Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Entscheid vom 7. Februar 2022 (Mit Urteil 5A_181/2022 vom 27. Mai 2022 ist das Bundesgericht auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde nicht eingetreten.) ReferenzZK1 21 4 InstanzI. Zivilkammer BesetzungAebli, Vorsitzende Cavegn und Moses Eckstein, Aktuarin ad hoc ParteienA., Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur gegen B., Beschwerdegegnerin 1 C._____, Beschwerdegegnerin 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos, Plazza da Scou- la 12, 7500 St. Moritz GegenstandAusstand Anfechtungsobj. Beschluss Regionalgericht Viamala vom 13.01.2021, mitgeteilt am 13.01.2021 (Proz. Nr. 115-2017-25) Mitteilung10. Februar 2022

2 / 9 Sachverhalt A.Am 7. September 2017 reichte A._____ beim Regionalgericht Viamala die Scheidungsklage gegen C._____ ein. Die Prozessleitung in diesem Verfahren übernahm lic. iur. B._____ des Regionalgerichts Viamala. B.Mit Eingabe vom 19. Juni 2019 teilte das Konkursamt Uster dem Regional- gericht Viamala mit, das Bezirksgericht Uster habe über A._____ mit Wirkung per 27. Juli 2016 den Konkurs eröffnet und das Konkursamt Uster mit der Durch- führung des Konkurses beauftragt. Es beantragte die Einstellung des Scheidungs- verfahrens bezüglich der vermögensrechtlichen Nebenfolgen (Art. 207 Abs. 1 SchKG). Dieser Antrag, wie auch der am 17. Juli 2019 von C._____ gestellte An- trag, das Güterrecht und den Vorsorgeausgleich ad separatum zu verweisen, wur- den mit prozessleitender Verfügung vom 31. Oktober 2019 abgewiesen. C.Mit Eingabe vom 29. Juni 2020 stellte C._____ den Antrag, im Scheidungs- punkt sei ein Teilurteil zu erlassen und die Ehe der Parteien sei sofort zu schei- den. A._____ schloss am 17. August 2020 auf Abweisung dieses Begehrens, eventualiter sei bei Erlass eines Teilurteils auch die Aufteilung der Pensionskas- senguthaben vorzunehmen. Mit prozessleitender Verfügung vom 16. November 2020 hiess die Vizepräsidentin des Regionalgerichts Viamala den prozessualen Antrag um Fällung eines Teilurteils im Scheidungspunkt gut, wies den Eventualan- trag von A._____ ab und ordnete an, ohne gegenteiligen Antrag einer Partei wer- de das Kollegialgericht ohne Parteivortritt aufgrund der Ausführungen in den bis- herigen Rechtsschriften und der Akten über den Scheidungspunkt befinden. D.Mit Eingabe vom 26. November 2020 an das Regionalgericht Viamala be- antragte A., B., habe bei der weiteren Behandlung der Ehescheidung in den Ausstand zu treten. E.B._____ hielt das Ausstandsbegehren in ihrer Stellungnahme vom 2. De- zember 2020 für unbegründet. Mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2020 schloss C._____ ebenfalls auf Abweisung des Ausstandsbegehrens, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von A.. F.Das Regionalgericht Viamala hat unter Ausschluss der vom Ausstandsbe- gehren betroffenen B. mit Beschluss vom 13. Januar 2021 über den Ausstand entschieden und das Ausstandsbegehren abgewiesen. Die Gerichtskos- ten in Höhe von CHF 1'800.00 wurden A._____ auferlegt und C._____ wurde eine Parteientschädigung von CHF 1'000.00 zugesprochen.

3 / 9 G.Gegen diesen Beschluss des Regionalgerichts Viamala vom 13. Januar 2021 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechts- anwalt lic. iur. Pius Fryberg, am 21. Januar 2021 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde, wobei er folgende Rechtsbegehren stellen liess: 1.Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. B., Rechtsanwältin und Notarin, habe bei der Behandlung der Ehescheidungsangelegenheit A1. in den Ausstand zu treten. 2.Die Kosten des Regionalgerichts Viamala über CHF 1'800.00 seien Frau C._____ aufzuerlegen; allenfalls seien diese auf die Gerichtskas- se des Regionalgerichtes Viamala zu nehmen. 3.Frau C._____ habe A._____ für das Verfahren vor Regionalgericht Viamala eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 1'000.00 zu entrichten; allenfalls sei diese ausseramtliche Entschädi- gung aus der Kasse des Regionalgerichtes Viamala zu bezahlen. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei, allenfalls des Regionalgerichtes Viamala. H.Am 22. Januar 2021 wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung der Vor- sitzenden aufgefordert, dem Kantonsgericht von Graubünden bis zum 5. Februar 2021 einen Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 zu bezahlen. Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer fristgerecht nachgekommen. I.Mit Eingabe vom 27. Januar 2021 teilte die Vizepräsidentin des Regionalge- richts Viamala (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) dem Kantonsgericht mit, dass sie im vorliegenden Verfahren auf eine Beschwerdeantwort verzichte. J.Mit Stellungnahme vom 1. Februar 2021 beantragte C._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers. K.Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Beschluss wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen einge- gangen. Erwägungen 1.Gegen Entscheide betreffend Ausstand kann nach Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 50 Abs. 2 ZPO Beschwerde geführt werden. Auf die frist- und formge- recht erhobene Beschwerde vom 21. Januar 2021 gegen den am 13. Januar 2021 gefällten und gleichentags mitgeteilten Beschluss des Regionalgerichts Viamala ist einzutreten.

4 / 9 2.Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Regionalgerichts Viamala vom 13. Januar 2021, mit welchem das Ausstandsgesuch gegen die Be- schwerdegegnerin 1 abgewiesen wurde. Der Beschwerdeführer rügte vor der Vor- instanz eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Mehrere Ausführungen in der prozessleitenden Verfügung vom 16. November 2020 seien falsch bzw. tatsa- chenwidrig. In der Beschwerde begnügt er sich im Wesentlichen damit, geltend zu machen, dass die Beschwerdegegnerin 1 das Urteil in der Sache mittels prozess- leitender Verfügung vorweggenommen habe. Nicht tatsachenwidrige Feststellun- gen oder Rechtsanwendungsfehler müssten zum Ausstand führen, sondern allein der Umstand, dass sie das Urteil bereits gefällt habe, indem sie sämtliche Voraus- setzungen für ein Teilurteil im Scheidungspunkt als erfüllt betrachtet habe. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist indessen nicht eine allfällige Fehlerhaftigkeit der Verfügung zu prüfen, sondern ob die vorgenommenen Erwä- gungen in der prozessleitenden Verfügung einen Ausstand zu begründen vermö- gen, indem sie bei objektiver Betrachtung einen Anschein der Voreingenommen- heit erwecken. 3.1.Der Beschwerdeführer begründet den Ausstand der Beschwerdegegnerin 1 in seiner Eingabe vom 21. Januar 2021 wie angetönt damit, dass diese mit pro- zessleitender Verfügung vom 16. November 2020 das Urteil bereits vorwegge- nommen habe, indem sie auf beinahe vier Seiten ausgeführt habe, dass die Inter- essen der Beschwerdegegnerin 2 ausreichten, um einen Anspruch auf Fällung eines Teilurteils über den Scheidungspunkt zu begründen. Ob die Voraussetzun- gen für ein Scheidungsurteil ohne Regelung der Nebenfolgen erfüllt seien oder nicht, habe das Gericht zu entscheiden, und nicht die Beschwerdegegnerin 1 in einer zuvor ergangenen Verfügung. Es gelte zu verhindern, dass die Erwägungen der Beschwerdegegnerin 1 in der prozessleitenden Verfügung als Tatsachenfest- stellungen im Hauptverfahren übernommen würden. Dabei stützt der Beschwerde- führer sein Ausstandsbegehren auf die Generalklausel von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO, welche im angefochtenen Entscheid zu Unrecht als nicht erfüllt betrachtet worden sei (act. A.1). 3.1.1. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 47 ZPO schützen den An- spruch der Verfahrensparteien auf einen unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Ein Ausstands- grund ist generell dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Es genügt, wenn Umstände

5 / 9 vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenom- menheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung der Befangenheit kann al- lerdings nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet er- scheinen. So ist generell zu fordern, dass das Verfahren in Bezug auf den konkre- ten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Hierfür mag darauf abgestellt werden, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste bzw. sich später zu befassen hat (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3.d; KGer GR ZK1 2018 17 v. 15.10.2018 E. 5.3). 3.1.2. Art. 47 Abs. 1 lit. a bis e ZPO benennt in abschliessender Aufzählung die zwingenden Ausstandsgründe, welche von Amtes wegen zu berücksichtigen sind. Art. 47 Abs. 1 lit. f ist demgegenüber als Auffangtatbestand formuliert. Gemäss diesem liegt ein Ausstandsgrund vor, wenn die Gerichtsperson aus anderen Gründen befangen sein könnte. Unter diese Bestimmung kann beispielsweise auch das richterliche Verhalten im Prozess fallen (vgl. KGer GR ZK1 2018 17 v. 15.10.2018 E. 5.1). Äusserungen einer Gerichtsperson zum Verhalten der Partei lassen dann den Anschein der Befangenheit vermuten, wenn sich darin eine Hal- tung offenbart, welche die sachliche und unbefangene Beurteilung objektiv in Fra- ge stellt. Heikel sind namentlich Äusserungen im Vorfeld oder während des Ver- fahrens, die vermuten lassen, die Gerichtsperson habe sich schon eine Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet. Demgegenüber sind richterliche Ver- fahrens- oder Einschätzungsfehler für sich allein genommen nicht Ausdruck von Voreingenommenheit, ebenso wenig inhaltlich falsche Entscheide oder Fehler in der Verfahrensführung (vgl. Regina Kiener, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 19 zu Art. 47 ZPO). 3.1.3. Während es genügen muss, die vom Gericht direkt abklärbare Vorbefas- sung oder persönliche Beziehung gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b bis e ZPO zu be- haupten, müssen das persönliche Interesse an der Sache gemäss lit. a oder die anderen Gründe gemäss lit. f und die daraus fliessende Neutralität substantiiert und soweit möglich belegt werden (Stephan Wullschleger, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 49 ZPO; KGer GR ZK1 2018 17 v. 15.10.2018 E. 4.1). 3.2.1. Der Beschwerdeführer moniert im Wesentlichen, die Beschwerdegegnerin 1 habe in der prozessleitenden Verfügung vom 16. November 2020 längere inhaltli-

6 / 9 che Ausführungen gemacht, anstatt sich darauf zu beschränken, den weiteren Fortgang des Verfahrens zu regeln. Den Hintergrund des Ausstandsbegehrens bildet somit die prozessleitende Verfügung vom 16. November 2020. Diese äus- sert sich zu den Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung (siehe BGE 144 III 298 E. 6.3.3) in sehr ausführ- licher Weise. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht ausgeschlossen, wenn die Ehegatten einem solchen zu- stimmen oder das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilurteil das Interesse des anderen an einem gleichzeitigen Entscheid über Scheidung und Scheidungs- folgen überwiegt. Widersetzt sich ein Ehegatte der Ausfällung eines Teilentscheids im Scheidungspunkt, ist somit eine Interessenabwägung vorzunehmen. In diesem Rahmen sind die Liquidität des Scheidungsgrunds, die Dauer des Scheidungsver- fahrens, das Recht auf Ehe in der Ausprägung des Rechts auf Wiederverheiratung und weitere relevante Umstände wie das Erbrecht, das Alter der Parteien oder Kinder aus einer neuen Beziehung zu berücksichtigen (BGer 5A_426/2018 v. 15.11.2018 E. 2.3; KGer GR ZK1 2020 49 v. 17.6.2021 E. 3 m.w.H.). 3.2.2. Bei prozessleitenden Verfügungen handelt es sich um alle Anordnungen, welche im Verlaufe eines Verfahrens für dessen ordnungsgemässe Abwicklung und für die Vorbereitung des Urteils notwendig sind, ohne sich über die Zulässig- keit und Begründetheit der Klage auszusprechen (Julia Gschwend, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. Aufl., Basel 2017, N 1 zu Art. 124; vgl. auch BGer 5A_964/2014 v. 2.4.2015 E. 2.1). Der Beschwerdeführer macht vorliegend aber gerade geltend, dass die Beschwerdegegnerin 1 mit prozessleitender Verfügung vom 16. Novem- ber 2020 den Entscheid vorweggenommen und sich dabei über die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags auf einen Teilentscheid geäussert habe. 3.2.3. Die Beschwerdegegnerin 1 setzte sich in der prozessleitenden Verfügung mit den Vorbringen des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin 2 aus- einander und stellte, um zu prüfen, ob der prozessuale Antrag auf einen Teilent- scheid begründet ist, die Interessenlage dar. So ist in der prozessleitenden Verfü- gung unter Ziff. 2.2 c/bb eine Prognose über die Verfahrensdauer angestellt wor- den, unter Ziff. 2.2 c/dd ist das Recht auf Wiederverheiratung thematisiert und nach Würdigung der Parteivorbringen angenommen worden, dass sich immerhin ein Indiz für den Wiederverheiratungswillen der Beschwerdegegnerin 2 ergebe, und unter Ziff. 2.2 c/ee sind die erbrechtlichen Argumentationen der Beschwerde- gegnerin 2 als werthaltig eingestuft worden. Es hat somit eine gewisse Interes- senprüfung gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung stattgefunden (vgl. vor-

7 / 9 stehend E. 3.2.1), um im Ergebnis festhalten zu können, dass die Interessen der Beschwerdegegnerin 2 ausreichen würden, einen Anspruch auf Fällung eines Teilurteils im Scheidungspunkt zu begründen. Eine prima facie Beurteilung musste insofern vorgenommen werden, um den weiteren Verfahrensfortgang festlegen zu können. Dass sich eine entsprechende vorfrageweise Prüfung mit den materiellen Kriterien auseinanderzusetzen hat, ist ihr inhärent. Daraus bereits zu schliessen, die Beschwerdegegnerin 1 habe sich im Vorfeld eine abschliessende Meinung zum Ausgang des Verfahrens gebildet, wie der Beschwerdeführer vorbringt, greift zu weit. Zwar gilt es dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er rügt, dass diese mehrseitige Beurteilung vergleichsweise lang ausgefallen ist. Es ist nicht abzustreiten, dass die Beschwerdegegnerin 1 eine sehr umfangreiche prima facie Beurteilung vorgenommen hat, und es fragt sich, ob eine so umfassende Prüfung der Begründetheit des prozessualen Antrags der Beschwerdegegnerin 2 unab- dingbar war. Die Beschwerdegegnerin 1 hat in der prozessleitenden Verfügung indessen vornehmlich die Standpunkte und Argumentation der Parteien zu den für die Interessenabwägung massgebenden Kriterien wiedergegeben und den Inter- essen der Beschwerdegegnerin 2 dabei eine gewisse Glaubwürdigkeit beigemes- sen. Die umfassende und möglicherweise auch abweichende Würdigung durch das Kollegialgericht bleibt vorbehalten. Entgegen der Auffassung des Beschwer- deführers hat die Beschwerdegegnerin 1 den Entscheid des Kollegialgerichts inso- fern nicht vorweggenommen, wie auch die Beschwerdegegnerin 2 zu recht in ihrer Stellungnahme festhält (act. A.3, S. 4). Die prozessleitende Verfügung vom 16. November 2020 vermag unter diesen Umständen nicht den Anschein der Be- fangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen; auf das sub- jektive Empfinden einer Partei – hier des Beschwerdeführers – kann nicht abge- stellt werden. 3.2.4. Diese in der prozessleitenden Verfügung vorläufig getroffene Einschätzung und Gutheissung des prozessualen Antrags um Erlass eines Teilentscheids ver- mag daher keinen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO zu be- gründen, zumal auch die Mitwirkung bei der Anordnung vorsorglicher Massnah- men oder Eheschutzverfahren gestützt auf Art. 47 Abs. 2 lit. d und e ZPO dies nicht tut. Das Gesetz zählt in Abs. 2 von Art. 47 ZPO nicht abschliessend fünf Gründe auf, die für sich allein keinen Ausstandsgrund darstellen. Zusätzlich müs- sen besondere Umstände vorliegen; die vormalige Befassung allein genügt nicht (Marc Weber, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweize- rische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 51 zu Art. 47 ZPO). Insbeson- dere ist in der Anordnung vorsorglicher Massnahmen (lit. d) kein Ausstandsgrund anzunehmen. Die Offenheit des Verfahrens wird nicht beeinträchtigt, wenn eine

8 / 9 Hauptsachenprognose gestellt werden musste, weil diese prozessualen Anord- nungen ein anderes Ziel verfolgen als der Entscheid in der Hauptsache (BGE 131 I 113 E. 3.7). Ebenso verhält es sich mit dem Eheschutzverfahren. Die Mitwirkung einer Gerichtsperson beim Eheschutzverfahren ist nach lit. e für sich allein kein Ausstandsgrund. Eine Richterin darf also vorerst als Eheschutzrichterin amten und später über die Scheidung derselben Parteien befinden (BGE 114 Ia 50 E. 3d m.w.H.). Die vorliegend in der Funktion als Instruktionsrichterin vorgenommene Gutheissung eines prozessualen Antrags mit der Begründung, dass hinreichende Interessen für die Fällung eines Teilurteils sprechen, kann ebenfalls nicht den wei- teren Ausschluss aus dem Verfahren bewirken. Nach dem Gesagten ist sowohl gestützt auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO als auch unter Berücksichtigung der nicht ab- schliessenden Gründe in Art. 47 Abs. 2 ZPO kein Ausstandsgrund anzunehmen. 4.Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass bei objektiver Betrach- tungsweise keine Gegebenheiten vorliegen, die im konkreten Fall einen Ausstandsgrund der Beschwerdegegnerin 1 im betreffenden Scheidungsverfahren zu begründen vermögen. Die Vorinstanz hat das Ausstandsgesuch somit zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 5.Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde- verfahrens gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten des unterliegenden Beschwerdeführers. Die Gerichtskosten werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt (vgl. Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Zudem hat der Be- schwerdeführer die Beschwerdegegnerin 2 für die Kosten der anwaltlichen Vertre- tung zu entschädigen. Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos machte in seiner Honorar- note vom 1. Februar 2021 (act. G.3) für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von insgesamt CHF 898.55 geltend, basierend auf einem Aufwand von 3 Stunden à CHF 270.00 zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer. Dieser Ansatz bewegt sich in der gemäss kantonaler Honorarverordnung zulässigen Bandbreite (Art. 3 Abs. 1 HV [BR 310.250]) und entspricht der vor Vorinstanz eingereichten Honorar- vereinbarung. In Anbetracht der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Stellungnahme erscheint der geltend gemachte Aufwand zudem als angemessen, womit sich ein entsprechender Ent- schädigungsanspruch von CHF 898.55 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt.

9 / 9 Demnach wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2'000.00 werden A._____ auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3.A._____ hat C._____ für das Beschwerdeverfahren mit CHF 898.55 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5.Mitteilung an: