Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.:Chur, 21. November 2016Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 5523. November 2016 Urteil II. Zivilkammer VorsitzPritzi RichterInnenHubert und Brunner AktuarNydegger In der zivilrechtlichen Berufung der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armon Vital, Chasa Suot Vi, 7550 Scuol, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 9. Juli 2015, mitgeteilt am 13. Oktober 2015, in Sachen der Berufungsklägerin gegen die Y . _ _ _ _ _ , Beru- fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Veia Ve- dem 3, 7458 Mon, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 27 I. Sachverhalt A.Die X._____ (Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Gemeinde O.1_____. Ihr Zweck besteht im Betrieb von Hotels und Restaurants sowie im Er- werb, der Verwaltung, der Vermietung und der Veräusserung von Grundstücken. Bei der Y._____ (Beklagte) handelt es sich um eine in Chur domizilierte Aktienge- sellschaft mit dem Zweck des Erwerbs, der Errichtung, des Aus- und Umbaus so- wie der Verwaltung, Verpachtung, Vermietung und Veräusserung von Liegen- schaften und Ähnlichem. Bis Mitte des Jahres 2013 hatte auch sie ihren Sitz in der Gemeinde O.1_____. B.Das A.-Areal ist ein Konglomerat dreier in der Gemeinde O.1 gelegener, aneinandergrenzender Liegenschaften, bestehend aus der Liegen- schaft Nr. , der Liegenschaft Nr. _____ und der mit einer Hotelanlage - dem Hotel A. - überbauten Liegenschaft Nr. (). Zum Zeitpunkt, als die beiden Parteien in der vorliegenden Angelegenheit in Kontakt traten, war die Y._____ im Grundbuch eingetragene Eigentümerin des A.-Areals. C.Am 7. Mai 2010 schlossen die Parteien miteinander einen "Kaufrechtsver- trag" ab, worin die Y. der X._____ ein Kaufsrecht über das A.-Areal mit einer Laufzeit von zwei Jahren einräumte. Für die Liegenschaften wurde ein Kaufpreis von Fr. 40'200'000.00 vereinbart. Unter dem Stichwort "Anzahlung / Reuegeld" bestimmten die Parteien, dass die X. der Y._____ nach Unter- zeichnung des Kaufsrechtsvertrages einen Betrag von insgesamt Fr. 3'000'000.00 zu bezahlen habe. Werde das Kaufsrecht nicht ausgeübt, so verfalle die Anzah- lung als "Reuegeld" (recte: Reugeld) an die Kaufsrechtsbelastete. Der Kaufs- rechtsvertrag wurde öffentlich beurkundet. Zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeich- nung hätte nach den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen auf dem gesamten A.-Areal eine Bruttogeschossfläche von 17'100 m 2 für den Bau von Zweit- wohnungen zur Verfügung gestanden. D.Kurz nach Unterzeichnung des Kaufsrechtsvertrages wurde in der Gemein- de O.1 eine Volksinitiative lanciert, durch deren Annahme der zulässige Flächenanteil an Zweitwohnungen auf den Kaufsrechtsliegenschaften massiv re- duziert worden wäre. Die Gemeinde O.1_____ stellte dieser Initiative einen Ge- genvorschlag gegenüber, wonach auf dem A._____-Areal immerhin noch eine Fläche von 12'000 m 2 weiterhin für den Zweitwohnungsbau zur Verfügung stehen sollte.
Seite 3 — 27 E.Im Anschluss an diese Geschehnisse verhandelten die Parteien über eine Reduktion des vereinbarten Kaufpreises für die Liegenschaften. Gemäss einem von den Parteien gestützt auf diese Verhandlungen erarbeiteten Entwurf zur An- passung des Kaufsrechtsverhältnisses war eine Kaufpreissenkung auf Fr. 37'600'000.00 und eine gleichzeitige Verlängerung der Kaufsrechtslaufzeit bis mindestens zum 31. Mai 2013 vorgesehen. Für den Fall, dass die kommunale Volksinitiative abgelehnt würde, sollte durch die X._____ eine zusätzliche "Anzah- lung" über weitere Fr. 2'000'000.00 zu den Bedingungen der bereits geleisteten Zahlung erfolgen. Aufgrund der nachfolgenden Ereignisse wurde dieser Anpas- sungsentwurf von den Parteien jedoch nicht (mehr) unterzeichnet. F.Am 11. März 2012 wurde die auf Bundesebene erhobene Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen" (nachfolgend: Zweitwohnungs- initiative) in der Volksabstimmung angenommen. Die X._____ stellte sich hinsicht- lich dieser neuen Entwicklungen gegenüber der Y._____ auf den Standpunkt, sie sei die Kaufsrechtsvereinbarung irrtümlicherweise eingegangen. Am 10. Mai 2012 erklärte sie den Kaufsrechtsvertrag wegen Grundlagenirrtums für unverbindlich und forderte von der Y._____ die geleistete Zahlung von Fr. 3'000'000.00 zurück. Die Y._____ leistete der Aufforderung zur Rückzahlung keine Folge. G.Mit Klage gegen die Y._____ vom 12. September 2014 beantragte die X., was folgt: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 3'000'000.00 nebst Zins von 5% seit dem 8.3.2013 zu bezahlen. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. gesetzliche MwSt. und inkl. Kosten des Vermittlungsverfahrens in Höhe von CHF 400.00 zu Lasten der Beklagten." H.Mit Klageantwort vom 19. November 2014 stellte die Y. folgende An- träge: "1. Die Klage sei abzuweisen. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. 8.0% Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin." I.Mit Replik vom 23. Januar 2015 bzw. Duplik vom 19. März 2015 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. J.Am 27. März 2015 reichte die X._____ eine Stellungnahme zur Duplik der Gegenpartei ein.
Seite 4 — 27 K.Mit Entscheid vom 9. Juli 2015, mitgeteilt am 13. Oktober 2015, entschied das Bezirksgericht Prättigau/Davos, was folgt: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten von CHF 10'000.00 gehen zu Lasten der X.. Sie werden vom geleisteten Kostenvorschuss erhoben. Der Restbe- trag wird der X. zurückerstattet. 3.Die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der Höhe von CHF 400.00 gehen zu Lasten der X.. 4.Die X. hat die Y., Chur mit CHF 30'373.80 ausseramtlich zu entschädigen. 5.[Rechtsmittelbelehrung] 6.[Mitteilung]." L.Dagegen erhob die X. (nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 10. November 2015 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Ziff. 1. - 4. des angefochtenen Urteils (Entscheid) des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 9.07./13.10.2015 i.S. X._____ c. Y., Chur, seien aufzuheben. 2.Die Beklagte und Berufungsklagte (Y.,) sei zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin (X.) den Betrag von CHF 3'000'000.00 nebst Zins von 5% seit dem 8.03.2013 zu bezahlen. 3.Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. gesetzli- che MWST für die Verfahren vor Bezirksgericht und Kantonsgericht sowie inkl. Kosten des Vermittlungsverfahrens in Höhe von CHF 400.00 alles zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten (Y.). Im Übrigen stellte die Berufungsklägerin - wie schon im erstinstanzlichen Verfah- ren - den Antrag, B._____ und C._____ seien zu diversen tatsächlichen Gege- benheiten als Zeugen einzuvernehmen und D._____ sei entsprechend richterlich zu befragen. M.In Ihrer Berufungsantwort vom 14. Dezember 2015 beantragte die Y._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte), was folgt: "1. Die Berufung sei abzuweisen. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. gesetzlicher Mehrwert- steuer zu Lasten der X.." Zudem stellte die Berufungsbeklagte den Antrag, E. und F._____ seien als Zeugen zu befragen bzw. G._____ und H._____ seien als Partei zu befragen, eventualiter zur Beweisaussage zuzulassen. Die Beweisanträge der Gegenpartei seien abzuweisen.
Seite 5 — 27 N.Am 21. Dezember 2015 reichte die Berufungsklägerin eine Stellungnahme zur Berufungsantwort der Berufungsbeklagten ein. O.Am 5. Januar 2016 reichte die Berufungsbeklagte eine Stellungnahme ein. P.Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Er- wägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen
Seite 6 — 27 instanzlichen Entscheids frei und unbeschränkt überprüfen (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 5 ff. zu Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger hat sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen. Ein Verweis auf die Vorakten genügt ebenso wenig wie eine pauschale Kritik am angefochtenen Entscheid. Es ist konkret aufzuzeigen, inwiefern dieser als fehlerhaft erachtet wird (Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO m.w.H.). 3.Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismit- tel grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge- bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Umfasst sind damit sowohl echte als auch unechte Noven. Bei den echten Noven handelt es sich um für den Pro- zess bedeutsame Tatsachen, die erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind (Reetz/Theiler, a.a.O., N 56 zu Art. 317 ZPO). Unechte Noven sind Tatsachen, die sich vor dem anzufechtenden Ent- scheid verwirklicht haben und die aus Unsorgfalt einer Partei oder mangels Kenntnis nicht geltend gemacht worden sind. Unverzügliches Vorbringen voraus- gesetzt, sind unechte Noven - im Gegensatz zu echten Noven - im Berufungsver- fahren nur beschränkt zulässig, nämlich dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die novenwillige Par- tei hat dabei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 60 f. zu Art. 317 ZPO). Von neuen Tatsachen zu unterscheiden sind neue recht- liche Begründungen. Diese werden von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfasst (Urteil des Bundesgerichts 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1). 4.Im Berufungsverfahren stellt die Berufungsklägerin den Antrag, B._____ und C._____ seien als Zeugen einzuvernehmen und D._____ sei richterlich zu befragen (Berufung, S. 3). a)Bereits im erstinstanzlichen Verfahren stellte die Berufungsklägerin im Rahmen ihrer Ausführungen in der Klageschrift zu verschiedenen Themata den Antrag, B._____ und C._____ seien als Zeugen einzuvernehmen und D._____ sei richterlich zu befragen (vgl. BG act. I.1, passim [insb. auch S. 17]). Auch in ihrer Replik beantragte die Berufungsklägerin die Einvernahme von B._____ und
Seite 7 — 27 C._____ als Zeugen sowie eine Parteibefragung von D._____ zu diversen tatsäch- lichen Gegebenheiten (BG act. I.3, S. 6, 10, 11, 15 und 16). Die im Anschluss er- lassene Beweisverfügung (BG act. I.6) enthielt unter den Titeln "A. Zeugnis" und "F. Parteibefragung und Beweisaussage" jeweils nur das Wort "Nein". Wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausführt, die Klägerin habe anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos den bisher von der Verfahrensleitung abgelehnten Antrag auf Einvernahme der Herren B._____ und C._____ als Zeugen sowie der Durchführung einer Parteibefragung von Herrn D._____ erneuert (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2), so ist - mangels anderwei- tig dokumentierter Ablehnung - daraus zu schliessen, dass die Ablehnung der Be- weisanträge durch die Verfahrensleitung mit der Beweisverfügung erfolgte bzw. dass mit dem zuvor erwähnten "Nein" unter den Titeln Zeugnis und Parteibefra- gung die Ablehnung der von der Berufungsklägerin (in Klage und Replik) gestell- ten Beweisanträge gemeint sein muss. Prozessleitende Verfügungen - worunter auch die Beweisverfügung zu zählen ist - müssen zwar grundsätzlich nicht be- gründet werden, weil sie keine eigentlichen Entscheide darstellen. Wenn aller- dings ein beantragtes Beweismittel im Rahmen der Beweisverfügung abgelehnt wird, bedarf es hierfür einer (kurzen) Begründung, weil die betroffene Partei sonst die Beweisverfügung nicht sachgerecht anfechten kann (vgl. Jürgen Brönnimann, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 15 zu Art. 154 ZPO; Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 32 zu Art. 154 ZPO). Eine Begründung zur Ableh- nung der Beweisanträge ist in der im erstinstanzlichen Verfahren ergangenen Be- weisverfügung nicht enthalten. b)Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung beantragte die Beru- fungsklägerin (erneut), B._____ und C._____ seien als Zeugen einzuvernehmen bzw. D._____ sei richterlich zu befragen (vgl. BG act. I.7 [S. 1 f.]). Die Vorinstanz lehnte die Beweisanträge wiederum ab, und zwar mit der Begründung, in der Kla- ge seien den einzelnen Tatsachenbehauptungen je die angerufenen Beweismittel zuzuordnen. Die Klägerin habe sich hingegen darauf beschränkt, in ihren Rechts- schriften nach seitenlangen Ausführungen eine Liste von beantragten Beweismit- teln anzugeben. Wie mit diesem Vorgehen eine geordnete Beweisabnahme unter Wahrung der Parteirechte möglich sein solle, sei unerfindlich. Bereits aus diesem Grund müssten die beantragten Zeugeneinvernahmen abgelehnt werden. Im Üb- rigen sei das Gericht auch unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten der An- sicht, über die zum Entscheid notwendigen Sachverhaltselemente bereits zu ver-
Seite 8 — 27 fügen, insbesondere da die Lösung des Falles auf der Analyse von Rechtsfragen beruhe (angefochtener Entscheid, E. 2). c)Die Berufungsklägerin macht im Berufungsverfahren geltend, die Zuord- nung der beantragten Befragungen bzw. Einvernahmen zu den einzelnen Sach- vorbringen in ihren Rechtsschriften sei auf rechtsgenügliche Weise erfolgt (Beru- fung, S. 36 ff.). aa)Ein Recht auf Beweis hat nur, wer dem Gericht form- und fristgerecht ein taugliches Beweismittel anbietet (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Der Beweisgegenstand ist hinreichend zu substantiieren. Dies bedeutet, dass die wesentlichen Tatsachen so umfassend und klar behauptet und dargelegt werden müssen, dass darüber die erforderlichen Beweise abgenommen werden können (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 28 zu Art. 152 ZPO m.w.H.). Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO hat die Klage die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu ent- halten. Bei den einzelnen Beweisanträgen muss eindeutig ersichtlich sein, welche Tatsachen damit bewiesen werden sollen. Die Beweismittel sind den behaupteten Tatsachen zuzuordnen und unmittelbar im Anschluss an die zu beweisenden Tat- sachenbehauptungen aufzuführen (Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, E. 4.4). Die Behauptungen und Beweismittel bzw. -anträge sind mit anderen Worten "zu verknüpfen" (Prinzip der Beweisverbindung). Wenn zu einem Beweisthema keine Beweismittel angeboten werden, ist das Gericht nicht gehal- ten, Beweismittel abzunehmen, die in einem anderen Zusammenhang angeboten worden sind. Es geht ferner nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu schil- dern und sich zum Beweis am Schluss dieser Behauptungen pauschal auf einen Stoss Akten oder eine Anzahl Zeugen zu berufen (vgl. zum Ganzen Laurent Killi- as, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 29 zu Art. 221 ZPO; Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 51 zu Art. 221 ZPO). bb)Im Berufungsverfahren verlangt die Berufungsklägerin lediglich noch, die von ihr genannten Personen - B., C. und D._____ - seien in Bezug auf folgende Themata zu befragen: Dass bei Vertragsschluss für die Gegenpartei erkennbar gewesen sei, dass sie 90% der auf dem das Kaufsrecht betreffenden Grundstück zur Verfügung stehenden Bruttogeschossfläche mit Zweitwohnungen überbauen wollte; dass sie mit der Gegenpartei vor und nach Vertragsschluss auf die Einwirkung der Baubewilligung für 140 Zweitwohnungen hingewirkt habe; und schliesslich, dass die Initiative zur Einführung von Erstwohnungsanteilen auf
Seite 9 — 27 kommunaler Ebene und das nachträgliche Verbot des Zweitwohnungsbaus auf eidgenössischer Ebene für sie als Käuferin völlig überraschend gekommen sei bzw. dass sie die im Jahr 2008 eingereichte Weber-Initiative bei den Vertragsver- handlungen nicht gekannt habe (vgl. Berufung, S. 3). cc)Wenn die Berufungsklägerin vorbringt, die Zuordnung der beantragten Be- fragungen bzw. Einvernahmen zu den einzelnen Sachvorbringen in ihren Rechts- schriften sei auf rechtsgenügliche Weise erfolgt (Berufung, S. 36 ff.), so ist dem entgegenzuhalten, dass die in den Rechtsschriften (Klageschrift und Replik) ge- stellten Beweisanträge in der vorinstanzlichen Beweisverfügung abgelehnt wur- den. Im Hinblick auf den erstinstanzlichen Sachentscheid standen diese Beweis- anträge somit nicht mehr zur Beurteilung. Insofern geht auch die Begründung der Vorinstanz an der Sache vorbei, wenn sie im angefochtenen Entscheid zur Be- gründung der Ablehnung der - wie sie selbst festhält - anlässlich der erstinstanzli- chen Hauptverhandlung erneuerten Beweisanträge auf formelle Mängel in Klage- schrift und Replik verweist (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2). Vielmehr wäre zu eruieren gewesen, in welchem Umfang anlässlich der erstinstanzlichen Hauptver- handlung Beweisanträge gestellt wurden und ob diese den formellen Vorausset- zungen entsprachen. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung beantrag- te die Berufungsklägerin erneut die Einvernahme von B._____ und C._____ bzw. die Befragung von D._____. Was das Beweisthema betrifft, so führte sie hierzu aus, die genannten Personen könnten zu den konkreten Vertragsverhandlungen und den Umständen des Vertragsschlusses, den Baubewilligungs- und Quartier- planverfahren sowie dem Verhalten der Beklagten und deren Organe nach Ver- tragsschluss, insbesondere nach den sich abzeichnenden gesetzlichen Ein- schränkungen des Zweitwohnungsbaus, Angaben machen (vgl. BG act. I.7 [S. 1]). Ob diese Formulierung der zuvor dargelegten Substantiierungspflicht vollends zu genügen vermag, ist zumindest diskutabel. Ein Beweisantrag kann grundsätzlich nicht darauf zielen, eine Person zu (an sich unbestrittenen) Abläufen, Verfahren oder Verhaltensweisen generell zu befragen. Vielmehr ist - insbesondere auch zur Wahrung der Verteidigungsrechte der Gegenpartei - erforderlich anzugeben, wel- che sich während diesen Verfahren zugetragenen Tatsachen die zur Einvernahme bzw. Befragung beantragten Personen hätten bestätigen können. Ob der Gegen- partei bzw. dem Gericht dies in Anbetracht der eingereichten Rechtsschriften und der bereits dort gestellten Beweisanträge hätte bewusst sein müssen, kann vorlie- gend dahingestellt blieben. Jedenfalls im Berufungsverfahren bezeichnet die Beru- fungsklägerin hinreichend das den von ihr gestellten Beweisanträgen zugrundelie- gende Beweisthema (vgl. KG act. A.1 [S. 3]). Wie aus den nachfolgenden Aus-
Seite 10 — 27 führungen allerdings hervorgeht, bedarf es für die Entscheidung der vorliegenden Streitsache der beantragten Einvernahmen bzw. Befragungen nicht (vgl. Erwä- gung 7c), sodass die entsprechenden Beweisanträge abzulehnen sind. 5.Die Berufungsbeklagte stellt im Berufungsverfahren den Antrag, E._____ und F._____ seien als Zeugen zu befragen bzw. G._____ und H._____ seien als Partei zu befragen, eventualiter zur Beweisaussage zuzulassen. Die Beweisthe- mata bezeichnet sie in rechtsgenüglicher Art und Weise (vgl. Berufungsantwort, S. 2 f.). a)Die Berufungsbeklagte, welche nicht selbst Berufung oder Anschlussberu- fung erhoben hat, ist befugt, Anträge zum Verfahren und Anträge im Beweispunkt zu stellen. Zulässig ist es sodann, in der Berufungsantwort nach Massgabe von Art. 317 ZPO neue Tatsachen und/oder neue Beweismittel (Noven) vorzutragen; das Novenrecht ist nicht an die Erhebung einer eigenständigen Berufung oder an eine Anschlussberufung geknüpft (vgl. zum Ganzen Reetz/Theiler, a.a.O., N 12 zu Art. 312 ZPO). b)Die Berufungsbeklagte stellte die gleichlautenden Beweisanträge bereits in der Klageantwort (BG act. I.2, passim). In der vorinstanzlichen Beweisverfügung wurden diese - ebenso ohne Begründung - abgelehnt (vgl. dazu auch oben Erwä- gung 4a). Anders als bei den (berufungs-)klägerischen Beweisanträgen wurde die Ablehnung auch nicht im vorinstanzlichen Endentscheid begründet. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verzichtete die Berufungsbeklagte auf die er- neute Stellung der Beweisanträge bzw. behielt sich dies für ein allfälliges Rechts- mittelverfahren vor (BG act. I.8 [S 1 f.]). Wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht, vermögen die beantragten Beweismittel das Beweisergebnis nicht zu beeinflussen, weshalb die Anträge der Berufungsbeklagten abzuweisen sind (vgl. hierzu auch Hasenböhler, a.a.O., N 37 zu Art. 157 ZPO). 6. a) Die Parteien schlossen miteinander am 7. Mai 2010 einen öffentlich beur- kundeten "Kaufrechtsvertrag" über die Einräumung eines Kaufsrechts am (mehre- re Grundstücke umfassenden) A.-Areal in O.1 (vgl. BG act. II.7). Die Berufungsklägerin erhielt damit das Recht, innerhalb einer Frist von zwei Jahren gegenüber der Berufungsbeklagten zu erklären, das Kaufsrecht zu den bereits vereinbarten Bedingungen ausüben zu wollen und so einen Kaufvertrag zustande zu bringen. Das Kaufsrecht konnte während der Laufzeit frei übertragen werden. Im Weiteren vereinbarten die Parteien, die Berufungsklägerin habe der Beru- fungsbeklagten eine Geldzahlung von insgesamt Fr. 3'000'000.00 zu leisten, und
Seite 11 — 27 zwar einen Teilbetrag von Fr. 2'000'000.00 innert zehn Tagen ab Unterzeichnung des Kaufsrechtsvertrages und den Restbetrag von Fr. 1'000'000.00 zwölf Monate nach erfolgter Unterzeichnung des Kaufsrechtsvertrages. Diese Geldzahlung soll- te bei Nichtausübung des Kaufsrechts zur Gänze bei der Berufungsbeklagten ver- bleiben (unter gleichzeitigem Ausschluss der Geltendmachung weiteren Scha- dens); im Falle einer Kaufsrechtsausübung sollte der Betrag an den bereits festge- legten Kaufpreis angerechnet werden. Der besagte Betrag von Fr. 3'000'000.00 wurde im Kaufsrechtsvertrag als "Anzahlung" bzw. "Reuegeld" bezeichnet. b)Das Kaufsrecht ist das Recht des Kaufsberechtigten, durch einseitige emp- fangsbedürftige Willenserklärung an den Verkaufsverpflichteten einen früher mit diesem vereinbarten, aber für den Kaufsberechtigten noch nicht verbindlichen Ver- trag vollziehbar werden zu lassen (Urs Fasel, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 9 zu Art. 216 OR). Es ist damit an eine Ausübungserklärung des Kaufsrechtsneh- mers als Bedingung (Potestativbedingung) geknüpft. Der Kaufsrechtsvertrag wird daher vom Bundesgericht als (durch die Ausübungserklärung) bedingter Kaufver- trag bezeichnet (vgl. BGE 121 III 210 E. 3c; 128 III 124 E. 2b; 129 III 264 E. 3.2.1; ferner Arthur Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar, Band IV, 1. Abteilung, 3. Teil- band, Das Grundeigentum II, Bern 1967, N 59 zu Art. 683 ZGB; Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Jörg Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015, § 102 Rz. 8). Beim Kaufsrecht handelt es sich sodann nicht um ein klassisches Dauerschuldverhältnis. Vielmehr wird ein Austauschvertrag be- gründet, dessen Besonderheit darin liegt, dass die Erfüllung aufgeschoben wird, wodurch eine auf gewisse Dauer angelegte Rechtsbeziehung zwischen den Par- teien entsteht. Dieses Rechtsverhältnis lässt aber nicht laufend neue Rechte und Pflichten entstehen, wie dies bei einem klassischen Dauerschuldverhältnis wie einem Arbeitsvertrag, einem Auftrag oder einer Miete der Fall ist (BGE 138 III 659 E. 3.4). Verträge, die ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Sowohl die objektiv wie die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte sind zu beurkunden. Objek- tive Nebenabreden fallen jedoch nur dann zufolge subjektiver Wesentlichkeit unter den Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach unmittelbar den Kaufsrechtsvertrag betreffen, d.h. das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung berühren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_281/2014 vom 17. Dezember 2014, E. 3.2 m.w.H.). c)Die Qualifizierung des vorliegend zur Diskussion stehenden Vertrages als Kaufsrechtsvertrag ist unter den Parteien grundsätzlich unbestritten. Der näheren Betrachtung bedarf jedoch die von den Parteien darin getroffene Regelung bezüg-
Seite 12 — 27 lich der "Anzahlung" bzw. des "Reuegeldes". Die Vorinstanz qualifizierte die ent- sprechende Zahlung von insgesamt Fr. 3'000'000.00 als Optionsprämie (vgl. an- gefochtener Entscheid, E. 3.7). Die Berufungsklägerin bestreitet, dass es sich bei der Kaufpreisanzahlung um eine von Anfang an definitiv geschuldete Entschädi- gung für die Gewährung des Kaufsrechts handelt; vielmehr sei sie als zusätzliche Pönalregelung anzusehen (vgl. Berufung, S. 16). Zu prüfen ist somit, ob es sich bei der geleisteten Zahlung der Berufungsklägerin an die Berufungsbeklagte in Höhe von Fr. 3'000'000.00 um eine Optionsprämie, ein Reugeld oder allenfalls eine (echte oder unechte) Konventionalstrafe handelt. aa)Die Optionsprämie ist das Entgelt für die Einräumung des Kaufsrechts. Sie stellt gewissermassen den Preis der Option an sich dar. Sie hat keinen Strafcha- rakter, sondern stellt die Gegenleistung dafür dar, dass der Kaufsrechtsverpflichte- te den Kaufgegenstand während der Laufzeit des Kaufsrechts in der vertraglich vereinbarten Art und Weise zur Verfügung hält, was in der Regel mit einer obliga- torischen Verfügungs- und Nutzungsbeschränkung in Bezug auf den Kaufgegen- stand verbunden ist. Beim Reugeld handelt es sich um eine Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger bei Vertragsschluss mit der Abrede leistet, dass der Geber gegen Zurücklassung des bezahlten und der Empfänger gegen Erstattung des doppelten Betrages vom Vertrag zurücktreten kann. Die Vereinbarung des Reugelds ermöglicht nach der dispositiven Regel von Art. 158 Abs. 3 OR somit beiden Parteien, willkürlich vom Vertrag zurückzutreten (vgl. Felix R. Ehrat/Markus Widmer, in: Honsell/Vogt/Wie- gand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Ba- sel 2015, N 11 zu Art. 158 OR). Das Reugeld kennzeichnet sich dadurch, dass es bereits bei Vertragsschluss hingegeben wird (Ehrat/Widmer, a.a.O., N 14 zu Art. 158 OR). Im Unterschied zum Reugeld ist die Wandelpön dagegen erst zu leisten, wenn der Schuldner seine primäre Leistungspflicht nicht erbringen will (Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susann Emmenegger, Schweizerisches Obligationen- recht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl., Zürich 2014, Rz. 3868). Das Reugeld meint somit die im Voraus bestimmte Entschädigung bei Geltendmachung des Rücktrittsrechts (Ehrat/Widmer, a.a.O., N 1 zu Art. 158 OR). Die vertragliche Sta- tuierung führt zu einer Abschwächung der Bindungswirkung von Verträgen, da damit die Möglichkeit einer willkürlichen Lösung einer Partei von einem gültigen Vertrag bereits zum Vertragsinhalt gemacht wird (vgl. Ehrat/Widmer, a.a.O., N 1 vor Art. 158-163 OR). Die insofern gegenteilige Funktion nimmt das Haftgeld im Sinne von Art. 158 Abs. 1 und 2 OR ein: Es stellt eine Geldsumme dar, die der Schuldner dem Gläubiger bei Vertragsschluss mit der Vereinbarung leistet, dass
Seite 13 — 27 der Gläubiger diese bei Nichterfüllung der Vertragsschluss behalten darf, und führt somit zu einer Bekräftigung des Vertragsschlusses (vgl. Gauch/Schluep/Emmen- egger, a.a.O., Rz. 3854 und 3857). Von einem Haftgeld kann nur gesprochen werden, wenn die Geldleistung bei Vertragsschluss erfolgt; die Vereinbarung, zu einem späteren Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu leisten, fällt dagegen nicht unter die gesetzlichen Bestimmungen über das Haftgeld (BGE 133 III 43 E. 3.2.1). Die Konventionalstrafe ist die aufschiebend bedingte Leistung, die der Schuldner durch Rechtsgeschäft dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung einer bestimmten Schuld verspricht. Die Konventionalstrafe verstärkt - vom Ausnahmefall der Wandelpön gemäss Art. 160 Abs. 3 OR abgese- hen - die Bindungswirkung von Verträgen (vgl. Ehrat/Widmer, a.a.O., N 1 vor Art. 158-163 OR). Sie dient zunächst der Sicherstellung der (richtigen) Erfüllung der Hauptschuld. Daneben bezweckt sie aber auch einen wirtschaftlichen Ausgleich für Nachteile der Nicht- oder Schlechterfüllung der Primärverpflichtung. Ihre Funk- tion ist die Schadloshaltung des Gläubigers der nicht oder nicht gehörig erfüllten Hauptleistung und die Verbesserung der Gläubigerstellung durch Befreiung vom Schadensnachweis (vgl. Ehrat/Widmer, a.a.O., N 1 zu Art. 160 OR). Die Abrede der (echten) Konventionalstrafe hat akzessorischen Charakter, d.h. sie tritt zu ei- ner bestehenden Rechtspflicht hinzu und ist in Entstehung, Fortbestand und Durchsetzbarkeit von dieser abhängig. Ist die Hauptverpflichtung ungültig (z.B. wegen eines Formfehlers oder Willensmangels oder weil sie gegen zwingendes Recht verstösst), so ist es auch die Konventionalstrafe (vgl. Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 278 f.). Eine sog. unechte Konventionalstrafe (auch strafähn- liches Versprechen genannt) liegt dagegen vor, wenn jemand ohne Leistungs- pflicht etwas verspricht für den Fall, dass er die Leistung nicht freiwillig erbringt. Die unechte Konventionalstrafe ist zwar ebenfalls bedingt, jedoch nicht akzessori- scher Natur; es liegt im Ergebnis eine Wahlobligation mit Wahlrecht des Schuld- ners vor (vgl. Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 525; Ehrat/Widmer, a.a.O., N 3 zu Art. 160 OR m.w.H.). Mit der Statuierung einer unechten Konventionalstrafe bleibt dieses Wahlrecht (rechtlich) zwar unangetastet, es wird jedoch (faktisch) erschwert (vgl. Ramon Mabillard, Rechtsnatur, anwendbare Gesetzesbestimmungen und Zulässigkeit der unechten Konventionalstrafe, in: AJP 5/2005, S. 547 ff., S. 548). Aufgrund dieser einer echten Konventionalstrafe zumindest ähnlichen (Zwangs-)Wirkung unterstellt die herrschende Lehre die unechte Konventionalstrafe weitgehend den Regeln über die echte Konventionalstrafe (vgl. Bucher, a.a.O., S. 525; Ehrat/Widmer,
Seite 14 — 27 a.a.O., N 3 zu Art. 160 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz. 3849; Mabil- lard, a.a.O., S. 553 f.; Thomas Pietruszak, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Obligatio- nenrecht, Kurzkommentar, Basel 2014, N 17 zu Art. 160 OR; ferner auch Her- mann Becker, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, I. Abteilung, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, Bern 1941, N 26 zu Art. 163 OR). Ob eine (echte oder unechte) Konventionalstrafe oder ein Reugeld vereinbart wurde, ist nötigen- falls durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Ehrat/Widmer, a.a.O., N 13 zu Art. 158 OR m.w.H.). Die falsche Bezeichnung der Geldleistung schadet nicht und hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die entsprechende juristische Qualifikation (vgl. Becker, a.a.O., N 6 zu Art. 158 OR). bb)Die Parteien haben mit der vorliegend zur Diskussion stehenden Regelung betreffend Anzahlung/Reugeld zum Ausdruck gebracht, dass der geleisteten Zah- lung - je nachdem, ob das Kaufsrecht ausgeübt wird oder nicht - ein unterschiedli- cher Charakter zukommen soll. Bereits deshalb erscheint fraglich, ob die Zahlung als (reine) Optionsprämie anzusehen ist. Denn Bezugspunkt der Optionsprämie ist einzig die Einräumung des Kaufsrechts als solche bzw. für eine bestimmte Lauf- zeit, sodass es für den Anspruch auf die Optionsprämie an sich nicht darauf an- kommen kann, ob das Kaufsrecht ausgeübt wird oder nicht. Die Bereithaltung des Kaufgegenstandes und die damit vertraglich statuierte Verfügungs- und Nut- zungsbeschränkung haben so oder anders stattgefunden, weshalb die Options- prämie in beiden Fällen geschuldet ist. Insofern käme der Optionsprämie sowohl bei Ausübung als auch bei Nichtausübung des Kaufsrechts derselbe Charakter bzw. dieselbe Funktion zu. Zwar liesse sich argumentieren, dass der Berufungs- beklagten bei Ausübung des Kaufsrechts kein wirtschaftlicher Nachteil entstanden wäre, weshalb sich die Umwandlung der Optionsprämie in eine Anzahlung recht- fertigen liesse. Nur handelt es sich dann nicht mehr um eine "reine" Optionsprä- mie. Mit der Regelung, wie sie im von den Parteien abgeschlossenen Kaufsrechtsver- trag enthalten ist, soll offenbar der Druck auf die Ausübung des Kaufsrechts er- höht werden. Dies, indem die geleistete Zahlung bei Ausübung des Kaufsrechts - über die Bereithaltung des Kaufgegenstandes während der Laufzeit des Kaufs- rechts hinaus - als Anzahlung an den Kaufpreis fungieren würde, währenddem bei Nichtausübung des Kaufsrechts die Zahlung lediglich die Bereithaltung des Kauf- gegenstandes entschädigen würde und mit keinem weiteren Vorteil für den Kaufs- rechtsverpflichteten verbunden wäre. Der Regelung kommt insofern ein pönaler Charakter zu (in diese Richtung auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_281/2014 vom 17. Dezember 2014, E. 3.4.2: "Wird dagegen, wie hier, ein fixer Kaufpreis
Seite 15 — 27 vereinbart und für den Fall des Abschlusses des Kaufvertrags auf eine nach der Vorhaltedauer bemessene Entschädigung für das Vorhalten der Parzelle verzich- tet, wie sie für den Fall des Nichtabschlusses vereinbart wurde, führt dies im Er- gebnis zu einer Bekräftigung der - dem Formzwang unterstehenden - Kaufver- pflichtung gemäss Vorvertrag. Die für den Fall des Nichtabschlusses des Kaufver- trags vereinbarte Abgeltung ist damit als Pönale [!] zu betrachten und daher form- bedürftig. Enthält der Kaufpreis im vorvertraglich vorgesehenen Kaufvertrag kei- nen spezifizierten, nach der Vorhaltedauer variablen Anteil der Vorhalteentschädi- gung, kann nicht angenommen werden, die nur für den Fall des Nichtabschlusses des Kaufvertrags vereinbarte Abgeltung bezwecke bloss eine zulässige Abgeltung des negativen Vertragsinteresses des Verkäufers."). Es liesse sich zwar argumen- tieren, dass der von den Parteien getroffenen Regelung deshalb kein eigentlicher Strafcharakter zukommen könne, weil ihr gerade keine Verletzung vertraglicher oder rechtlicher Pflichten zugrunde liege, die ein Unrecht begründen könnten (sondern ein Kaufsrecht). Dieser lediglich "quasi-pönale" Charakter ist jedoch ge- radezu typisch für die unechte Konventionalstrafe (vgl. Mabillard, a.a.O., S. 549, welcher der unechten Konventionalstrafe lediglich die einer Strafe zukommenden Sühnefunktion, nicht jedoch deren Präventivwirkung abspricht). Besagter Umstand (allein) kann denn auch nicht dazu führen, die Zahlung als Optionsprämie zu be- handeln. Indem mit der fraglichen Regelung, wie dargelegt, der wirtschaftliche Druck auf die Ausübung des Kaufsrecht erhöht werden sollte, kommt ihr nämlich die eine Konventionalstrafe (ebenso) kennzeichnende sog. Sicherungsfunktion zu (vgl. hierzu auch Mabillard, a.a.O., S. 549), was gegen die Annahme einer Opti- onsprämie spricht. Da die Geldleistung vorliegend nach Abschluss des Kaufs- rechtsvertrages erfolgte (vgl. BG act. II.8-9), kann im Übrigen auch die Annahme eines Haftgeldes ausgeschlossen werden (vgl. BGE 133 III 43 E. 3.2.1). Zu prüfen bleibt deshalb, ob es sich bei der Geldleistung um ein Reugeld oder um eine (ech- te oder unechte) Konventionalstrafe handelt. Wie gesehen hat das Reugeld den Zweck, die vertragliche Bindung durch explizite Statuierung eines gewillkürten Rücktrittrechts abzuschwächen. Vorliegend ist das "Reugeld" indessen an die (Nicht-)Ausübung des Kaufsrechts und damit an ein einseitiges Gestaltungsrecht geknüpft. Bereits dadurch wird die vertragliche Bin- dung zugunsten des Kaufsrechtsberechtigten dahingehend gelockert, dass es ihm anheim gestellt wird, ob er das Kaufsrecht ausüben und den bedingt abgeschlos- senen Kaufvertrag damit vollziehbar werden lassen will oder nicht. Die entspre- chende Regelung im Kaufsrechtsvertrag kann somit nicht den Zweck haben, die vertragliche Bindung (noch weiter) zu lockern, da durch die Statuierung des Kaufs-
Seite 16 — 27 rechts als einseitiges Gestaltungsrecht zugunsten des Kaufsrechtsberechtigten ein Rücktrittsrecht als zusätzliche Möglichkeit, den Kaufvertrag nicht vollziehbar wer- den zu lassen, obsolet wäre. Vielmehr geht es den Parteien mit der getroffenen Regelung, wie dargelegt, offensichtlich darum, den Druck auf die Ausübung des Kaufsrechts zu erhöhen. Von einem Reugeld ist deshalb - entgegen der Bezeich- nung im Kaufsrechtsvertrag - nicht auszugehen. Die Geldleistung bzw. ihr Verfall an die Gegenpartei ist vorliegend nicht an eine Leistungspflicht geknüpft, sondern an ein Gestaltungsrecht in Form eines Kaufs- rechts. Von einer echten Konventionalstrafe kann somit nicht ausgegangen wer- den. Vielmehr handelt es sich um eine unechte Konventionalstrafe. Die Wahlobli- gation mit Wahlrecht des Schuldners liegt vorliegend im Kaufsrecht begründet. Die kaufsrechtsberechtigte Berufungsklägerin hatte vorliegend - unter normativen Ge- sichtspunkten - die freie Wahl, ob sie das Kaufsrecht ausüben wollte oder nicht (vgl. hierzu auch BGE 138 III 659 E. 4.1). Faktisch wird diese (rechtliche) Ent- scheidungsfreiheit indessen dadurch eingeengt, als dass die Geldleistung bei Nichtausübung des Kaufsrechts an die Gegenpartei verfällt, währenddem sie bei Ausübung des Kaufsrechts an den Kaufpreis angerechnet wird. Dies ändert je- doch nichts am rechtlichen Charakter des Kaufsrechts als Gestaltungsrecht; ins- besondere wird es dadurch nicht zu einer Rechts- bzw. Leistungspflicht. Wie dar- gelegt, finden auf die unechte Konventionalstrafe grundsätzlich die Regeln der (echten) Konventionalstrafe Anwendung. Ob sich eine solche analoge Anwendung bei sämtlichen Einzelfragen rechtfertigen lässt, wird, sofern nötig, im entsprechen- den Sachzusammenhang zu prüfen sein. Für die grundsätzliche Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Konventionalstrafe dürfte im Ergebnis auch sprechen, dass die vorliegende Konstellation eine gewisse Parallelität zu Art. 162 Abs. 1 OR aufweist. Nach dieser Bestimmung ist die Abrede, dass Teilzahlungen im Falle des Rücktritts dem Gläubiger verbleiben sollen, nach den Vorschriften über die Konventionalstrafe zu beurteilen (vgl. auch BGE 133 III 43 E. 3.2.2). 7. a) Die Berufungsklägerin macht vorliegend geltend, sie habe sich zum Zeit- punkt des Vertragsschlusses in einem (Grundlagen-)Irrtum befunden. Der Irrtum habe darin bestanden, dass "weiterhin während der gesamten vereinbarten vier- undzwanzigmonatigen Kaufsrechtsdauer die (rechtliche) Möglichkeit fortbestehen würde, das A._____-Areal mit 90% der Bruttogeschossfläche mit Zweitwohnungen zu überbauen" (Berufung, S. 22). Sie habe nicht gewusst, dass aufgrund einer späteren Gesetzesänderung letztlich gar keine Zweitwohnungen realisierbar sein würden (Berufung, S. 20). Die Annahme der Zweitwohnungsinitiative sei nicht vor- aussehbar gewesen; zudem habe sie die Initiative im Zeitpunkt des Vertrags-
Seite 17 — 27 schlusses effektiv noch gar nicht zur Kenntnis genommen (Berufung, S. 21). Die (objektiv falsche) Sachverhaltsannahme mit Bezug auf die Überbaubarkeit wei- testgehend mit Zweitwohnungen sei für sie eine subjektiv und objektiv notwendige Grundlage für den Abschluss des Kaufsrechtsvertrages gewesen, ohne welche sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (Berufung, S. 20). Die Berufungsbeklagte schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz an, welche die Berufung auf den Grundlagenirrtum nicht zugelassen hat (vgl. Berufungsantwort, S. 13 ff.). b/aa) Der Irrtum ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in ei- nem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Der Irrtum ist namentlich dann ein wesentlicher, wenn der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (sog. Grundlagenirrtum; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). bb)Ein Irrtum ist die Abweichung der eigenen Sachverhaltsvorstellung vom normativ wirksamen Konsens (Bruno Schmidlin, Berner Kommentar, Obligationen- recht, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR, Bern 2013, N 7 zu Art. 23/24 OR). Der Irrende muss von der Richtigkeit seiner Vorstellung überzeugt sein. Sobald er an deren Richtigkeit zweifelt, irrt er sich nicht, sondern lässt den Sachverhalt in der Schwebe (Schmidlin, a.a.O., N 15 zu Art. 23/24 OR). Auch über eine ungewisse Tatsache bzw. ein ungewisses Rechtsverhältnis kann man sich nicht irren (Schmidlin, a.a.O., N 16 zu Art. 23/24 OR). Gegenstand eines Grundla- genirrtums kann nur ein bestimmter Sachverhalt sein, das heisst der Sachverhalt muss objektiv klar umgrenzt sein. Hingegen sind ihrer Natur nach unbestimmte Sachverhalte ausgeschlossen. Mit umfasst sind allerdings - über den eigentlichen Willen hinaus - die Umstände des Vertragsabschlusses (Schmidlin, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 23/24 OR). Die objektive Wesentlichkeit eines solchen Irrtums ist dann ge- geben, wenn der Irrtum die im allgemeinen Geschäftsverkehr geltende Grundlage aufhebt und ihm die Einhaltung des Vertrages nach Treu und Glauben nicht zu- mutbar ist. Dies ist wiederum dann der Fall, wenn jeder vernünftige Verkehrsteil- nehmer in der Lage des Irrenden das Geschäft nicht eingegangen wäre (Schmid- lin, a.a.O., N 105 f. zu Art. 23/24 OR). In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der massgebende Sachverhalt notwendige Grundlage des Vertragsschlusses war. Dabei wird vorausgesetzt, dass bei Nichtvorhandensein des irrigen Sachverhaltes der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre (Schmidlin, a.a.O., N 162 ff. zu Art. 23/24 OR). Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich sodann, dass ein Grundlagenirrtum nur geltend gemacht werden kann, wenn der Vertragsgeg-
Seite 18 — 27 ner die Bedeutung des angenommenen Umstandes für den Irrenden erkennen konnte (Schmidlin, a.a.O., N 180 ff. zu Art. 23/24 OR). cc)Ein Grundlagenirrtum kann nach der Praxis des Bundesgerichts auch be- züglich einer zukünftigen Tatsache bestehen. Voraussetzung dafür ist, dass diese Tatsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv als sicher angesehen wer- den konnte sowie dass auch die Gegenpartei nach Treu und Glauben im Ge- schäftsverkehr hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit des Eintritts des zukünftigen Ereignisses für die andere Partei Vertragsvoraussetzung war. Blosse Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder Spekulationen reichen demgegenü- ber nicht aus (dazu grundlegend BGE 118 II 297 E. 2; zuletzt bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 4A_217/2014 vom 4. August 2014, E. 2.2). Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bedeutet dies, dass der Eintritt nur noch eine Frage des Abwartens ist (Schmidlin, a.a.O., N 248 zu Art. 23/24 OR). dd)Der Beweis des Irrtums obliegt dem Irrenden. Dieser hat nachzuweisen, dass seine irrige Vorstellung für den Vertragsabschluss subjektiv notwendig, ob- jektiv erheblich und hinsichtlich der Bedeutung dem Vertragspartner erkennbar war (Schmidlin, a.a.O., N 211 zu Art. 23/24 OR). c/aa) Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, sie habe nicht über einen künftigen Sachverhalt geirrt, sondern über ihre (falsche) Überzeugung, dass der im Zeit- punkt des Vertragsschlusses aktuelle Sachverhalt, nämlich die rechtliche Über- baubarkeit des Areals mit 90% an Zweitwohnungen, während der vierundzwan- zigmonatigen Kaufsrechtsdauer bis zum Eigentumserwerb unverändert fortbeste- hen würde bzw. dass keine baurechtlichen Veränderungen eintreten würden, wel- che ihr Bauvorhaben verhinderten (Berufung, S. 26). Der Standpunkt der Beru- fungsklägerin geht offensichtlich an der Sache vorbei. Wenn sie auf den Fortbe- stand des im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuellen Sachverhalts bzw. auf das Ausbleiben baurechtlicher Veränderungen während der Kaufsrechtsdauer ver- traut haben will, so ist dieses Vertrauen eindeutig auf die Zukunft bzw. auf einen zukünftigen Sachverhalt gerichtet. Zu prüfen ist somit, ob sich die Berufungskläge- rin auf einen Grundlagenirrtum bezüglich eines zukünftigen Sachverhaltes berufen kann, zumal ausser Frage steht, dass das zur Diskussion stehende Grundstück im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemäss den Vorstellungen der Berufungskläge- rin hätte bebaut werden können und bezüglich des im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses vorliegenden Sachverhaltes somit kein Irrtum erkennbar ist.
Seite 19 — 27 bb)Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat (angefochtener Entscheid, E. 4.2), war die Zweitwohnungsinitiative zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufs- rechtsvertrages bereits eingereicht und zustande gekommen (vgl. hierzu die Über- sicht bei Jörg Schmid, Zweitwohnungsverbot und Schicksal bereits abgeschlosse- ner Verträge, in: Norer/Rütsche [Hrsg.], Rechtliche Umsetzung der Zweitwoh- nungsinitiative, Bern 2013, S. 95 ff., S. 98). Dass die Berufungsklägerin beim Ver- tragsschluss darum nicht gewusst haben soll, spielt vorliegend - wenn überhaupt - nur eine untergeordnete Rolle. Jedenfalls aber braucht hier nicht weiter der Frage nachgegangen zu werden, ob ein Irrtum bezüglich des Zustandekommens der Zweitwohnungsinitiative seitens der Berufungsklägerin vorgelegen hatte. Denn das Zustandekommen einer Initiative sagt noch nichts darüber aus, ob und - wenn ja - in welcher Form bzw. in welchem Umfang sich die Rechtslage ändern wird. Erst die Annahme der Zweitwohnungsinitiative durch Volk und Stände am 11. März 2012 veränderte die Rechtslage, sodass auch lediglich zu prüfen ist, ob eine zukünftige Veränderung der baurechtlichen Rahmenbedingungen mit Sicherheit ausgeschlossen werden konnte bzw. ob der Fortbestand der im Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses gültigen baurechtlichen Gesetzgebung objektiv als sicher angese- hen werden konnte. Dies ist klar zu verneinen, und zwar nur schon deshalb, weil die Zweitwohnungsinitiative im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits zustande gekommen war. Daran vermag nichts zu ändern, wenn man von den Angaben der Berufungsklägerin ausgeht, wonach sie um das Zustandekommen der Zweitwoh- nungsinitiative nicht gewusst habe. Es gilt hier vielmehr, wie die bundesgerichtli- che Formel zum Ausdruck bringt, ein objektivierter Massstab, demgemäss zu fra- gen ist, ob die Berufungsklägerin um das Zustandekommen der Zweitwohnungsin- itiative hätte wissen können. Davon ist im Hinblick auf die gehörige Publikation der zustande gekommenen Initiative auszugehen; dies umso mehr auch deshalb, weil es sich bei der Berufungsklägerin um eine in Bezug auf das Immobilienwesen ge- schäftserfahrene Partei in Form einer Aktiengesellschaft handelt. So besteht gemäss Handelsregistereintrag ihr Zweck denn auch im Betrieb von Hotels und Restaurants sowie im Erwerb, der Verwaltung, der Vermietung und der Veräusse- rung von Grundstücken (vgl. BG act. II.2). Vor diesem Hintergrund konnte der Fortbestand der Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dar- stellte, nicht als "unumstösslich feststehendes Ereignis" (BGE 118 II 297 E. 2c/aa) angesehen werden. Auch vermag das Argument der Berufungsklägerin nicht zu verfangen, wonach lediglich ein kleiner Teil der zur Abstimmung vorgelegten Initia- tiven angenommen würde. Aus diesem statistischen Faktum lässt sich normativ nicht ableiten, man dürfe auf die Ablehnung einer bestimmten Initiative vertrauen. Vielmehr zeigt sich daran geradezu, dass eine gewisse statistische Wahrschein-
Seite 20 — 27 lichkeit für die Annahme einer Initiative bzw. - allgemeiner ausgedrückt - für die Änderung der Rechtslage besteht, sodass sie "als mehr oder minder grosser Un- sicherheitsfaktor" bei objektiver Betrachtung in die Beurteilung der Berufungsklä- gerin hätte miteinbezogen werden müssen (vgl. dazu auch BGE 118 II 297 E. 2c/aa). Künftige Ereignisse sind naturgemäss ungewiss und über sie können demzufolge immer bloss Mutmassungen angestellt werden. Insofern muss ganz grundsätzlich gelten, dass - wenn überhaupt - nur qualifizierte Umstände eine Irr- tumsanfechtung in Bezug auf zukünftige Sachverhalte zuzulassen vermögen. Die Irrtumsanfechtung steht denn auch nicht als Versicherung gegen eine unvorher- gesehen schlechte Entwicklung zur Verfügung (BGE 118 II 297 E. 2c/aa [in fine]). Es mag zwar zutreffen, dass die Gefahr eines von der Erwartung abweichenden Verlaufs der Geschehnisse in Bezug auf die Zweitwohnungsinitiative - unter statis- tischen Gesichtspunkten und aus einer ex-ante-Perspektive betrachtet - allgemein als eher unwahrscheinlich angesehen wurde; die Möglichkeit der Annahme der Zweitwohnungsinitiative bestand jedoch durchaus und sie war nicht derart klein, als dass hätte gesagt werden können, eine Veränderung der Rechtslage während der Kaufsrechtsdauer sei vernünftigerweise bzw. sogar mit Sicherheit auszusch- liessen. Die Berufung auf die Anfechtung des Kaufsrechtsvertrages wegen Grund- lagenirrtums (bezüglich einer zukünftigen Tatsache) bleibt der Berufungsklägerin somit verwehrt. cc)Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die von der Berufungsklägerin beantragte Einvernahme bzw. Befragung von Personen zum Thema, ob die Überbauung des A._____-Areals mit Zweitwohnungen als für die Berufungsklägerin subjektiv und objektiv wesentliche Vertragsgrundlage angesehen werden konnte bzw. ob Käufe- rin und Verkäuferin vor und nach Vertragsabschluss auf die Erwirkung der Bau- bewilligung für 140 Zweitwohnungen hingewirkt hätten. Diese Umstände, sollten sie denn tatsächlich zutreffen, sind, wie sich aus den vorausgegangenen Aus- führungen ergibt, nicht von Belang, da es bereits an einem für die Anfechtung we- gen Willensmängeln relevanten Irrtum fehlt, sodass sich die Frage nach der We- sentlichkeit des Irrtums erübrigt. Ebenso ohne Relevanz bleibt bei diesem Ergeb- nis, ob die Annahme der Zweitwohnungsinitiative für die Parteien überraschend war bzw. ob die Berufungsklägerin vom Zustandekommen der Zweitwohnungsin- itiative im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis hatte. Wie dargelegt, ist in diesem Zusammenhang auf einen objektivierten Massstab abzustellen. Wie die tatsächliche (Un-)Kenntnis der Berufungsklägerin ausgesehen haben mag, ist deshalb nicht weiter von Bedeutung; vielmehr genügt, wie ausgeführt, dass sie um das Zustandekommen der Zweitwohnungsinitiative hätte wissen können bzw. dass
Seite 21 — 27 sie eine Änderung der Rechtslage während der Kaufsrechtsdauer vernünftigerwei- se nicht hätte ausschliessen dürfen. 8. a) Als Eventualbegründung für den Fall, dass die Berufung auf den Grundla- genirrtum nicht zugelassen würde, macht die Berufungsklägerin geltend, weder das Einreichen der Zweitwohnungsinitiative noch deren Annahme könnten ihr an- gelastet werden, sodass sie die Unmöglichkeit der vorgesehenen Überbauung mit Zweitwohnungen nicht zu vertreten habe. In Anwendung von Art. 163 Abs. 2 OR dürfe die als unechte Konventionalstrafe zu qualifizierende Geldleistung an die Berufungsbeklagte von dieser nicht verlangt werden bzw. diese verfüge über kei- nen Titel, um die entsprechenden Fr. 3'000'000.00 zu behalten und die Rückzah- lung zu verweigern (Berufung, S. 32 f.). Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, ihr Anspruch, die Anzahlung behalten zu dürfen, ergebe sich aus dem un- missverständlichen Vertragswortlaut (Berufungsantwort, S. 19). Im Übrigen liege kein Fall der nachträglichen Unmöglichkeit vor; die Erfüllung des abgeschlossenen Kaufsrechtsvertrages sei auch heute noch möglich (Berufungsantwort, S. 20). b)Die Konventionalstrafe kann, mangels anderer Abrede, nicht gefordert wer- den, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Um- stand unmöglich geworden ist (Art. 163 Abs. 2 OR). Wie der Gesetzeswortlaut zum Ausdruck bringt, handelt es sich dabei um dispositives Recht ("mangels an- derer Abrede"). Sie gilt somit nur, falls keine andere Parteiabrede besteht (vgl. Ehrat/Widmer, a.a.O., N 6 und 9 zu Art. 163 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz. 3822; Pietruszak, a.a.O., N 4 zu Art. 163 OR). Möglich ist damit die Vereinbarung einer selbständigen Garantie des Schuldners, z.B. für Fälle höherer Gewalt. Eine solche kann sich auch aus den Umständen ergeben. Indiz für einen dahingehenden Parteiwillen wäre beispielsweise der Umstand, dass einer Kon- ventionalstrafe erhöhte Garantiefunktion zukommen soll bzw. der Gläubiger eine besonders hohe Gegenleistung versprochen hat, die sich wirtschaftlich als Prämie für das vom Schuldner übernommene Risiko darstellt (vgl. Bucher, a.a.O., S. 527). Obwohl es sich dabei nicht (mehr) um eine vom Bestand der Hauptschuld abhän- gige (akzessorische) Verpflichtung handelt und - infolge Verzichts auf das Ver- schuldenserfordernis - der Strafcharakter damit verloren geht, sind die Regeln über die Konventionalstrafe analog anwendbar (vgl. Bucher, a.a.O., S. 518 f.; Ehr- at/Widmer, a.a.O., N 9 zu Art. 163 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz. 3848; Pietruszak, a.a.O., N 4 zu Art. 163 OR). Die Beweislast für die in Art. 163 Abs. 2 OR vorgesehenen Befreiungsgründe liegt beim Schuldner (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.36/2005 vom 24. Juni 2005, E. 3.2; Ehrat/Widmer, a.a.O., N 7 zu Art. 163 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz. 3819). Diese Regeln
Seite 22 — 27 gelten gemäss herrschender Auffassung auch bei der unechten Konventionalstra- fe (vgl. die Hinweise bei Mabillard, a.a.O., S. 552 f.). c/aa) Dass es sich bei der Annahme der Zweitwohnungsinitiative um einen Um- stand handelt, der weder der von Berufungsklägerin noch von der Berufungsbe- klagten zu vertreten ist, steht ausser Frage. Im vorliegenden Kaufsrechtsvertrag haben die Parteien vereinbart, dass die Anzahlung über insgesamt Fr. 3'000'000.00 als "Reuegeld" (recte: unechte Konventionalstrafe) zu Gunsten der Kaufrechtsbelasteten verfalle, "[s]ollte die Kaufrechtsberechtigte oder eine von ihr bezeichnete Person oder Gesellschaft das Kaufsrecht nicht ausüben" (vgl. BG act. II.7). Der Verfall der Anzahlung ist gemäss dem Wortlaut der fraglichen Klausel somit nicht auf den Fall beschränkt, da das Kaufsrecht aus vom Kaufsrechtsbe- rechtigten zu vertretenden Gründen nicht ausgeübt wird. Oder anders ausge- drückt: Die Anzahlung verfällt auch dann (bzw. verbleibt als unechte Konventio- nalstrafe beim Gläubiger), wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist. Damit besteht eine von den Par- teien explizit getroffene Regelung, welche die dispositive Bestimmung von Art. 163 Abs. 2 OR verdrängt bzw. dieser vorgeht. Wenn sich die Berufungsklägerin nun - entgegen der Parteiabrede - auf eine dispositive Gesetzesbestimmung beruft, so ist dies unbehelflich. bb)Die von den Parteien getroffene (Garantie-)Vereinbarung ist denn auch im Hinblick auf die Vertragsumstände nachvollziehbar und in der Sache angemessen. Wie die Vorinstanz - wenn auch auf einem anderen dogmatischen Fundament, so doch in der Sache zutreffend - unter dem Stichwort der "Risikoallokation" (vgl. an- gefochtener Entscheid, E. 5.3) dargelegt hat, hat die Berufungsbeklagte während der Laufzeit des Kaufsrechtsverhältnisses das Risiko einer zufälligen Verschlech- terung des Grundstückes getragen, während die Berufungsklägerin dank ihres gesicherten Anrechts auf die Kaufausübung die Fragen der Finanzierung mit der entsprechenden Bank an die Hand nehmen konnte, ohne bereits das gesamte mit der Eigentümerstellung zusammenhängende Risiko tragen zu müssen. Mit der Zahlung der Fr. 3'000'000.00 - so die Vorinstanz - sei die Kaufsrechtsbelastete für den Umstand entschädigt worden, dass sie während der zweijährigen Kaufs- rechtsdauer das Risiko einer zufälligen Verschlechterung der Grundstücke zu tra- gen gehabt habe, obschon sie während dieser Zeitspanne nicht anderweitig über die Grundstücke habe verfügen dürfen. Diesen Überlegungen ist beizupflichten. Die Berufungsklägerin führt denn auch selbst aus, dass beim Grundstückkauf nach Art. 220 OR die Rechtsvermutung bestehe, dass Nutzen und Gefahr nicht mit dem Kaufvertragsabschluss, sondern erst mit der Übernahme des Grunds-
Seite 23 — 27 tücks auf den Käufer übergehe. Diese dispositive Regelung sei im vorliegenden Fall noch dadurch verstärkt worden, dass die Parteien im öffentlich beurkundeten Kaufsrechtsvertrag den Gefahrenübergang ausdrücklich geregelt hätten, und zwar auf den Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung. Das Risiko einer zufälligen Ver- schlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Eigentumsübergang habe damit allein bei der Verkäuferin gelegen (vgl. Berufung, S. 9). Soweit die Be- rufungsklägerin den Zeitpunkt des Übergangs der Gefahrtragung bestimmt, liegt sie zwar richtig; daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die unechte Konven- tionalstrafe nicht geschuldet wäre bzw. zurückverlangt werden könnte. Die Beru- fungsklägerin übersieht nämlich, dass gerade beim von der Ausübung des Kaufs- rechts und damit von der Käuferin abhängigen Fortbestand der Gefahrtragung durch die Verkäuferin es angemessen erscheint, diese Gefahrtragung dadurch zu kompensieren, dass auch bei zufälliger Verschlechterung der Kaufsache die An- zahlung als (unechte) Konventionalstrafe geschuldet ist. An der Verteilung der Ge- fahrtragung bzw. an deren Verbleib auf Seiten der Kaufsrechtsbelasteten ändert die bei Nichtausübung des Kaufsrechts wegen zufälliger Verschlechterung oder Unmöglichkeit der Kaufsache geschuldete (unechte) Konventionalstrafe nichts; sie schafft lediglich einen geldwerten Ausgleich dafür. cc)Selbst wenn die im Kaufsrechtsvertrag enthaltene Vereinbarung betreffend den Verfall der Anzahlung als Reugeld bzw. als unechte Konventionalstrafe von den Parteien nicht getroffen worden wäre, würde sich am vorliegenden Ergebnis nichts ändern. Wie die Vorinstanz darauf hingewiesen hat, handelt es sich beim öffentlich beurkundeten Grundstückskauf der Sache nach zwingend um einen Spezies- und nicht um einen Gattungskauf, da vom Beurkundungszwang ein hin- reichend individualisiertes Grundstück umfasst wird. Das Grundstück muss im Kaufvertrag - dies ist Gültigkeitserfordernis des Vertrages - als ein in seiner Lage einzigartiges bestimmt werden (vgl. BGE 127 III 248 E. 3d). Aus der öffentlichen Urkunde muss insbesondere hervorgehen, welches Grundstück Gegenstand des Kaufes ist. Zwar braucht es nicht mit der Grundbuchnummer bezeichnet zu wer- den; es genügt auch eine andere Bezeichnung, sofern diese eindeutig ist und zu keinem Irrtum über die Identität des Grundstücks Anlass geben kann (BGE 90 II 21 E. 1). Da beim Stückkauf eine vertraglich individualisierte Sache geschuldet wird, stellt diese auch dann die Kaufsache dar, wenn ihr wesentliche vereinbarte Merkmale fehlen (BGE 121 III 453 E. 4a). Wo die verkaufte Sache geliefert wurde, kann mithin nicht von einem aliud gesprochen werden; dies gilt auch dann, wenn der gelieferten Sache gewisse Eigenschaften fehlen, d.h. wenn sie Mängel auf- weist, die ihren Wert oder ihre vorausgesetzte Tauglichkeit dermassen herabset-
Seite 24 — 27 zen, dass sie deswegen nach der Verkehrsauffassung als eine Sache von anderer Art bzw. anderer Gattung bezeichnet wird. Wo tatsächlich die verkaufte Sache geliefert wurde, ist die geschuldete Sache geliefert, also der Vertrag - wenn auch vielleicht schlecht - erfüllt. Dann besteht für die Klage auf Erfüllung oder auf Scha- denersatz wegen Nichterfüllung kein Raum (vgl. BGE 82 II 411 E. 3b). Dement- sprechend liegt auch kein Fall der Unmöglichkeit vor, wenn die individualisierte Kaufsache nach wie vor besteht, wenngleich sie mit gewissen (unter Umständen auch wesentlichen) Mängeln versehen sein sollte. Die mängelbedingten Abwei- chungen verunmöglichen somit nicht die Erfüllung als solche, sondern lediglich die gehörige Erfüllung des Vertrages. Auf diesen Fall finden nicht die Unmöglichkeits- folgen, sondern die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte Anwendung. Die Berufungsklägerin hält der entsprechenden Argumentation der Vorinstanz entgegen, nachträgliche staatliche Verbote oder Verbotserlasse führten zu einer nachträglichen rechtlichen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung, selbst wenn das Kaufobjekt physisch nicht untergegangen sei (vgl. Berufung, S. 34). Richtig daran ist zumindest, dass die Unmöglichkeit sowohl auf tatsächlichen als auch auf recht- lichen Gründen beruhen kann (vgl. statt vieler Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz. 2560). Rechtliche Unmöglichkeitsgründe sind etwa die Pfändung oder Beschlagnahme des geschuldeten Leistungsgegenstandes, Einfuhr-, Durchfuhr- oder Ausfuhrverbote oder staatliche (formelle) Enteignungen (vgl. Schmid, a.a.O., S. 100 f.; Wolfgang Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 9 zu Art. 97 OR m.w.H.). Daraus erhellt, dass Unmöglichkeit der Erfüllung nur dann vorliegt, wenn die vertraglich geschuldete Leistung aus rechtlichen Gründen überhaupt nicht mehr erbracht werden kann (vgl. auch Wiegand, a.a.O., N 5 zu Art. 119 OR). Als Beispiele aus der Praxis zu nennen sind, wenn die zu liefernde Maschinenanlage mit einem Ausfuhrverbot belegt wird (vgl. BGE 111 II 352 E. 2b), wenn werkver- traglich geschuldete Bauarbeiten aufgrund eines Bauverbotes zwar noch ausge- führt werden könnten, jedoch nicht mehr dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_477/2008 vom 19. Mai 2009, E. 3, in Bezug auf Art. 378 OR) oder wenn der Einsatz von Spielautomaten behördlich untersagt wird und so die Erfüllung des Aufstellungsvertrages rechtlich nicht mehr möglich ist (vgl. die Hinweise bei Bu- cher, a.a.O., S. 419 [Fn. 10]). Auf diese drei letztgenannten Beispiele beruft sich denn auch die Berufungsklägerin. Dabei verkennt sie jedoch, dass die Dinge in casu anders liegen: Die Berufungsbeklagte hat sich mit dem Grundstückkaufs- rechtsvertrag dazu verpflichtet, bei Ausübung des Kaufsrechts durch die Beru- fungsklägerin dieser das (pfandrechtsfreie) Eigentum am vertraglich bestimmten
Seite 25 — 27 Grundstück zu übertragen. Die Annahme der Zweitwohnungsinitiative hindert sie daran in keiner Weise. Dass das Grundstück gegebenenfalls nicht, wie von der Berufungsklägerin beabsichtigt, mit einem Anteil von 90% der Bruttogeschoss- fläche mit Zweitwohnungen überbaut werden kann, beschlägt nicht die Eigen- tumsverschaffung, sondern höchstens die Nutzung des Eigentums. Eine be- stimmtgeartete Überbauung des Grundstücks ist nicht geschuldete Leistungs- pflicht der Berufungsbeklagten; die Überbauung wäre - nach dem Eigentumser- werb am Grundstück - von der Berufungsklägerin vorgenommen worden. Die Er- füllung der verkäuferischen (Haupt-)Leistungspflicht im Sinne von Art. 184 Abs. 1 OR wird damit nicht verunmöglicht (so i.E. auch Fabian Wäger/Erich Rüegg, Die Umgehung der Zweitwohnungsinitiative, in: Jusletter vom 10. Dezember 2012, Rz. 7). Anders zu entscheiden wäre wohl dann, wenn ein Grundstückkauf- oder ein entsprechender Vorvertrag über künftige Bauten ("Kauf ab Plan") abgeschlossen worden wäre und die Erstellung der Baute aufgrund nachträglich eingetretener Bewilligungsunfähigkeit nicht mehr möglich wäre (vgl. Schmid, a.a.O., S. 101). Denn in dieser Konstellation gehört die Erstellung der Baute zur vertraglichen Hauptleistungspflicht; dementsprechend handelt es sich beim "Kauf ab Plan" denn auch nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen gemischten Vertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen (vgl. Schmid, a.a.O., S. 102). Im vorlie- genden Fall jedoch beschränkte sich die Hauptleistungspflicht des Kaufvertrages auf Übertragung des Eigentums am Grundstück, welche durch die Annahme der Zweitwohnungsinitiative nicht verunmöglicht wurde. Es kann sich in diesem Zu- sammenhang somit höchstens die Frage stellen, ob bei einer eingeschränkten Nutzung des Eigentums ein (rechtlicher) Sachmangel vorliegt (vgl. hierzu Schmid, a.a.O., S. 105; Wäger/Rüegg, a.a.O., Rz. 17). Dieser Frage braucht hier jedoch nicht nachgegangen zu werden, da sie nicht Gegenstand des Berufungsverfah- rens bildet. Immerhin aber ist anzumerken, dass im Grundstückkaufsrechtsvertrag ausdrücklich (bloss) Baulandqualität zugesichert sowie jede Rechts- und Sachge- währleistung wegbedungen wurde. Ein Fall der (rechtlichen) Unmöglichkeit liegt nach dem Gesagten somit nicht vor. 9.Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die von der Berufungsklägerin an die Berufungsbeklagte geleistete (An-)Zahlung in Höhe von insgesamt Fr. 3'000'000.00 aufgrund der Nichtausübung des Kaufsrechts als unechte Konventi- onalstrafe an die Berufungsbeklagte verfallen ist. Sie kann von der Berufungsklä- gerin weder unter Berufung auf einen (Grundlagen-)Irrtum gemäss Art. 24 OR noch unter Geltendmachung einer nachträglichen Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR zurückverlangt werden. Die Vorinstanz hat die entsprechende Klage der
Seite 26 — 27 Berufungsklägerin im Ergebnis somit zu Recht abgewiesen. Dementsprechend ist auch die Berufung abzuweisen. 10. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Berufungsklägerin kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf den geltenden Gebührenrahmen für Berufungsentscheide (Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilver- fahren [VGZ; BR 320.210]) erscheint eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 10'000.00 angemessen. Diese wird mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 15'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 5'000.00 wird der Berufungsklägerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides erstattet. b)Die Berufungsklägerin hat überdies die anwaltlich vertretene Berufungsbe- klagte ausseramtlich mit Fr. 6'000.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu entschädigen. Die Entschädigung des Rechtsbeistands der Berufungsbeklagten ist nach richterli- chem Ermessen festzulegen, nachdem deren Rechtsvertreter keine Honorarnote eingereicht hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Seite 27 — 27 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 10'000.00 gehen zu Lasten der X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 5'000.00 wird der X._____ durch das Kantonsgericht erstattet. 3.Die X._____ hat die Y._____ für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 6'000.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu entschädigen. 4.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5.Mitteilung an: