Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.:Chur, 13. März 2018Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 18 114. März 2018 Entscheid II. Zivilkammer VorsitzHubert RichterInnenPedrotti und Brunner AktuarGuetg In der zivilrechtlichen Beschwerde des X., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta, Masanserstrasse 40, Villa Zambail, 7000 Chur, gegen die prozessleitende Verfügung des Regionalgerichts Landquart vom 22. Dezem- ber 2017, mitgeteilt am 22. Dezember 2017, in Sachen Y., Beschwerdegeg- ner und Z._____, Beschwerdegegnerin, gegen den Beschwerdeführer, betreffend Sicherheitsleistung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A.Am 22. Oktober 2017 reichten Z._____ und Y._____ beim Regionalgericht Landquart eine Aberkennungsklage gegen X._____ mit den folgenden Anträgen ein: 1.Es sei festzustellen, dass die vom Beklagten in den Betreibungen Nr. _____ des Betreibungsamtes Landquart (Zahlungsbefehl Nr. _____ und Zahlungsbefehl _____ vom 26. September 2016) gegen die Klägerschaft in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 476'841.45 nebst Zins zu 7,25 % seit dem 22. September 2016 nicht besteht und es seien die genannten Zahlungsbefehle aufzuheben; 2.Dem Beklagten sei unter Androhung von Straffolgen zu befehlen, den bei ihm befindliche Inhaber-Papier-Schuldbrief Nr. , errichtet am 9. Oktober 2013; Beleg _____ vom Grundbuchamt Landquart, heraus- zugeben. unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungs- folge zulasten des Beklagten. In prozessualer Hinsicht beantragten Z. und Y._____ das Folgende: Es sei das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die gegen den Entscheid vom 22. September 2016 Proz. Nr. _____ betreffend Rechtsöffnung / Betr. Nr. _____ des Betreibungsamtes Landquart des Einzelrichters SchKG des Regionalgerichts Landquart beim Kantonsgericht Graubünden von der Klä- gerschaft erhobene Beschwerde vom 14. September 2017 entschieden und rechtskräftig ist. B.Mit Eingabe vom 10. November 2017 nahm X._____ zu den prozessualen Anträgen Stellung und beantragte was folgt: 1.Der Sistierungsantrag sei abzuweisen, 2.die klagenden Parteien seien zu verpflichten, für die Parteientschädi- gung Sicherheit von wenigstens CHF 15'000.-- zu leisten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen C.Mit prozessleitender Verfügung des Regionalgerichts Landquart vom 22. Dezember 2017, gleichentags mitgeteilt, wurde was folgt erkannt:
Seite 3 — 9 4.(Rechtmittel Sistierungsentscheid) 5.(Rechtmittel Entscheid über Vorschüsse und Sicherheiten) 6. (Mitteilung) D.Gegen die prozessleitende Verfügung erhob X._____ (nachfolgend Be- schwerdeführer) beim Kantonsgericht von Graubünden am 8. Januar 2018 Be- schwerde und beantragte das Folgende (act. A.1): 1.Ziff. 2 der prozessleitenden Verfügung im Verfahren Proz. Nr. 115- 2017-39 sei aufzuheben, 2.die klagenden Parteien seien zu verpflichten, für die Parteientschädi- gung Sicherheit von wenigstens CHF 15'000.-- an einen von der be- klagten Partei noch zu bezeichnenden Rechtsbeistand, eventuell an die Gerichtskasse zu leisten, unter Kosten und Entschädigungsfolgen E.Mit Verfügung vom 10. Januar 2018 forderte der Vorsitzende der II. Zivil- kammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Beschwerdeführer zur Leis- tung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 1'000.00 bis zum 22. Januar 2018 auf (act. D.1), dessen Eingang am 22. Januar 2018 verzeichnet wurde. Des Weiteren stellte der Vorsitzende Y._____ und Z._____ (nachfolgend Beschwerde- gegner) die Beschwerde zur Stellungnahme innert der nicht erstreckbaren Frist von 10 Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung zu (vgl. act. D.2). Die Be- schwerdegegner liessen sich in der Folge zur Beschwerde nicht vernehmen. F.Mit Schreiben vom 15. Januar 2018 an das Kantonsgericht von Graubün- den zeigte Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta seine Mandatierung durch den Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerdeverfahren sowie den Aberken- nungsprozess gegen die Beschwerdegegner an. Gleichzeitig wiederholte und be- kräftigte er die von seiner Mandantschaft eingereichten Beschwerdeanträge und - begründungen. G.Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde vom 8. Januar 2018 so- wie in der schriftlichen Eingabe vom 15. Januar 2018 und auf die beigezogenen Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.Mit prozessleitender Verfügung des Regionalgerichts Landquart vom 22. Dezember 2017 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung nach Art. 99 ZPO abgewiesen. Gegen die-
Seite 4 — 9 se Verfügung steht ihm gestützt auf Art. 103 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO die Beschwerde als ausserordentliches Rechtsmittel offen. Da die ZPO für diesen Fall ausdrücklich die Beschwerde vorsieht, muss die Frage, ob durch die ange- fochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht, nicht weiter geprüft werden. Beschwerden gegen eine prozessleitende Verfügung sind bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit deren Zustellung schriftlich und begründet einzureichen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Die angefochtene prozess- leitende Verfügung ist beizulegen (Art. 321 Abs. 3 ZPO). Die der Beschwerde bei- gelegte prozessleitende Verfügung vom 22. Dezember 2017, gleichentags mitge- teilt, konnte dem Beschwerdeführer am 29. Dezember 2017 zugestellt werden. Die Beschwerde datiert vom 8. Januar 2018, womit sie fristgerecht eingereicht wurde (vgl. zur Anwendbarkeit der ZPO-Gerichtsferien in Verfahren des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts: Urteil des Bundesgerichts 5A_834/2015 vom 20. Ja- nuar 2017 E. 2.4.1.). Als Gegenpartei im Hauptverfahren, deren Antrag auf Si- cherheitsleistung abgewiesen wurde, ist der Beschwerdeführer ohne weiteres be- schwert und zur Beschwerde legitimiert (vgl. Benedikt Suter/Cristina von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 103 ZPO). Die übri- gen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde eingetreten werden kann. 2.Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Ver- stoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsicht- lich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Dies- falls ist eine qualifizierte fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei "offensichtlich unrichtig" gleichbedeutend mit "willkürlich" im Sinne von Art. 9 BV ist (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO). Insoweit als eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung allerdings auf einer falschen Rechtsanwen- dung beruht, ist wiederum der Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwen- dung nach Art. 320 lit. a ZPO gegeben, welcher von der Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition überprüft werden kann. Im Beschwerdeverfahren gilt eine Rüge- bzw. Begründungspflicht. Das heisst, die beschwerdeführende Partei hat in der
Seite 5 — 9 Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefoch- tene Entscheid leidet und auf welche Beschwerdegründe sie sich beruft (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO sowie N 9 zu Art. 322 ZPO). Die Beschwerdeinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 3.1.Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Beschwerde gegen Disposi- tivziffer 2. der prozessleitenden Verfügung vom 22. Dezember 2017, mit welcher sein Antrag um Sicherheitsleistung für seine Parteientschädigung im gegen ihn eingeleiteten Aberkennungsprozess (Proz. Nr. 115-2017-39) abgewiesen wurde. Der vorinstanzliche Instruktionsrichter begründete diesen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer bislang nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, weshalb kein Anspruch auf eine Entschädigung allfälliger Kosten einer berufsmässigen Vertretung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO bestehe. Ob ein Fall einer angemesse- nen Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliege, könne mangels genügender Substantiierung nicht beurteilt werden (vgl. angefochtene Verfügung [act. B.1] lit. G.). 3.2.Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe den Antrag auf Sicherheitsleis- tung gestellt, bevor die Frist zur Klageantwort angesetzt worden sei. Im damaligen Verfahrensstadium sei er nicht auf den Beizug eines Rechtsvertreters angewiesen gewesen. Die Sicherstellung der Parteientschädigung in der beantragten Höhe stelle zugleich eine Grundlage für seine Wahl des Anwaltes und der Honorarab- sprache mit diesem dar. Im Weiteren begründet der Beschwerdeführer, weshalb er den Beizug eines Rechtsvertreters nunmehr für notwendig erachte und machte Ausführungen zu der seiner Ansicht nach desolaten finanziellen Situation der Be- schwerdegegner. Überdies werde er alsbald möglich einen Rechtsvertreter be- zeichnen (vgl. act. A.1). Mit Schreiben vom 15. Januar 2018 zeigte Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta seine Mandatierung durch den Beschwerdeführer an. Gleichzeitig legte er dar, weshalb seiner Ansicht nach die Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 ZPO erfüllt seien (act. A.2). Diese Ausführungen können indessen nicht mehr berücksichtigt werden, da die Eingabe erst nach Ablauf der Beschwer- defrist erfolgte. 4.1.Art. 99 ZPO regelt die sogenannten Kautionsgründe, d.h. die Vorausset- zungen, bei deren Vorliegen der Kläger dem Beklagten auf dessen Antrag und richterliche Anordnung hin für die Parteientschädigung Sicherheit zu leisten hat (Abs. 1). Diese Bestimmung soll den Beklagten davor schützen, die im Falle des Obsiegens zugesprochene Parteientschädigung beim Kläger nicht eintreiben zu
Seite 6 — 9 können. Denn im Gegensatz zum Kläger, der das Risiko der gerichtlichen Durch- setzung seiner Ansprüche abschätzen kann, bevor er den Prozess anhängig macht, ist der Beklagte unfreiwillig mit Prozesskostenrisiken konfrontiert (vgl. BGE 121 I 108 E. 2). Wenn sich für die Eintreibung Schwierigkeiten abzeichnen, soll daher der Beklagte in den vom Gesetz bestimmten Fällen beim Gericht eine Kau- tion des Klägers für die Parteientschädigung beantragen können. Die Sicherstel- lung der Parteientschädigung setzt voraus, dass überhaupt ein Anspruch auf Par- teientschädigung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 ZPO besteht (vgl. Benedikt Suter/Cristina von Holzen, a.a.O., N 42 zu Art. 99 ZPO zu Verfahren, in welchen keine Parteien- tschädigungen gesprochen werden können). Die Sicherstellung der Parteien- tschädigung hat sämtliche unter Art. 95 Abs. 3 lit. a-c ZPO fallenden Kosten abzu- decken. 4.2.Die Sicherstellung der Parteientschädigung kann nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 99 ZPO nur auf Antrag des Beklagten hin und nicht von Amtes wegen verfügt werden (vgl. Benedikt Suter/Cristina von Holzen, a.a.O, N 11 zu Art. 99 ZPO). Die Höhe der Sicherheitsleistung, die nach der mutmasslichen Höhe der Parteientschädigung zu bemessen ist, wie sie im Verfahren der angerufenen Instanz nach dem massgeblichen kantonalen Tarif voraussichtlich festzusetzen sein wird (Art. 95 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 96 ZPO), muss nicht beziffert werden (BGE 140 III 444 E. 3.2.2). Immerhin ist zu verlangen, dass der Gesuchsteller sei- nen Antrag dermassen begründet und substantiiert, dass es dem Gericht möglich ist, die mutmasslich anfallenden Parteikosten abzuschätzen, um die Höhe der Si- cherstellung zu bestimmen. Namentlich bei Auslagen i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO und der Umtriebsentschädigung ist der zu erwartende zeitliche und finanziel- le Aufwand zu plausibilisieren, d.h. zu substantiieren und gegebenenfalls zu bele- gen, zumal es hierfür keine tarifliche Orientierungshilfe wie für die Anwaltskosten gibt. Es kann nicht gänzlich dem Gericht anheimgestellt werden, sämtliche ent- schädigungsrelevanten Parameter wie beispielsweise der zu erwartende Lohnaus- fall ohne Kenntnis über den Lohn zu bestimmen. Der Gesuchsteller hat mithin dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Um- triebsentschädigung vorzulegen (vgl. Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, N 21 zu Art. 95 ZPO mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts Luzern 1B 11 48 vom 1. Dezember 2011). Die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung für nicht berufsmässig vertretene Parteien stellt insoweit eine zu begründende Aus- nahme dar (Benedikt Suter/Cristina von Holzen, a.a.O., N 30 zu Art. 95 ZPO; Ur- teil des Bundesgerichts 5D_229/2011 vom 16. April 2012 E. 3.3).
Seite 7 — 9 4.3.Für den Entscheid über die Sicherheitsleistung sind diejenigen Verhältnisse massgebend, die im Zeitpunkt des (erstinstanzlichen) Entscheides ausgewiesen sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_733/2012 vom 16. November 2012 E. 2.1), zumal im Beschwerdeverfahren ohnehin keine neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zugelassen werden können (Art. 326 ZPO; nachfolgend E. 6.). Bei veränderten Verhältnissen kann jederzeit ein ergänzender, erneuter oder auch erstmaliger Antrag gestellt werden. So beispielsweise auch dann, wenn sich die beklagte Partei erst im Laufe des Prozesses berufsmässig vertreten lässt (Art. 100 Abs. 2 ZPO; Benedikt Suter/Cristina von Holzen, a.a.O., N 13 zu Art. 99 ZPO und N 15 ff. zu Art. 100 ZPO; Viktor Rüegg/Michael Rüegg, a.a.O., N 6 zu Art. 99 ZPO). 5.1.Vorliegend war der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten und zwar weder im Hauptverfahren noch im Verfahren betref- fend Sicherstellung der Parteientschädigung. Er machte sodann in seinem Gesuch nicht geltend, einen Rechtsvertreter beiziehen zu wollen. Davon musste der zu- ständige vorinstanzliche Instruktionsrichter auch nicht ausgehen, zumal das Hauptverfahren bereits eingeleitet war und sich in einem Stadium befand, in wel- chem in der Regel allfällige Rechtsvertreter bereits involviert sind, wurde die Kla- geschrift doch schon eingereicht. Somit war – wie der Regionalgerichtspräsident denn auch zu Recht festhielt – zum massgebenden Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung kein Anspruch auf eine Parteientschädigung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO, d.h. für die Kosten einer berufsmässigen Vertretung, auszumachen. Soweit der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren erstmals vorbringt, im Aberkennungsprozess einen Rechtsanwalt beiziehen zu wollen und dies mit ei- nem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta vom 15. Januar 2018 zu belegen versucht, handelt es sich dabei um ein im Beschwerdeverfahren un- zulässiges Novum, welches angesichts des im Beschwerdeverfahren geltenden – abgesehen von vorliegend nicht einschlägigen gesetzlichen Ausnahmen – umfas- senden Novenverbotes von Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. 5.2.Die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO für nicht berufsmässig vertretene Parteien stellt sodann eine zu begründende Ausnahme dar (vgl. E. 4.2; Benedikt Suter/Cristina von Holzen, a.a.O., N 30 zu Art. 95 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 5D_229/2011 vom 16. April 2012 E. 3.3). Wie der Regionalgerichtspräsident richtig ausführte, substantiierte der Beschwer- deführer in seinem Gesuch weder eine Umtriebsentschädigung noch begründete er eine solche. Ebenso wenig finden sich im Gesuch Ausführungen bezüglich Er-
Seite 8 — 9 satz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO). Damit erweist sich die pro- zessleitende Verfügung auch in diesen Punkten als korrekt und ist zu schützen. Diesbezüglich erhob der Beschwerdeführer übrigens auch keine Einwände. 5.3.Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass zum massgebenden Zeit- punkt der vorinstanzlichen prozessleitenden Verfügung kein Anspruch auf die Zu- sprechung einer Parteientschädigung bestand oder absehbar war. Das Gesuch um Sicherstellung einer Parteientschädigung wurde somit zu Recht abgewiesen. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 6.Weil die Verfügung um Sicherstellung der Parteientschädigung nur auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides über den Antrag abstellt (vgl. E. 4.3), bei veränderten Verhältnissen indessen jederzeit ein neuer Antrag gestellt werden kann, bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, im hängigen Aberken- nungsprozess erneut um Sicherstellung der Parteientschädigung zu ersuchen (Pa- trick Suter/Cristina von Holzen, a.a.O., N 13 zu Art. 99 ZPO; Urteil des Bundesge- richts 5A_733/2012 vom 16. November 2012 E. 2 f.). Diesfalls wird durch die zu- ständige Instanz zu prüfen sein, ob die Sicherstellung der Parteientschädigung nur pro futuro ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung oder aber auch retrospektiv gewährt werden kann (vgl. Benedikt Suter/Cristina von Holzen, a.a.O., N 10 zu Art. 100 ZPO). 7.Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten dem Be- schwerdeführer auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerden beträgt die Entscheidgebühr CHF 500.00 bis CHF 8'000.00 (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VZG; BR 320.2010]). Vorliegend erscheint die Erhebung einer Gebühr von CHF 1'000.00 als angemessen. Auf die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegner ist zu verzichten, nachdem sich diese im Verfahren nicht haben vernehmen lassen.
Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten von X._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'000.00 verrechnet. 3.Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen. 4.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5.Mitteilung an: