Die Behauptungs- und Substantiierungslast zwingt die damit belastete Par- tei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu entkräften. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behaup- tungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausge- hende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grund- zügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b; Urteile des Bundesge- richts 4A_275/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 1.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1 mit Hinweisen; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 15 13 vom 23. September 2015 E. 3.c/bb; Christoph Leuenberger, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N 41 ff.; zur Substantiierungspflicht im Allgemeinen Beat Brändli, Prozessökonomie im schwei- zerischen Recht, Bern 2013, § 14 N 443-463; Mark Schweizer, Substanziieren – wozu?, in: SJZ 108/2012, S. 557 ff.; Annette Dolge, Anforderungen an die Sub- stanzierung, in: Dolge, Substantiieren und Beweisen, Zürich 2013, S. 17 ff.). 8.5.2. Nach Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage die Tatsachenbe- hauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich der Kläger stützt und womit er diese beweisen will, sowie die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO). 8.5.2.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist somit der Behauptungs- und Substantiierungslast im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht (Urteile des Bundesgerichts 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5; 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2; 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.2.1.3; 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.2). Es geht darum, dass nicht das Gericht und die Ge- genpartei aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Guns- ten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt (Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2 mit Hinweisen).

36 / 61 8.5.2.2. Das bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Substantiierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage nachzu- kommen. Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet (BGE 136 III 322 E. 3.4.2) und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen, ist vielmehr zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Ge- richt damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernah- me in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen (Urteil des Bundesge- richts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2 mit Hinweisen.). 8.5.3. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforder- lichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa- chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detail- lierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit Hinweisen). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behaup- tungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substan- tiieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_225/2011 vom 15. Juli 2011 E. 2.3 mit Hinweis). Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine be- strittene Behauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2 S. 114; Hans Peter Walter, in: Berner Kommentar, 2012, N. 191 zu Art. 8 ZGB; Leuenberger, a.a.O., Art. 222 N. 22 mit Hinweisen). 8.5.4. In Bezug auf Bauabrechnungen wird beispielsweise verlangt, dass der Be- steller detailliert erklärt, welche Positionen er nicht anerkennt, um dem Unterneh- mer die Möglichkeit zu geben, darüber Beweis zu führen (BGE 117 II 113 E. 2;

37 / 61 Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.2 mit Hinweisen). Zumindest muss aus der Bestreitung hervorgehen, unter welchem Gesichtspunkt die einzelnen Positionen beanstandet werden (Urteile des Bundesgerichts 4A_553/2017 vom 26. Februar 2018 E. 4.2; 4A_9/2015 vom 29. Juli 2015 E. 5.4). 8.6.Die Berufungsklägerin hatte in ihrer Klageantwort (RG act. I/2) vorgebracht, dass die M., die Berufungsklägerin selber und nun die N. versucht hätten, ein Projekt zu lancieren, das in die Kurbetriebszone passe. Insgesamt hät- te die Berufungsklägerin vom 28. Januar 2005 bis 20. März 2016 Investitionen in Höhe von insgesamt CHF 13'428'004.24 getätigt. Die von der M._____ bis ca. En- de 2006 in Auftrag gegebenen Investitionen seien ebenfalls von der Berufungsklä- gerin zusammen mit der weiteren Projektierung für das Klinikgebäude übernom- men worden, weil sie letztlich das Grundstück erworben hätte. Nach Kostenarten könnten die Kosten in Baukosten (RG act. III/28.1 - 28.121), Honorare (RG act. III/29.1 - 29.32), Planung (RG act. III/30.1 - 30.26) und Finanzierung (RG act. III/31.1 - 31.21) aufgeschlüsselt werden. 8.6.1. Im Jahr 2005 sei das Projekt «Ärztezentrum und betreutes Wohnen» ver- folgt worden (RG act. III/5). Es sei ein Abriss des bestehenden Gebäudes und das Errichten eines Neubaus vorgesehen gewesen. Das Projekt sei von der M._____ in Auftrag gegeben worden, wobei die Kosten dann von der Berufungsklägerin getragen worden seien, weil sie letztlich das Grundstück erworben habe. Für die- ses Projekt hätten sich aber keine Investoren finden lassen. 8.6.2. Anschliessend sei das Projekt «BR.» lanciert worden (RG act. III/6). Dabei sei ein Umbau des bestehenden Gebäudes vorgesehen gewesen. Für den geplanten Umbau sei am 10. März 2006 ein Baugesuch und am 28. April 2006 ein Nachtrag dazu eingereicht worden (RG act. III/8 und 9). Das Projekt sei geschei- tert, weil sich kein Investor habe finden lassen. 8.6.3. In der Folge sei 2007/2008 das Projekt «B. Grand Hotel» aufgegleist worden. Geplant gewesen sei der Abriss des bestehenden Klinikgebäudes mit einem Hotelneubau. Dieses Fünfsternhotel sei jedoch an den nicht erfüllbaren Zo- nenvorgaben gescheitert (RG act. III/10). 8.6.4. Zwischenzeitlich habe die Kinderklinik Z._____ Interesse gezeigt, die Klinik B._____ zu nutzen, weshalb 2007/2008 ein entsprechendes Umbauprojekt erar- beitet worden sei (RG act. III/11 und 12). Im Verlauf der Bauarbeiten hätte sich gezeigt, dass die Klinik existenzielle Mängel aufweise. Das Umbauprojekt für die Kinderklinik Z._____ habe daher aus Brandschutz- und statischen Gründen ge-

38 / 61 stoppt werden müssen. Eine Weiterverfolgung des Projekts sei auch deshalb nicht möglich gewesen, weil die Kinderklinik aufgrund der Mängel nicht rechtzeitig habe das Gebäude beziehen können, jedoch auf neue Gebäulichkeiten angewiesen gewesen sei. 8.6.5. Letztlich habe die Berufungsklägerin von 2009 bis 2012 das Projekt B._____ Resort verfolgt (RG act. III/19-27). Es sei vorgesehen gewesen, die be- stehende Klinik abzureissen und einen Neubau zu erstellen. Im Ressort sei ein Aparthotel mit bewirtschafteten Wohnungen vorgesehen gewesen. Ein Investor sei nicht gefunden worden. Allerdings habe die Berufungsklägerin das Projekt an die N._____ verkaufen können, welche das Resort aber nicht umgesetzt habe, son- dern ebenfalls Investoren und Betreiber suche. Für das Resort sei nach Genehmi- gung des Quartierplans eine Baubewilligung erteilt worden. Das Projekt sei mit Baubewilligung verkauft worden. 8.6.6. Auf S. 29, Rz. 25 der Klageantwort (RG act. I/2) hatte die Beklagte (Beru- fungsklägerin) die im «Zusammenhang mit diesen Projekten angefallenen Rech- nungen, welche alle den Hinweis auf das Klinikgrundstück bzw. das Klinikgebäu- de» enthalten, chronologisch aufgelistet. Dabei hat sie das Datum, den Gläubiger, den Betrag sowie die Art (Planung, Finanzierung, Baukosten oder Honorare) be- nannt. Auf S. 36, Rz. 28 hat sie sodann die Kosten aufgeschlüsselt nach Kostenart aufgelistet und dazu Belege eingereicht (Baukosten: RG act. III/28.1 - 28.121, Ho- norare: RG act. III/29.1 - 29.32, Planung: RG act. III/30.1 - 30.26 und Finanzie- rung: RG act. III/31.1 - 31.21). Es stellt sich die Frage, ob die in der Klageantwort geltend gemachten Investitionen als genügend substantiiert angesehen werden können. Dabei hängt es vom Standpunkt der Berufungsbeklagten ab, welche In- formationen bedeutsam werden. Die Behauptungs- und Substantiierungslast zwingt die damit belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Ge- genpartei vorweg zu entkräften (Urteil des Bundesgerichts 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 3.2 mit Hinweisen). Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht zu be- anstanden, dass die Berufungsklägerin nicht sämtliche Detailinformationen aus den Rechnungen in die Rechtsschrift selber übernahm, bevor klar war, ob die Leistungserbringung überhaupt umstritten ist. Aus der Klageantwort geht hervor, welche Leistungen die Berufungsklägerin für welche Zeiträume geltend macht. Bezüglich Art der Leistung wird lediglich pauschal angegeben, ob es sich um Bau- kosten, Planung, Finanzierung oder Honorare handelt, ohne dies genauer zu spe- zifizieren. Ob der Verweis auf die Beilagen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als genügend anzusehen ist, kann hier offenbleiben, zumal es an diesem Punkt an der Berufungsbeklagten war, im Rahmen der Bestreitung klarzu-

39 / 61 stellen, unter welchem Gesichtspunkt sie die geltend gemachten Leistungen be- streite. 8.6.7. In ihrer Replik (RG act. I/3) hat die Berufungsbeklagte auf S. 44, Rz. 142 erstmals insgesamt bestritten, dass die geltend gemachten Kosten von CHF 13'428'004.24 angefallen seien, dass sie die verkaufte Liegenschaft E._____ be- treffen und dass sie Investitionen im Sinne von Ziffer II.3 des Kaufvertrages dar- stellen würden. Zudem führte die Berufungsbeklagte aus, dass die Behauptungen der Berufungsklägerin einer substantiierten Darstellung getätigter Investitionen und deren Wertes nicht genügen würden. Auf S. L._____ ff., Rz. 146 ff. hat die Berufungsbeklagte sodann jeden von der Berufungsklägerin geltend gemachten Kostenpunkt bestritten. Meist wurde geltend gemacht, dass die Kosten nicht aus- gewiesen seien, dass unbekannt sei, wofür diese Leistungen erbracht wurden und ob sie erbracht und auch bezahlt wurden. Aus den Vorbringen der Berufungsbe- klagten geht damit klar hervor, dass sie die Leistungen und auch die Kosten als solche bestreitet und auch die Notwendigkeit der tatsächlich erbrachten Leistun- gen anzweifelt. Daraus konnte die Berufungsklägerin erkennen, dass sie für die strittigen Leistungen einerseits detailliert nachzuweisen hatte, um was für Leistun- gen es sich überhaupt handelt, dass diese erbracht und bezahlt wurden, und an- dererseits auch, dass die Leistungen notwendig waren. Insoweit geht aus der Be- streitung rechtsgenüglich hervor, unter welchen Gesichtspunkten die aufgelisteten Leistungen beanstandet werden (vgl. Urteile des Bundesgericht 4A_553/2017 vom 26. Februar 2018 E. 4.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.2). Die Berufungs- beklagte war nicht gehalten, noch näher auszuführen, weshalb sie die Vorbringen der Berufungsklägerin bestritt (vgl. BGE 117 II 113 E. 2). Die Obliegenheit, sub- stantiiert zu bestreiten, bedeutet nicht, dass Positionen, zu denen die Berufungs- beklagte keine konkreten Einwände erheben konnte, als akzeptiert zu gelten hät- ten. Dies würde auf eine Umkehr der Behauptungs- und Beweislast herauslaufen. Auch ein Bestreiten mit Nichtwissen ist zulässig, jedenfalls soweit die fraglichen Geschehnisse nicht Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmungen der bestreitenden Partei bilden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.2). In Bezug auf die Notwendigkeit der geltend gemachten Leistun- gen ist sodann nicht festgestellt, dass die Klageantwort substantiierte Behauptun- gen enthielt. Zu einer diesbezüglichen Substantiierung war die Berufungsklägerin vor der Bestreitung durch die Berufungsbeklagten auch nicht verpflichtet. Erfolgten diesbezüglich aber keine näheren Angaben, kann die Bestreitung der Berufungs- beklagten diesbezüglich nicht als ungenügend angesehen werden, zumal es auch hier die Berufungsklägerin selbst ist, die über sämtliche notwendigen Informatio- nen verfügt.

40 / 61 8.6.8. In ihrer Duplik (RG act. I/4), S. 37, Rz. 155 hält die Berufungsklägerin fest, dass die Klägerin (Berufungsbeklagte) die Ausführungen in der Klageantwort (Zif- fern Nrn. 25 bis 27) nicht substantiiert bestritten habe, weshalb sie als anerkannt gelten würden. Auf S. 40 ff., Rz. 158 ff. führt die Berufungsklägerin sämtliche von ihr geltend gemachten Leistungen nochmals auf und hält jeweils fest, dass aus der Rechnung hervorgehe, dass die in Rechnung gestellte Leistung in Zusammen- hang mit der Klinik B._____ Z._____ stehe. Das Bestätigungsschreiben bestätige dies. Erstmals wurde zudem (zumindest teilweise) kurz ausgeführt, für welche Leistung überhaupt Rechnung gestellt wurde. In Bezug auf die geltend gemachten Planungskosten (S. 81 ff., Rz. 162 ff.), welche immerhin einen Betrag von CHF 8'723'200.00 darstellen, hält die Berufungsklägerin lediglich fest, dass die BE._____ bestätige, dass die eingereichten Rechnungen in Zusammenhang mit der Klinik B._____ Z._____ stehen würden. Die BE._____ habe im Auftrag der Beklagten (Berufungsklägerin) verschiedene Projekte entwickelt und projektiert: Hotel, Klinik, Privatklinik, Resort, betreutes Wohnen etc. Bei den Rechnungen der M._____ seien die Planung (Entwicklung des Grundstücks) und die Bauherrenver- tretung in Rechnung gestellt worden. Ansonsten finden sich keine Informationen in den Rechtsschriften, wie sich diese Planungskosten genau zusammensetzen. Die Berufungsbeklagte hat diese Planungskosten bereits in ihrer Replik bestritten. Es wäre nun an der Berufungsklägerin gewesen, in den Rechtsschriften selber kon- kret und in allen Einzelheiten aufzuzeigen, wie sich die Planungskosten von CHF 8'723'200.00 genau zusammensetzen, das heisst, welche Leistungen von wem, zu welchem Zeitpunkt, mit welchem Aufwand, auf welcher vertraglichen Grundlage erbracht wurden, und ob diese Leistungen auch verrechnet und ver- bucht wurden. Dazu fehlen jegliche Angaben. Die pauschalen Ausführungen, dass verschiedene Projekte entwickelt und projektiert wurden, genügt diesen Anforde- rungen nicht. Auch die Beilage der Projektbroschüren (RG act. III/5-12) vermag die in Rechnung gestellten Leistungen nicht zu beweisen. Die als Urkunden einge- reichten Rechnungen, als Beispiel sei hier RG act. III/30.1 genannt, weisen ledig- lich pauschal einen Betrag von CHF 250'000.00 mit dem Hinweis «1. Akontozah- lung für das Projekt Ärztezentrum - Betreutes Wohnen Parz. Nr. E._____ / BF._____ Z.», auf. Für das selbe Projekt wurden sodann noch zwei weitere Akontozahlungen in Höhe von CHF 700'000.00 (RG act. III/30.2) und CHF 900'000.00 (RG act. III/30.3) in Rechnung gestellt. Schliesslich findet sich für das gleiche Projekt noch eine vierte «Saldozahlung» in Höhe von CHF 467'200.00 (RG act. III/30.3) ohne weitere Spezifizierungen. Mit Schreiben vom 8. Februar 2017 (RG act. III/59) bestätigt sodann W. der BE., dass die erwähnten Rechnungen im Zusammenhang mit der Höhenklinik B. in Z._____ stehen. Interessanterweise hat H._____ von der Berufungsklägerin die BE._____ mit

41 / 61 Schreiben vom 30. Januar 2017 zu dieser Bestätigung aufgefordert. Dabei fällt auf, dass die BE._____ sowohl die gleiche Adresse als auch die gleiche Postfach- nummer wie die Berufungsklägerin hat (RG act. III/59 S. 2). Insofern ist die von der Berufungsbeklagten angebrachte Kritik, dass insbesondere aufgrund der Nähe und personellen Verbundenheit der Berufungsklägerin, der BE._____ und der M._____ fraglich ist, ob die in Rechnung gestellten Leistungen überhaupt erbracht und dann auch als solche verbucht wurden, berechtigt. Gerade wenn diese gel- tend gemachten Planungskosten einen solchen Umfang aufweisen und sowohl die Leistung als solche als auch die Bezahlung von der Berufungsbeklagten bestritten wird, wäre ein lückenloser Nachweis dieser Planungskosten erforderlich gewesen. 8.6.9. Die Berufungsklägerin moniert, dass in Bezug auf die Planungskosten das rechtliche Gehör verletzt worden sei, weil sich die Vorinstanz im ganzen Entscheid dazu gar nicht geäussert habe (act. A.1 S. 71 Rz. 45). Nach konstanter Recht- sprechung hat das Gericht seinen Entscheid zwar zu begründen, doch ist nicht erforderlich, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander- setzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des Bundesgerichts 4D_24/2016 vom 28. Juli 2016 E. 4.2.2, je mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin setzte sich die Vorinstanz mit ihren Ausführungen betreffend Planungskosten auseinander. Die Vorinstanz hat bereits in ihrer Beweisverfügung festgehalten, dass die Beklagte (Berufungskläge- rin) die Planungskosten nicht substantiiert behauptet habe (act. B.2 Ziff. D.4). Die Beklagte beschreibe den Zahlungsgrund nicht detailliert. Nachdem die Klägerin (Berufungsbeklagte) explizit auf die Zahlungen eingegangen sei und dargelegt habe, die behaupteten Planungskosten würden ihr aus verschiedenen Gründen übersetzt und missbräuchlich erscheinen, hätte die Beklagte genauer beschreiben müssen, wie sich diese Kosten zusammensetzen, zumal es sich dabei um den Hauptteil der von ihr behaupteten Investitionen handle. Stattdessen erwähne sie dazu einzig, der Zahlungsempfänger habe «im Auftrag der Beklagten verschiede- ne Projekte entwickelt und projektiert: Hotel, Klinik, Privatklinik Resort, betreutes Wohnen etc.» (act. B.2 Ziff. A.15). Darüber hinaus befasste sich die Vorinstanz in E. 5.2 des Entscheids (act. B.1) mit den behaupteten Investitionen und erwägt, in welchen Fällen und weshalb sie Investitionen anerkennt und in welchen Fällen nicht. Es mag wohl zutreffen, dass die Vorinstanz sich nicht zu jeder behaupteten Investition einzeln äussert, doch war sie dazu auch nicht verpflichtet. Sie erklärte, welche Gruppen von Investitionen sie anerkennt und welche nicht. In E. 5.2.1 fasst

42 / 61 sie zusammen, dass, soweit als Beweismittel einzig Rechnungen (bzw. Rechnun- gen und nicht zuordenbare Bestätigungsschreiben) vorliegen würden, sie nicht hinreichend davon überzeugt sei, dass entsprechende Forderungen tatsächlich bestanden hätten oder bestehen würden. Ebenfalls nicht hinreichend überzeugt von Zahlungen oder Forderungen sei sie, wenn die Bestätigungsschreiben bloss bescheinigen, dass «Rechnungen ausgestellt» oder «Arbeiten/Dienstleistungen erbracht» worden seien. Anschliessend erklärt die Vorinstanz, weshalb sie diesen strengen Massstab bei der Beweiswürdigung anlege. Die Vorinstanz nannte dem- nach ihre wesentlichen Überlegungen und erfüllte damit die aus dem verfas- sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör folgende Verpflichtung, ihren Ent- scheid zu begründen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht dargetan. 8.6.10. Die geltend gemachten Planungskosten von insgesamt CHF 8'723'200.00 werden somit nicht als abzugsfähige Investitionen im Sinne der vertraglichen Be- stimmung anerkannt. Daran könnten auch allfällige Zeugen oder ein Gutachten nichts ändern, denn die gestellten Beweisanträge können die notwendige, aber fehlende Substantiierung nicht ersetzen. 8.7.Die Berufungsklägerin listet in ihrer Berufungsschrift sämtliche geltend ge- machten (weiteren) Leistungen nochmals auf (act. A.1 S. 29 ff. Rz. 42 ff.) und wie- derholt damit wörtlich ihre in der Duplik getätigten Ausführungen (RG act. I/4 S. 40 ff. Rz. 158 ff.). Sie will mit den jeweils als Beweismittel genannten Rechnungen und Bestätigungsschreiben zeigen, dass einerseits eine Rechnung vorliegt, die in Rechnung gestellte Leistung in Zusammenhang mit der Klinik B._____ Z._____ steht und die Leistung auch erbracht wurde. 8.7.1. Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, dass diverse Baukosten zu Unrecht nicht als abzugsfähige Investitionen berücksichtigt worden seien. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen. Die Berufungsklägerin hat zum Nachweis der Baukosten Rechnungen sowie Bestätigungsschreiben eingereicht, wonach die jeweilige Unternehmung die ent- sprechende Leistung erbracht habe und diese in Zusammenhang mit der Höhenklinik Z._____ stehe. Entscheidend ist vorliegend, ob einerseits Leistungen erbracht wurden, ob diese in Zusammenhang mit dem Klinikgrundstück stehen und ob die Leistungen für die Berufungsklägerin erbracht wurden. In einer Konstel- lation wie der vorliegenden, in welcher rund 150 Rechnungspositionen geltend gemacht werden, einige (angebliche) Leistungen von den ebenfalls von H._____ kontrollierten M._____ sowie der BE._____ erbracht und in Rechnung gestellt wurden, ist die Berufungsklägerin in besonderem Masse für eine klare buchhalte-

43 / 61 rische Abgrenzung und Leistungsdokumentation verantwortlich. Durch die blosse Fakturierung eines Betrages ist eine damit zusammenhängende Gegenleistung damit grundsätzlich nicht bewiesen, auch wenn regelmässig eine Vermutung hier- für bestehen dürfte. Die Berufungsbeklagte hat die in Rechnung gestellten Leis- tungen sowie die Zahlung derselben aber bestritten, womit es an der Berufungs- klägerin gewesen wäre, die entsprechenden Beweise einzubringen. Die Bestrei- tung erfolgte bereits in der Replik (RG act. I/3 S. L._____ Rz. 146), womit die Be- rufungsklägerin gehalten gewesen wäre, den Nachweis der Zahlung in der Duplik zu erbringen, was sie nicht getan hat. Erst in ihrer Stellungnahme vom 10. Juli 2017 (RG act. I/6) hat sie die Edition der Steuerunterlagen offeriert. Die Beru- fungsklägerin hätte aber spätestens in ihrer Duplik den Nachweis der Zahlung oder eben die Verbuchung der geltend gemachten Investitionen nachweisen müs- sen. Die Berufungsklägerin hat keine stichhaltigen Zahlungsnachweise für die gel- tend gemachten Auslagen beibringen können. Sie hat es unterlassen, die Ausla- gen beispielsweise mit Bank- oder Buchungsbelegen nachzuweisen. Darüber hin- aus wäre in einem weiteren Punkt zu überprüfen gewesen, ob es sich bei den (an diesem Punkt) nachgewiesenen Leistungen, auch um abzugsfähige Investitionen im Sinne der Vertragsklausel handelt. Dazu hätten die erbrachten Leistungen aber substantiiert aufgezeigt und mittels aussagekräftiger Beweise wie beispielsweise Verträge, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine oder Quittungen belegt werden müssen. Bei sämtlichen geltend gemachten Positionen der Kategorie «Baukosten» wurden lediglich Rechnungen und Bestätigungsschreiben eingereicht, dass die jeweilige Unternehmung die entsprechende Leistung erbracht habe und diese in Zusam- menhang mit der Höhenklinik Z._____ stehe. Damit liegen zwar in Grundzügen Anhaltspunkte vor, was für Leistungen erbracht wurden. Um aber herauszufiltern, inwiefern diese Leistungen als Investitionen im Sinne der Vertragsklausel angese- hen werden können, hätte die Berufungsklägerin nach der klaren Bestreitung durch die Berufungsbeklagte klar, umfassend und detailliert aufzeigen und auch belegen müssen, welche Leistungen die jeweiligen Unternehmen genau erbracht haben. Ohne nähere Angaben zu den Leistungen zu haben, welche die Unter- nehmen erbracht haben, ist eine Abgrenzung zwischen Unterhalt und Investition und dann allenfalls auch zwischen notwendigen und überflüssigen Investitionen nicht möglich. Beispielsweise bei der geltend gemachten Investition der BG._____ (RG act. III/28.83) in Höhe von CHF 86'180.90 wird in den Rechtsschriften ledig- lich ausgeführt, dass Abbruch- und Kernbohrarbeiten sowie die Ausführung stati- scher Ertüchtigungen erbracht wurden. Weshalb und in welchem Zusammenhang was für Abbruch- und Kernbohrarbeiten ausgeführt wurden oder hatten ausgeführt

44 / 61 werden müssen, wird nicht umschrieben. An dieser fehlenden Substantiierung kann auch ein angebotener Zeuge nichts ändern. Die Leistungen hätten in der Rechtsschrift selber umschrieben werden müssen. Hinzu kommt, wie bereits aus- geführt, dass ein Nachweis erforderlich wäre, dass die entsprechenden Rechnun- gen durch die Berufungsklägerin selber bezahlt wurden oder in ihrer Buchhaltung entsprechend verbucht wurden. Es ist der Berufungsklägerin zwar zuzustimmen, dass grundsätzlich auch eingegangene Verpflichtungen und nicht nur bezahlte Rechnungen zum Nachweis genügen würden, dass die entsprechenden Leistun- gen tatsächlich erbracht wurden. Jedoch geht es vorliegend noch um einen weite- ren Punkt, weshalb eben ein strikter Nachweis der Bezahlung oder Verbuchung seitens der Berufungsklägerin erforderlich wäre. Per se sind nur diejenigen Leis- tungen abzugsfähig, welche durch die Berufungsklägerin selber bezahlt oder eben verbucht wurden. Sofern die Rechnung von einer anderen der Berufungsklägerin nahestehender Unternehmung bezahlt oder verbucht wurde, ist sie vorliegend oh- nehin unbeachtlich. Es ist auch nicht von einer Beweisnot auszugehen, weshalb der strikte Nachweis der Bezahlung bzw. Verbuchung durch die Berufungsklägerin ohne weiteres möglich gewesen wäre und auch verlangt und erwartet werden konnte. Bei den durch die Vorinstanz akzeptierten Rechnungen fehlt auch dieser Nachweis, weshalb auch diese nicht als abzugsfähige Investitionen berücksichtigt werden können. Die Vorinstanz hat diverse Rechnungen der BH._____ als abzugsfähige Investiti- onen anerkannt. Es handelt sich dabei um die Rechnungen RG act. III/28.4, 28.7, 28.25, 28.36, 28.55, 28.56, 28.70 und 28.80. Da beim Bestätigungsschreiben der BH._____ (RG act. III/54) eine so bezeichnete Debitorenliste angehängt ist, aus welcher die Zahlung der Rechnungen hervorgehen sollten, hat die Vorinstanz die- se Auslagen als abzugsfähige Investitionen akzeptiert. Dagegen hat die Beru- fungsbeklagte Anschlussberufung erhoben. Der Berufungsbeklagten ist darin zu- zustimmen, dass die Zahlen in der Debitorenliste nicht mit den Rechnungsbeträ- gen gemäss den aufgeführten Rechnungen übereinstimmen. Insofern ist der Be- weiswert dieser Debitorenliste minimal. Hinzu kommt, dass daraus auch nicht her- vorgeht, durch wen die Zahlung der Rechnungen getätigt wurde. Ein Nachweis, dass die Zahlung durch die Berufungsklägerin erfolgte, liegt nicht vor. Gestützt wird die Skepsis, wonach nicht erstellt ist, dass die Rechnungen auch tatsächlich durch die Berufungsklägerin bezahlt wurden, dadurch, dass das Bestätigungs- schreiben an die Berufungsklägerin c/o M._____ in BI._____ adressiert wurde, wodurch es auch möglich wäre, dass die Rechnungen durch die M._____ bezahlt wurden.

45 / 61 Die Rechnung der V._____ (RG act. III/28.10) in Höhe von CHF 268.00 wurde zwar gemäss Bestätigungsschreiben vom 31. Januar 2017 (RG act. III/58) am 03. Dezember 2017 (recte: wohl 2007) beglichen. Jedoch wurde das Bestätigungs- schreiben an die A._____ AG c/o M._____ in BI._____ adressiert, womit unklar ist, durch wen die Rechnung beglichen wurde, durch die Berufungsklägerin oder die M., was aber, wie bereits ausgeführt, entscheidend ist. Ein Nachweis der Bezahlung liegt ohnehin nicht vor. Somit ist diesbezüglich der vorinstanzliche Ent- scheid zu korrigieren und die Anschlussberufung gutzuheissen. Bei den Rechnungen der BJ. (RG act. III/28.23, 28.62, 28.85, 28.105, 28.106) ist abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, was für Leistungen durch die BJ._____ genau erbracht wurden und nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich (auch) um Wartungsverträge handelt, welche nicht als Investitionen qualifiziert werden können, aus der Auflistung in der E-Mail vom 2. Februar 2017 (RG act. III/65) lediglich erkennbar, dass einige Rechnungen storniert und einige bezahlt wurden. Wer die Bezahlung vornahm, ist aber nicht erstellt, weshalb auch diese Auslagen entgegnen der Vorinstanz nicht als abzugsfähige Investitionen berücksichtigt werden können und insoweit die Anschlussberufung ebenfalls gut- zuheissen ist. Bei der Rechnung der AL._____ (RG act. III/28.78) in Höhe von CHF 5'668.05 wurde in RG act. III/91 handschriftlich betätigt, dass «die Rechnung ordnungs- gemäss bezahlt wurde bzw. deren Richtigkeit». Auch hier fehlt der Nachweis, wer die Zahlung vorgenommen hat, insbesondere da die Rechnung zwar an die Beru- fungsklägerin aber mit c/o BE._____ adressiert wurde. Auch diese Kosten können somit entgegen der Vorinstanz nicht berücksichtigt werden und die Anschlussbe- rufung ist auch diesbezüglich gutzuheissen. Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 (RG act. III/102) bestätigt die BK., dass die Rechnung Nr. 070160 vom 03.02.2009 über CHF 16'140.00 (RG act. III/28.120) mit Gutschrift vom 28.05.2009 gutgeschrieben und an eine andere Fir- ma weiterverrechnet worden sei. Damit wird nicht bestätigt, dass die Bezahlung durch die Berufungsklägerin erfolgt ist, und es ist auch nicht nachvollziehbar, wes- halb diese Rechnung bezahlt und dann seitens der BK. an eine andere Fir- ma weiterverrechnet worden sein soll. Die von der BK._____ in ihrem Schreiben weiter erwähnte Gutschrift-Nr. 908704 «für ihre Ablage» fehlt denn auch. Diese Kostenposition kann somit entgegen der Vorinstanz ebenfalls nicht anerkannt werden und die Anschlussberufung ist in diesem Punkt gutzuheissen.

46 / 61 Die Kosten für die Gebäudeversicherung bei der BL._____ in Höhe von CHF 9'018.00 wurden zwar gemäss Angaben der BS._____ (RG act. III/111) bezahlt, jedoch ist unklar von wem. Somit ist auch diese Position abzuweisen und die An- schlussberufung ist auch diesbezüglich gutzuheissen. Zusammenfassend ergibt sich, dass keine der geltend gemachten Baukosten als abzugsfähige Investitionen berücksichtigt werden können. Soweit die Vorinstanz diese im Umfang von CHF 256'593.90 berücksichtigte, erhob die Berufungsbe- klagte Anschlussberufung (act. B.1 E. 5.2.1; act. A.2 S. 2, S. 67 Rz. 215 ff. und S. 36 ff. Rz. 95-104). Diese ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen gutzu- heissen. 8.7.2. Weiter wendet sich die Berufungsklägerin gegen die nicht berücksichtigten Honorare. Bezüglich der Honorare von Dr. iur. BT._____ führt die Berufungsklägerin aus, dass die in Rechnung gestellten Leistungen in Zusammenhang mit dem Erwerb der streitbezogenen Liegenschaft durch die Berufungsklägerin von der Berufungs- beklagten stehen würden, was den Unterlagen entnommen werden könne. Bezüg- lich der geltend gemachten Rechnungen RG act. III/29.2 und 29.6 ergibt sich, dass es nicht das Klinikgebäude, sondern ein Einfamilienhaus BM._____ sowie das BN._____ betrifft, womit diese Rechnungen ohnehin nicht berücksichtigt wer- den können. Bei den Rechnungen RG act. III/29.3-5 ist unklar, welcher Anteil auf das Klinikgrundstück entfällt. Bei den beiden Rechnungen, die den Kaufvertrag betreffen (RG act. III/29.4 und 29.6), handelt es sich nicht um abzugsfähige Inves- titionen, zumal im Kaufvertrag (RG act. II/3) in Ziffer III./3 eine eigene Regelung bezüglich Gebühren und Auslagen des Notariates und Grundbuchamtes getroffen wurde. Im Übrigen wurden diese geltend gemachten Leistungen auch nicht genü- gend substantiiert. Aus der Rechnung der Gemeinde Z._____ (RG act. III/29.1) geht nicht hervor, welches Grundstück sie betrifft, womit die geltend gemachte Forderung nicht genügend substantiiert und damit nicht berücksichtigt wird. Aus der Rechnung der Gemeinde Z._____ (RG act. III/29.7) geht nicht hervor, welcher Kostenanteil das Klinikgrundstück betrifft. Dies wurde von der Berufungsklägerin auch nicht aufge- zeigt. Diese Position wird demnach nicht berücksichtigt. Zu den aufgeführten Positionen der Gemeinde Z._____ vom 05.10.07 in Höhe von CHF 12.60 und vom 10.12.07 in Höhe von CHF 23.70 liegen keine Rechnungen

47 / 61 vor. Es handelt sich um unbewiesene Parteibehauptungen, die nicht als abzugs- fähige Investitionen berücksichtigt werden können. Bei den beiden Rechnungen betreffend Notariats- und Grundbuchgebühren (RG act. III/29.8 und 29.9) ist anzumerken, dass diese von Ende 2007 stammen und damit den Eigentumsübergang von der Berufungsbeklagten an die Berufungsklä- gerin betreffen. Die Parteien haben im Kaufvertrag (RG act. II/3) in Ziffer III./3 eine eigene Regelung bezüglich Gebühren und Auslagen des Notariates und Grund- buchamtes getroffen. Diese Kosten stellen keine abzugsfähigen Investitionen dar. Bei den geltend gemachten «Investitionen» der BO._____ vom 18.10.07 liegt kei- ne eigentliche Rechnung vor. Es findet sich lediglich das Bestätigungsschreiben vom 14. Februar 2017 (RG act. III/51), wonach sämtliche aufgeführten Rechnun- gen im Zusammenhang mit der Höhenklinik B._____ gestanden haben. Die Rech- nungen als solche liegen aber nicht vor, weshalb auch nicht ersichtlich ist, für was die EW Z._____ überhaupt Rechnung gestellt hat. Wie sich der Betrag von CHF 20'000.00 zusammensetzt, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Aus dem Titel des Schreibens geht lediglich hervor, dass es sich um «Kosten für Dienstleistungen (Umbau- und Wartungsarbeiten) - Parz. E.» gehandelt haben soll. Die Beru- fungsbeklagte hat den Investitionscharakter sowie die Zahlung dieser CHF 20'000.00 bestritten, womit es an der Berufungsklägerin gewesen wäre, die- se Kosten zu substantiieren. Ohne zu wissen, wofür die EW Z. Rechnungen gestellt hat, kann auch nicht überprüft werden, ob es sich dabei um Investitionen handelt. Die geltend gemachten CHF 20'000.00 werden nicht berücksichtigt. Dar- an hätte auch eine Zeugeneinvernahme nichts ändern können, zumal die genauen Arbeiten der EW Z._____ gar nicht genannt wurden. Zu den Ausgaben der EW Z._____ vom 04.02.08 in Höhe von CHF 949.85, vom 12.02.08 in Höhe von CHF 781.40 und ebenfalls vom 12.02.08 in Höhe von J..50 ist festzuhalten, dass aus dem Bestätigungsschreiben (RG act. III/51) weder die Art der Dienstleistung und somit auch kein Investitionscharakter hervor- geht. Aus den Rechnungen selber (RG act. III/29.17, 29.18 und 105) sieht man, dass verschiedene Arbeiten bezüglich der Leitungen in Rechnung gestellt wurden. In den Rechtsschriften selber hat die Berufungsklägerin nie ausgeführt, was die EW Z. für die Berufungsklägerin am Klinikgrundstück für Arbeiten ausge- führt haben soll. Die Berufungsbeklagte hat diese Position klar bestritten, womit es an der Berufungsklägerin gewesen wäre, klar und deutlich aufzuführen, welche Arbeiten von der EW Z._____ genau ausgeführt wurden und die notwendigen Be- weise dazu vorzubringen. Wie bereits ausgeführt, ist es nicht am Gericht und an der Gegenpartei, die nötigen Informationen aus den Beilagen zusammenzusuchen

48 / 61 und die Unterlagen nach Punkten zu durchforsten, welche eine pauschal aufge- stellte Behauptung irgendwie stützten könnten. Dies ist die Aufgabe der Beru- fungsklägerin. Die geltend gemachten Aufwendungen wurden nicht genügend substantiiert, womit es nicht möglich ist, den Investitionscharakter zu überprüfen. Auch der Nachweis, dass die Rechnungen auch tatsächlich von der Berufungsklä- gerin bezahlt oder verbucht wurden, liegt nicht vor. Die Berufungsbeklagte hat die Bezahlung der Rechnungen bestritten, womit die Berufungsklägerin den Nachweis der Bezahlung oder Verbuchung hätte erbringen müssen. Dazu sind keine Zeu- gen, sondern Buchhaltungsbelege erforderlich und einfach zu beschaffen. Aus den Rechnungen RG act. III/29.19 in Höhe von CHF 602.40 und RG act. III/29.30 in Höhe von CHF 305.80 des LIS Z._____ ergibt sich kein Zusammen- hang mit dem Klinikgrundstück. Die Abzugsfähigkeit dieser Position ist damit nicht nachgewiesen. Die geltend gemachten Auslagen an das Kreisamt Z._____ von CHF 45'000.00 (RG act. III/29.10), CHF 13'000.00 (RG act. III/29.25) und CHF 3'262.50 (RG act. III/29.28) wurden von der Vorinstanz als abzugsfähige Investitionen anerkannt, was von der Berufungsbeklagten mittels Anschlussberufung bemängelt wurde. Bei den ersten beiden Positionen ist der Berufungsbeklagten zwar insoweit zuzustim- men, dass es sich lediglich um Kostenvorschüsse handelt, welche per se nur pro- visorisch und damit grundsätzlich nicht unter den Aufwand und damit erst recht nicht unter den Begriff der Investitionen fallen. Aus RG act. III/29.28 ergibt sich dann aber, wie sich die Verfahrenskosten des Beweissicherungsverfahrens von insgesamt CHF 71'262.50 zusammenstellen. Die Höhe der Kosten des Kreisamtes Z._____ sind damit nachgewiesen. Der Investitionscharakter dieser Verfahrens- kosten ist aber entgegen den Ausführungen der Vorinstanz zu verneinen. Wie die Berufungsbeklagte richtig ausführte, handelt es sich bei diesem Beweissiche- rungsverfahren um die Feststellung und Dokumentation des baulichen Zustandes der Klinik B._____ in Z._____. Es ging darum, allfällige Mängel festzustellen. Wie nachfolgend noch aufgezeigt wird, wurde die Mängelhaftung aber ausgeschlos- sen, womit diese Kosten nicht als abzugsfähige Investitionen geltend gemacht werden können. Wäre der Gewährleistungsverzicht nicht vereinbart worden oder die geltend gemachten Mängel würden nicht unter diesen Gewährleistungsverzicht fallen, könnten diese Ausgaben im Zusammenhang mit dem Beweissicherungs- verfahren im Rahmen der Mängelhaftung bzw. als Mangelfolgeschaden geltend gemacht werden. Unter dem Titel «Investitionen» können diese Kosten aber nicht berücksichtigt werden.

49 / 61 Aus der Rechnung RG act. III/29.20 der Landschaft Gemeinde Z., aus wel- cher die Berufungsklägerin Investitionen in Höhe von CHF 44'104.60 nachweisen will, ist kein Zusammenhang mit der Klinik B. ersichtlich. Es ist auch nicht erkennbar, was für Arbeiten ausgeführt wurden. Im eingereichten Bestätigungs- schreiben der Gemeinde Z._____ vom 3. Februar 2017 (RG act. III/107) gibt der Leiter Forstbetrieb an, dass der Forstbetrieb im Auftrag der Firma BE._____ auf den Liegenschaften E._____ und 6858 Holzarbeiten ausgeführt hat. Die Beru- fungsklägerin hat wiederum nicht ausgeführt, welche Arbeiten der Forstbetrieb genau ausgeführt hat, womit der Investitionscharakter nicht ermittelt werden kann. Zudem ergibt sich aus RG act. III/107, dass nebst der Klinikparzelle die Parzelle 6858 betroffen war. Es ist unklar, welcher Betrag auf die Klinikparzelle entfällt, weshalb diese Position nicht berücksichtigt werden kann. Bei der Rechnung RG act. III/29.22 der EW Z._____ in Höhe von CHF 98.95 wur- de wiederum nicht in den Rechtsschriften substantiiert, was genau die EW Z._____ auf dem Klinikgrundstück gemacht hat und die Bezahlung bzw. Verbu- chung der Rechnung ist ebenfalls nicht nachgewiesen. Die Position kann nicht als abzugsfähige Investition berücksichtigt werden. Aus der Rechnung RG act. III/29.23 der BE._____ in der Höhe von CHF 113'808.00 sieht man, dass der Grossteil dieser Kosten Lohnzahlungen für ver- schiedene Personen waren und ein Teil noch Fahrzeugspesen. Was genau diese Personen gemacht haben, wird weder in den Rechtsschriften geltend gemacht, noch ergibt sich dies aus der Rechnung selber. Die Rechnung enthält einfach den Titel «Umbau Klinik B., Z.». Mit Schreiben (RG act. III/59) vom 8. Fe- bruar 2017 bestätigt die BE., dass sämtliche aufgeführten Rechnungen (darunter auch die Rechnung RG act. III/29.23) im Zusammenhang mit der Höhenklinik B. in Z._____ stehen. Wobei es sich dabei aber handelt, ist auch aus diesem Bestätigungsschreiben nicht ersichtlich. Die Berufungsklägerin benennt diese Position pauschal mit «Lohn für Bauherrenvertretung». Damit ist dem Erfordernis der genügenden Substantiierung aber nicht Genüge getan. Ohne zu wissen, für was diese CHF 113'808.00 genau in Rechnung gestellt wurden, kann auch kein Investitionscharakter ermittelt werden. Darüber hinaus ist der Be- rufungsbeklagten zuzustimmen, dass insbesondere bei einem solch hohen Rech- nungsbetrag, welcher von einer mit der Berufungsklägerin verbundenen Firma (gleiche Adresse, gleiches Postfach  siehe dazu Stempel auf RG act. III/59) aus- gestellt wurde, besonders hohe Anforderungen an den Nachweis der ausgeführten Arbeiten und noch mehr der Bezahlung bzw. der Verbuchung seitens der Beru- fungsklägerin zu stellen sind. Die Position kann nicht berücksichtigt werden.

50 / 61 Die Rechnungen von Dr. iur. BU._____ (RG act. III/29.11, 29.12 und 29.14) betref- fen das Beweissicherungsverfahren. Dazu kann auf die Ausführungen zu den Ver- fahrenskosten des Kreisamtes verwiesen werden. Der Investitionscharakter dieser juristischen Leistungen ist aber entgegen den Ausführungen der Vorinstanz zu verneinen. Wie die Berufungsbeklagte richtig ausführte, handelt es sich bei die- sem Beweissicherungsverfahren um die Feststellung und Dokumentation des bau- lichen Zustandes der Klinik B._____ in Z.. Es ging darum, allfällige Mängel festzustellen. Wie nachfolgend noch aufgezeigt wird, wurde die Mängelhaftung aber ausgeschlossen, womit diese Kosten nicht als abzugsfähige Investitionen geltend gemacht werden können. Wäre der Gewährleistungsverzicht nicht verein- bart worden oder die geltend gemachten Mängel würden nicht unter diesen Ge- währleistungsverzicht fallen, könnten diese Ausgaben im Zusammenhang mit dem Beweissicherungsverfahren im Rahmen der Mängelhaftung bzw. als Mangelfolge- schaden geltend gemacht werden. Unter dem Titel «Investitionen» können diese Kosten aber nicht berücksichtigt werden. Die Rechnung der EW Z. vom 14.08.08 (RG act. III/29.24) in Höhe von CHF 32'524.85 enthält die Bezeichnung «Erschliessung bestehendes Bauproviso- rium strasse 19, Z.». Aus dem Bestätigungsschreiben (RG act. III/51) geht weder die Art der Dienstleistung noch der Investitionscharakter hervor. In den Rechtsschriften selber hat die Berufungsklägerin nie ausgeführt, was die EW Z._____ für die Berufungsklägerin am Klinikgrundstück für Arbeiten ausgeführt haben soll. Die Berufungsbeklagte hat diese Position klar bestritten, womit es an der Berufungsklägerin gewesen wäre, klar und deutlich aufzuführen, welche Arbei- ten von der EW Z._____ genau ausgeführt wurden und die notwendigen Beweise dazu vorzubringen. Die geltend gemachten Aufwendungen wurden nicht genü- gend substantiiert, womit es nicht möglich ist, den Investitionscharakter zu über- prüfen. Auch der Nachweis, dass die Rechnungen auch tatsächlich von der Beru- fungsklägerin bezahlt oder verbucht wurden, liegt nicht vor. Die Berufungsbeklagte hat die Bezahlung der Rechnung bestritten, womit die Berufungsklägerin den Nachweis der Bezahlung oder Verbuchung hätte erbringen müssen. Dazu sind keine Zeugen, sondern Buchhaltungsbelege erforderlich. Dieselben Überlegungen sind bezüglich der Rechnungen der EW Z._____ vom 01.09.08 in Höhe von CHF 180.65 (RG act. III/29.26), vom 18.11.08 in Höhe von CHF 1'249.60 (RG act. III/29.29), vom 30.04.09 in Höhe von CHF 6'042.35 (RG act. 29.31) und vom 29.09.09 in Höhe von CHF 290.85 (RG act. III/29.32). Auch diese Positionen wur- den in den Rechtsschriften nicht substantiiert. Sie können somit ebenfalls nicht als abzugsfähige Positionen berücksichtigt werden.

51 / 61 Die Rechnung von Dr. iur. BT._____ vom 8. August 2008 in Höhe von CHF 2'500.00 (RG act. III/29.27) kann nicht als abzugsfähige Investition berück- sichtigt werden, da es sich um ein Projekt handelt, welches vor Vertragsschluss am 10. Mai 2007 bearbeitet wurde. Der Grossteil der Aufwendungen ist denn auch vor dem 10. Mai 2007 entstanden. Aufwendungen, welche zeitlich vor dem Ver- tragsschluss am 10. Mai 2007 entstanden sind, können ohnehin nicht als abzugs- fähige Investitionen im Sinne der Vertragsklausel berücksichtigt werden. Inwieweit die Positionen nach dem 10. Mai 2007 Investitionen darstellen sollen, wird weder aufgezeigt, noch nachgewiesen. Ob die Rechnung bezahlt oder verbucht wurde, ist auch nicht nachgewiesen. Die Position kann nicht als abzugsfähige Investition berücksichtigt werden. Die Rechnung von Dr. iur. BT._____ in Höhe von CHF 5'012.50 (RG act. III/29.13) betreffend «Handänderungssteuer» enthält Leistungen vom 10. August 2007 bis 18. Oktober 2008. Aus der Rechnung ist kein Zusammenhang mit dem Klinik- grundstück erkennbar. Welche Handänderungssteuern betroffen sind, ergibt sich aus der Rechnung nicht. Sollte es sich um die Handänderungssteuern im Zusam- menhang mit dem Kaufvertrag der Parteien vom 10. Mai 2007 handeln, ist anzu- merken, dass diesbezüglich im Vertrag selber eine Vereinbarung getroffen wurde. Darüber hinaus wurde von der Berufungsklägerin nicht geltend gemacht, welche Leistungen Dr. iur. BT._____ genau für die Berufungsklägerin erbracht hat. Sie benennt die Position schlicht mit «Beantwortung von Einsprachen und Behandlung der Handänderungssteuer». Was für Einsprachen beantwortet werden mussten und welche Handänderungssteuern weshalb behandelt werden mussten, wurde weder ausgeführt noch ist dies erkennbar. Die Position kann nicht als abzugsfähi- ge Investition berücksichtigt werden. Die behaupteten Kosten eines Rechtsmittelverfahrens betreffend Handänderungs- steuern, namentlich die geltend gemachten Kosten von Dr. iur. BT._____ von CHF 17'586.60 (RG act. III/29.15) sowie die Gerichtskosten von CHF 3'176.00 (RG act. III/29.16) sind nicht als abzugsfähige Investitionen im Sinne der Klausel zu qualifi- zieren. Einerseits wurden die Positionen in den Rechtsschriften weder substanti- iert, andererseits  sofern es sich um die Handänderungssteuern im Zusammen- hang mit dem Kaufvertrag der Parteien vom 10. Mai 2007 handelt  haben die Parteien zu den Handänderungssteuern in Ziffer III./3 des Kaufvertrages (RG act. II/3) eine eigene Regelung getroffen. Es handelt sich bei den dem Rechtsmittelver- fahren zugrundeliegenden Kosten  den Handänderungssteuern  nicht um ab- zugsfähige Investitionen, womit auch die Kosten des entsprechenden Rechtsmit- telverfahrens keine abzugsfähigen Investitionen sind.

52 / 61 Aus der Rechnung RG act. III/29.21 in Höhe von CHF 60.00 des Grundbuchamtes Z._____ ergibt sich, dass wohl ein Grundbuchauszug betreffend Grundstücke Nr. _____ und E._____ in Z._____ bestellt wurde. In den Rechtsschriften findet sich kein Hinweis, wofür dieser Grundbuchauszug bestellt wurde, weshalb auch nicht ermittelt werden kann, ob es sich dabei um eine abzugsfähige Investition im Sinne der Vertragsklausel handelt. Zusammengefasst ergibt sich, dass unter dem Titel «Honorare» keine abzugsfähi- gen Investitionen vorliegen. Die Berufung ist diesbezüglich abzuweisen und die Anschlussberufung ist gutzuheissen, soweit die Vorinstanz Kostenpositonen im Umfang von CHF 74'707.35 berücksichtigte (act. B.1 E. 5.2.4; act. A.2 S. 2 und S. 67 Rz. 215 ff. und S. 39 ff., Rz. 105 f.). 8.7.3. Die Berufungsklägerin will darüber hinaus eine Reihe von Finanzierungs- kosten als abzugsfähige Investitionen berücksichtigt haben, welche die Vorinstanz allesamt mit der Begründung ablehnte, dass weder erwiesen sei, dass die ent- sprechenden Beträge bezahlt worden seien, noch, dass es sich bei den Krediten um Ausgaben für das Klinikgrundstück handle. Wo es sich um grundpfandgesi- cherte Kredite handle, sei zudem unklar, welches Grundstück in welchem Umfang als Sicherheit diene. Die Berufungsklägerin listete in ihrer Klageantwort (RG act. I/2 Rz. 31) unter dem Titel «Finanzierung» eine Liste von Beträgen auf und reichte Belege ein (RG act. III/31), ohne dazu weitere Ausführungen zu machen. Die Berufungsbeklagte be- stritt in ihrer Replik (RG act. I/3) in den Ziffern 149.1 und 149.2 die einzelnen Pos- ten. In ihrer Duplik (RG act. I/4) führte die Berufungsklägerin in Ziffer 171 noch- mals die geltend gemachten Beträge auf und teilte mit Hinweis auf eine E-Mail (RG act. III/109), eine Rechnung (RG act. III/110) und ein Schreiben (RG act. III/111) mit, dass die BV._____ Wohnbauten mitgeteilt habe, dass keine Personen mehr bei ihnen beschäftigt seien, die Auskunft über das damals gewährte Darle- hen geben könnten. Die D._____ Bank habe nicht geantwortet. Die Berufungsklä- gerin stellte sodann Editionsbegehren bezüglich der D._____ Bank und der BV._____. Weitere Ausführungen blieben aus. Damit ergibt sich, dass die Beru- fungsklägerin die von ihr geltend gemachten Finanzierungskosten nicht substanti- iert aufgeführt hat. Nachdem die Berufungsbeklagte diese bestritten hatte, wäre die Berufungsklägerin gehalten gewesen, sämtliche geltend gemachten Finanzie- rungskosten detailliert aufzuzeigen, aufzugliedern und zu erklären, was sie aber unterlassen hat. Wie bereits mehrfach ausgeführt, ist es nicht am Gericht und an der Gegenpartei die nötigen Informationen aus den Beilagen zusammenzusuchen. Darüber hinaus lässt sich auch aus den eingereichten Urkunden (RG act. III/31)

53 / 61 nicht feststellen, welche Kosten tatsächlich das Klinikgrundstück betreffen, da die Rechnungen jeweils mehrere Objekte betreffen (Klinik B._____) und nicht aufge- schlüsselt wurden. Die von Hand aufgeführten Notizen vermögen daran nichts zu ändern. Die geltend gemachten Finanzierungskosten sind somit nicht als abzugs- fähige Investitionen zu berücksichtigen. 8.8.Insgesamt werden somit lediglich die von der Berufungsbeklagten als ab- zugsfähig anerkannten Steuern und Notariatsgebühren von CHF 36'742.45 berücksichtigt. Der ausgleichspflichtige Betrag beläuft sich damit nach Abzug der Investitionen auf CHF 7'724'854.05 (CHF 7'761'596.50 - CHF 36'742.45) und die der Berufungsbeklagten zustehende Forderung auf CHF 4'634'912.43 (CHF 7'724'854.05 x 0.6). 9.Die Berufungsklägerin ist darüber hinaus der Ansicht, dass die Vorinstanz ihr fälschlicherweise den geltend gemachten Schadenersatz, in Form des entgan- genen Gewinns und der Mängelkosten, verweigert habe. Die amtliche Beweisab- nahme habe gezeigt, dass das Gebäude erhebliche statische Mängel aufweise und der Brandschutz nicht gewährleistet sei. Beide Mängel seien derart gravie- rend, dass die Nutzung des Gebäudes gefährlich sei. Das Parteigutachten habe den Schaden mit CHF 8'751'379.60 (Stand 10. Oktober 2008) beziffert. Die Beru- fungsklägerin führt aus, dass bei einem Schaden von mehr als CHF 3 Mio. (unge- fähr anrechenbarer Kaufpreis), der Kauf wirtschaftlich keinen Sinn mache. Für Mängel, die gänzlich ausserhalb dessen liegen würden, womit die Käuferschaft vernünftigerweise zu rechnen habe, gelte der pauschale Gewährleistungsaus- schluss nicht, was gemäss Bundesgericht namentlich dann gelte, wenn die Män- gel den wirtschaftlichen Zweck des Kaufgeschäftes völlig vereiteln oder ein völli- ges Missverhältnis zum Kaufpreis entstehen lassen würden. Weiter sei ihr ein Schaden entstanden, weil die Klinik nicht habe verwendet werden und daher kein Mietzins habe erzielt werden können. Dieser Schaden sei mittels Mietvertrag, der hinfällig geworden sei, weil das Gebäude nicht habe verwendet werden können, belegt worden. Die Vorinstanz kommt insgesamt zum Schluss, dass die behaupte- ten Mängel am Klinikgebäude unter den Gewährleistungsverzicht fallen würden, auch wenn sie das Gebäude unbrauchbar machen. 9.1.Die Parteien haben im Kaufvertrag vom 10. Mai 2007 (RG act. II/3) in Ziffer III./2 festgehalten, dass jede Gewährleistungspflicht der Verkäuferschaft für Rechts- und Sachmängel an den Kaufsobjekten im Sinne des OR aufgehoben werden. Nach Art. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR ist diese Vereinbarung ungültig, wenn die Verkäuferschaft der Käuferschaft die Gewährleistungsmängel absichtlich bzw. arglistig verschwiegen hat. Die Käuferschaft erwirbt das Mobiliar und die Te-

54 / 61 lefonanlage im heutigen Zustand, wie von ihr besehen. Der Käuferschaft ist eben- falls bewusst, dass das ihr mitverkaufte Mobiliar in teilweise sehr schlechtem Zu- stand ist. Es wird jegliche Sach- und Rechtsgewährleistung für Mobiliar, Tele- fonanlage und Wasserrechte wegbedungen. Weiter wurde in Ziffer III./11 festge- halten, dass aufgrund der festgestellten Asbestverschmutzung und der bevorste- henden Asbestsanierungen die Parteien eine Kaufpreisreduktion in der Höhe von CHF 290'000.00 vereinbart hätten. Mit dieser Kaufpreisreduktion verpflichte sich die Käuferschaft, die Verkäuferschaft für jegliche Asbestsanierungs- und -entsor- gungskosten vollumfänglich schadlos zu halten und sämtliche Kosten und Risiken einer Asbestsanierung zu übernehmen. 9.2.Der Verkäufer haftet dem Käufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaf- ten als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufhe- ben oder erheblich mindern (Art. 197 Abs. 1 OR). Eine Vereinbarung über Aufhe- bung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR). Die Bestim- mungen gelten auch für den Grundstückkauf (vgl. Art. 221 OR). 9.2.1. Arglistiges Verschweigen im Sinne von Art. 199 OR setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt (BGE 66 II 132 E. 6; Urteile des Bundesgerichts 4A_38/2021 vom 3. Mai 2021 E. 7.1; 4A_261/2020 vom 10. Dezember 2020 E. 7.2.2; 4A_622/2012 vom 18. Januar 2013 E. 3.2; 4A_196/2011 vom 4. Juli 2011 E. 3; 4A_70/2011 vom 12. April 2011 E. 4.1). Verlangt ist positive Kenntnis der Man- gelhaftigkeit; darin eingeschlossen ist der Fall, in dem der Verkäufer mit Mängeln an der Kaufsache ernsthaft rechnet  er soll sich nicht bewusst der besseren Kenntnis verschliessen dürfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_38/2021 vom 3. Mai 2021 E. 7.1; 4C.242/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2, mit Hinweisen). Weiss der Verkäufer nicht um den Mangel, scheidet Arglist dagegen aus, selbst wenn die Unkenntnis aus der eigenen (selbst groben) Nachlässigkeit folgt. (Grob-)fahr- lässige Unkenntnis eines Mangels führt mithin nicht zur Ungültigkeit einer Frei- zeichnungsklausel (Urteile des Bundesgerichts 4A_38/2021 vom 3. Mai 2021 E. 7.1; 4A_622/2012 vom 18. Januar 2013 E. 3.2; 4A_70/2011 vom 12. April 2011 E. 4.1; 4A_226/2009 vom 20. August 2009 E. 3.2.3). Der Beweis für die Arglist  und damit auch für den Umstand, dass der Verkäufer den Mangel gekannt oder mit diesem zumindest ernsthaft gerechnet hat  ist vom Käufer zu erbringen (BGE 131 III 145 E. 8.1). Es liegt dabei in der Natur der Sache, dass das, was der Ver- käufer gewusst hat, einem direkten Beweis regelmässig nicht zugänglich ist, son- dern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folge-

55 / 61 rungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (BGE 145 III 1 E. 3.3; 128 III 390 E. 4.3.2). Wo ein strikter Beweis der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist, betrachtet die Rechtsprechung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend (BGE 144 III 264 E. 5.3; 141 III 569 E. 2.2.1). Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid zum Schluss gekommen, dass die Klägerin nichts über den mangelhaften Zustand des von ihr verkauften Klinikgebäudes wusste. Ohne Kenntnis über die Mängel konnte auch kein arglistiges Verschwei- gen der Mängel vorliegen. Die Berufungsklägerin geht in ihrer Berufungsschrift nicht mehr auf diese Thematik ein, weshalb dies auch nicht mehr näher untersucht wird. 9.2.2. Zur Beurteilung, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsaus- schluss fällt, muss einerseits ermittelt werden, ob und in welchem Ausmass er im massgeblichen Zeitpunkt des vereinbarten Besitzesantritts tatsächlich vorhanden war (zum massgeblichen Zeitpunkt vgl. Art. 220 OR; Heinrich Honsell, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2020, N 11 zu Art. 197 OR). Andererseits ist zu beurteilen, ob der Mangel in den vertraglich festgelegten Wirkungsbereich der Gewährleistungsaus- schlussklausel fällt (BGE 130 III 686 E. 4.3 mit Hinweisen). Nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung fällt ein Mangel bei objektivierter Auslegung dann nicht unter den Gewährleistungsausschluss, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste. Dabei hängt von den konkre- ten Umständen des Einzelfalls ab, womit ein Käufer zu rechnen hat (BGE 130 III 686 E. 4.3.1; 126 III 59 E. 4a; 107 II 161 E. 6c/d mit Hinweisen). Es kommt für die Auslegung wesentlich darauf an, zu welchem erkennbaren Zweck jemand einen Gegenstand gekauft hat. Insofern sind Mängel, die eine Sache weitgehend für den vorgesehenen Gebrauch untauglich machen, anders zu werten als solche, die diesen zwar erschweren, aber dennoch zulassen. Für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt oder nicht, ist deshalb auf den wirtschaftlichen Zweck des Kaufvertrages abzustellen (BGE 130 III 686 E. 4.3.1; 72 II 267 E. 3). Damit ein Mangel von einer allgemein formu- lierten Freizeichnungsklausel nicht erfasst wird, genügt es nicht, dass er unerwar- tet ist; er muss auch den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts erheblich beein- trächtigen. Dies heisst allerdings nicht, dass zunächst ohne Rücksicht auf das Ausmass des Mangels zu beurteilen ist, ob er seiner Art nach gänzlich ausserhalb von dem liegt, womit vernünftigerweise zu rechnen ist, und erst, wenn dies bejaht wurde, in einem zweiten Schritt zu prüfen wäre, ob der wirtschaftliche Zweck des

56 / 61 Vertrages im Sinne einer kumulativen Voraussetzung erheblich beeinträchtigt wird. Vielmehr ist im Rahmen einer einheitlichen gesamthaften Beurteilung festzustel- len, ob der Käufer mit den Mängeln einer bestimmten Art im vorhandenen Aus- mass rechnen musste. Freizeichnungsklauseln haben im Allgemeinen die Funkti- on, dem Verkäufer zu ermöglichen, seine Gewährleistung nicht für die uneinge- schränkte Qualität der Kaufsache erbringen zu müssen, weil er das Risiko von Mängeln selber nicht einschätzen kann. Insbesondere beim Verkauf von Altbauten besteht regelmässig ein entsprechendes Bedürfnis und wird denn auch im Regel- fall jede Gewährleistung ausgeschlossen. Mit Rücksicht darauf übt die bundesge- richtliche Rechtsprechung mit der Annahme, dass ein Mangel völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war, und daher nicht unter die Klausel fällt, allgemein Zurückhaltung. Der Richter darf eine Freizeichnungsklausel insbesondere nicht schon für unwirksam erklären, weil sie gegen sein Gerechtig- keitsempfinden verstösst (BGE 130 III 686 E. 4.3.1). 9.2.3. Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien den Verzicht auf die Gewähr- leistungsrechte im Kaufvertrag als allgemeine Freizeichnungsklausel formuliert (RG act. II/3). Ein Hinweis darauf, dass dieser Klausel eine weitergehende Wir- kung zukommen soll als nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, findet sich nicht. Hinsichtlich der Tragweite der Freizeichnungsklausel kann daraus kein übereinstimmender wirklicher Willen der Parteien festgestellt werden. Die Klausel ist demnach nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Wie bereits festgehalten, bedeutet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein allgemeiner Aus- schluss der Währschaft, wie er hier zu beurteilen ist, bei einem Grundstückkauf- vertrag nach Treu und Glauben gerade nicht, dass davon auch Mängel erfasst werden, die vollkommen ausserhalb dessen liegen, womit ein Käufer vernünfti- gerweise rechnen muss. Zu prüfen bleibt somit, ob der Mangel gänzlich ausser- halb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste. Im Kaufvertrag aus dem Jahre 2007 (RG act. II/3) wurde nicht explizit festgehal- ten, welche Pläne die Berufungsklägerin mit dem Kaufobjekt hatte. In den Vorgän- gerverträgen aus dem Jahr 2004 (RG act. II/8), welche zwar als Käuferin nicht die Berufungsklägerin vorsahen, sondern die M., bei welcher aber ebenfalls H. als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat auftrat und die Verträge auch unterzeichnete, war festgehalten worden, dass «die Käuferschaft auf die be- stehende Bausubstanz bei ihren Projekten nicht angewiesen» ist (S. 2). Bei den «Weiteren Bestimmungen» wurde sodann festgehalten, dass der Käuferschaft ebenfalls bewusst ist, dass das Zugehör und Mobiliar in «teilweise sehr schlech- tem Zustand» ist (Ziff. V./3.). Insofern ist die von der Berufungsklägerin geübte

57 / 61 Kritik, dass der Vertrag aus dem Jahre 2004 irrelevant sei, da dieser nicht die Be- rufungsklägerin betreffe, nicht zu hören. Beide Male trat H._____ auf Seiten der Käuferschaft auf. Die Verträge aus den Jahren 2004 und 2007 waren allen Partei- en bekannt. Beim Kaufvertrag aus dem Jahre 2004 wurde klar festgehalten, dass die Käuferschaft auf die bestehende Bausubstanz nicht angewiesen sei. Insofern war es völlig irrelevant, ob das Klinikgebäude Mängel aufwies oder nicht. Wie be- reits die Vorinstanz ausführte, bedeutet dies, dass im damals vereinbarten Kauf- preis von CHF 6 Mio. für die Käuferin einerseits kein Wert für das Klinikgebäude enthalten war und andererseits, dass darin auch die voraussichtlichen Abbruch- kosten berücksichtigt wurden. Ansonsten hätte der Kauf für die Käuferin keinen Sinn gemacht. Zusammen mit dem ebenfalls im Jahr 2004 abgeschlossenen Ver- trag für die Nebenparzellen der Klinik in Höhe von CHF 7.5 Mio. betrug der 2004 vereinbarte Preis für Klinik- und Nebenparzellen damit CHF 13.5 Mio. (RG act. II/7 und 8). Im schliesslich vollzogenen Vertrag aus dem Jahr 2007 betrug der Kauf- preis für Klinik- und Nebenparzellen noch CHF 12.51 Mio. und damit CHF 990'000.00 weniger als in den Verträgen aus dem Jahr 2004. Da die Käuferschaft im Jahr 2004 nicht auf die Bausubstanz angewiesen war, das Klinikgebäude ab- gebrochen werden sollte und damit im vereinbarten Kaufpreis von insgesamt CHF 13.5 Mio. kein Wert für das Klinikgebäude, höchstens die Abbruchkosten, enthal- ten war, durfte die Berufungsbeklagte aufgrund des im Vergleich zum Jahr 2004 reduzierten Kaufpreises von CHF 990'000.00 davon ausgehen, dass der Wert und in diesem Zusammenhang die Gebrauchstauglichkeit des Klinikgebäudes nach wie vor von untergeordneter Bedeutung war. Denn es wäre schlicht nicht nach- vollziehbar, weswegen die Berufungsklägerin weniger bezahlen sollte für mehr, also für ein gebrauchstaugliches Klinikgebäude. Jedenfalls gibt es keine Anhalts- punkte dafür, dass es für die Berufungsklägerin plötzlich entscheidend gewesen wäre, welchen Zustand das Klinikgebäude aufwies. Oder zumindest gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass es für die Berufungsbeklagte erkennbar war, dass der Zustand des Klinikgebäudes für die Berufungsklägerin plötzlich entscheidend sein sollte. Der Zeuge BC._____ (RG act. IX/3) gab denn auch an, dass das Gebäude zum Zeitpunkt des Kaufs in einem baulich eher desolaten Zustand gewesen sei. Er habe es gesehen, da er vor Ort gewesen sei. Es hätten gewisse Untersuchun- gen stattgefunden. Die Liegenschaft sei, so wie sie sich dargestellt habe, nicht nutzbar gewesen (Frage 17). Ob die Berufungsklägerin zu diesem Zeitpunkt be- reits andere Pläne hatte, ist für die Auslegung der Freizeichnungsklausel nicht entscheidend. Für die Auslegung der Klausel nach dem Vertrauensprinzip geht es darum, ob die Berufungsbeklagte gestützt auf Verträge aus dem Jahr 2004 darauf vertrauen durfte, dass die Bausubstanz des Klinikgebäudes für die Berufungsklä- gerin weiterhin nicht von Relevanz war, da sie auf diese nicht angewiesen war.

58 / 61 Dies ist nach dem Gesagten zu bejahen. Die (behaupteten) Mängel lagen also nicht gänzlich ausserhalb dessen, womit die Berufungsklägerin vernünftigerweise rechnen musste. Sie werden im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Ver- trauensprinzip von der Freizeichnungsklausel also erfasst. Die von der Berufungs- klägerin behaupteten Mängel am Klinikgebäude fallen somit unter den Gewährleis- tungsverzicht. Der geltend gemachte Schadenersatz wurde von der Vorinstanz also richtigerweise abgewiesen. 10.Nachdem die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts einen neuen Entscheid trifft, hat sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Gemäss Art. 104 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), in der Regel im Endentscheid. Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt. In ver- mögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Differenz zwischen dem eingeklagten und dem zugesprochenen Forderungsbetrag für die Verteilung der Kosten und die Festsetzung der Prozessentschädigung als Grundsatz und Ausgangspunkt von Bedeutung (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 17 2 / ZK2 17 3 vom 23. Dezember 2020 E. 21). 10.1. Die Berufungsbeklagte hat mit Klage vom 29. Februar 2016 eine Forderung gegenüber der Berufungsklägerin in Höhe von CHF 5'071'807.72 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. September 2015 erhoben. Zugesprochen erhält die Beru- fungsbeklagte nun CHF 4'634'912.43 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. Septem- ber 2015. Die Berufungsklägerin beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Die Berufungsbeklagte hat damit zu rund 91 % obsiegt und trägt deshalb 9 % der Prozesskosten, während die restlichen 91% zulasten der Berufungsklägerin gehen. In Anwendung dieses Verteilschlüssels hat die Berufungsklägerin CHF 28'847.00, d.h. 91% der gesamten vorinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von CHF 31'700.00, zu tragen. Die restlichen 9%, d.h. CHF 2’853.00, gehen zu Lasten der Berufungsbeklagten. Die vorinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von insge- samt CHF 31'700.00 werden mit den von der Berufungsbeklagten geleisteten Kos- tenvorschüssen verrechnet. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Beru- fungsbeklagten den Betrag von 28'847.00 direkt zu ersetzen. Der über die Höhe der Gerichtskosten hinausgehende Restbetrag der erbrachten Kostenvorschüsse wird der Berufungsbeklagten vom Regionalgericht Prättigau/Davos erstattet.

59 / 61 10.2. Das gleiche Verhältnis ist mit Bezug auf die Parteientschädigung anzuwen- den. Da die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren zu 91% obsiegt, ist für die Berechnung der Parteientschädigung auf die klägerische Honorarnote ab- zustellen. Der von der Vorinstanz (vgl. dazu angefochtener Entscheid E. 10.3) be- zifferte Aufwand des klägerischen Rechtsvertreters beläuft sich auf insgesamt CHF 58'499.70 (inkl. Spesen und MwSt.). Davon hat die Berufungsklägerin in An- wendung der Bruchteilsverrechnungsmethode (91% zu 9%) 82%, d.h. insgesamt CHF 47'969.75 (inkl. Spesen und MwSt.), zu ersetzen. 11.Zu regeln verbleiben die Prozesskosten der vorliegenden Berufungsverfah- ren. Die Berufungsklägerin beantragt im Berufungsverfahren die vollumfängliche Abweisung der Klage, während die Berufungsbeklagte in ihrer Anschlussberufung die Zusprechung einer im Vergleich zum vorinstanzlichen Verfahren leicht erhöh- ten Summe von CHF 4'634'912.43 zuzüglich Zins von 5% seit dem 25. September 2015 forderte. Wie sich gezeigt hat, unterliegt die Berufungsklägerin mit ihren Be- rufungsanträgen vollumfänglich, während die Anschlussberufung gutgeheissen wird. 11.1. Vor diesem Hintergrund gehen die Kosten des Berufungs- und Anschluss- berufungsverfahrens, die in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (BR 320.210; VGZ) auf CHF 30'000.00 festge- setzt werden, zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie werden aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 30'000.00 bezogen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der von der Berufungsbeklagten geleistete Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 wird ihr zurückerstattet. 11.2. Die unterliegende Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagte für das Be- rufungsverfahren angemessen zu entschädigen. Die Entschädigung des Rechts- beistandes der Berufungsbeklagten ist nach richterlichem Ermessen festzulegen, nachdem deren Rechtsvertreter keine Honorarnote eingereicht hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO), und richtet sich nach dem angemessenen Aufwand (vgl. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsan- wältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der ein- gereichten Rechtsschrift erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts für die Berufungsbeklagte ein Aufwand von pauschal CHF 15‘000.00 (inklusive Barausla- gen und Mehrwertsteuer) angemessen. Auch diese Kosten hat die Berufungsklä- gerin aufgrund ihres Unterliegens vollständig zu übernehmen. Die Berufungsklä- gerin wird daher verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 15‘000.00 zu bezahlen.

60 / 61 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.Die Anschlussberufung wird gutgeheissen. 3.Die Dispositivziffern 1 bis 3 des angefochtenen Urteils des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 20. September 2018 werden aufgehoben. 4.Die A._____ AG wird verpflichtet, der B._____ CHF 4'634'912.43 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. September 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 5.Die Gerichtskosten des Regionalgerichts Prättigau/Davos in Höhe von CHF 31'700.00 gehen im Betrag von CHF 28'847.00 zu Lasten der A._____ AG und im Betrag von CHF 2’853.00 zu Lasten der B.. Sie werden mit den von der B. geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die A._____ AG wird verpflichtet, der B._____ den Betrag von CHF 28'847.00 direkt zu ersetzen. Der über die Höhe der Gerichtskosten hinausgehende Restbetrag der erbrachten Kostenvorschüsse wird der B._____ vom Regio- nalgericht Prättigau/Davos erstattet. 6.Die A._____ AG hat der B._____ für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 47'969.75 (inkl. Spesen und MwSt.) zu be- zahlen. 7.Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 30'000.00 gehen zu Lasten der A._____ AG. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 30'000.00 verrechnet. Der von der B._____ geleistete Kostenvor- schuss von CHF 10'000.00 wird ihr durch das Kantonsgericht von Graubünden erstattet. 8.Die A._____ AG hat der B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteien- tschädigung in der Höhe von CHF 15'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu bezahlen. 9.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in

61 / 61 der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 10.Mitteilung an: